Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen

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1 NJW-Schriftenreihe Band 57 Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen von Wilhelm Berneke, Erfried Schüttpelz 3. Auflage Verlag C.H. Beck München 2015 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Zu Inhalts- und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

2 IX. Besondere Verfahrensgestaltungen 139 ZPO grundsätzlich die Erfolgsaussichten des Antrags bei Abgabe der Unterlassungserklärung maßgeblich. Eine Belastung des Antragsgegners mit den Kosten ist nicht schon deshalb veranlasst, weil er sich mit der Unterlassungserklärung freiwillig in die Rolle der unterliegenden Partei begeben hätte; eine solche Annahme kommt nur auf Grund besonderer Umstände in Betracht. 324 Die Kosten können dem Antragsgegner aufzuerlegen sein, wenn einziger Beweggrund für seine Unterwerfung die Verhinderung einer Beweisaufnahme ist und er dem Antragsteller die Möglichkeit nimmt, die Berechtigung des verfolgten Begehrens zu belegen. 325 Lassen sich die Erfolgsaussichten nicht verlässlich bestimmen, kommt eine Aufhebung der Kosten nach 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Betracht. Im Rahmen der nach 91a Abs. 1 ZPO zu treffenden Kostenentscheidung findet der Gedanke des 93 ZPO Anwendung. Die Unterwerfung des Antragsgegners steht insofern einem Anerkenntnis gleich. 326 Es ist zu prüfen, ob der Antragsgegner Veranlassung zur Einleitung des Verfahrens gegeben hat und ob er die Unterlassungserklärung sofort abgegeben hat. Hinsichtlich der Veranlassung des Verfügungsverfahrens kommt es wie bei einem Anerkenntnis im eigentlichen Sinne und der Einlegung eines Kostenwiderspruchs regelmäßig darauf an, ob der Antragsgegner vorprozessual abgemahnt worden ist (siehe Rn. 16, 17). Anders als im Falle des eigentlichen Anerkenntnisses (siehe Rn. 233) und des Kostenwiderspruchs (siehe Rn. 423) wird bei Abgabe einer Unterlassungserklärung, wie vorstehend ( Rn. 482) ausgeführt, aber auch die Erfolgsaussicht des Verfügungsantrags geprüft. 327 Der Antragsgegner, der sich unterwirft, muss die Kosten des Verfahrens somit nur dann tragen, wenn einerseits der Verfügungsantrag Erfolgsaussicht hatte und andererseits Veranlassung zur Verfahrenseinleitung bestand oder die Unterwerfung nicht sofort erfolgt. Ordnet das Gericht sogleich die mündliche Verhandlung über den Verfügungsantrag an, ist die Unterlassungserklärung sofort abgegeben, wenn sie bis zur Antragstellung im Termin vorliegt (siehe Rn. 468). 328 Nach Erlass einer Beschlussverfügung ermöglicht auch eine mit einem Vollwiderspruch verbundene Unterwerfung die Anwendung des 93 ZPO. 329 Die Annahme eines sofortigen Anerkenntnisses scheitert nicht daran, dass der KG WRP 1980, 148; BB 1979, 487; OLG Braunschweig B. v W 158/88, Traub, S. 53; OLG Bremen WRP 1972, 381; OLG Celle B. v W 86/81, v W 81/82, Traub, S. 74; NJW-RR 1986, 1061; OLG Frankfurt NJW 1977, 1783 = WRP 1977, 270; GRUR 1979, 808 = WRP 1979, 796; OLG Hamm WRP 1981, 111; GRUR 1992, 890 (L); OLG Karlsruhe B. v U 55/75, Traub, S. 143; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 38 = GRUR 1988, 566 = WRP 1988, 632 (L); OLG Köln WRP 1978, 226; GRUR 1989, 705; OLG München WRP 1976, 566; B. v W 2312/78, Traub, S. 316; OLG Saarbrücken B. v W 10/ 80, Traub, S. 355; siehe aber auch B. v W 18/69, Traub S. 354; vgl. auch OLG Schleswig B. v W 39/87 Traub, S. 375; Ahrens, S. 48; Melullis, Rn. 658; Pastor, S. 190; Lindacher, GRUR 1975, 413; Mes, GRUR 1978, 345; Köhler 12 Rn ; Teplitzky Kap. 46 Rn. 45. AA KG WRP 1977, 793. Ähnliches gilt für die Abgabe einer notariellen Unterwerfungserklärung (s. Rn. 100). 325 KG WRP 1980, 148; OLG Hamm B. v W 98/86, Traub, S. 193; GRUR 1992, 890 (L); OLG Koblenz NJW-RR 1989, 38 = GRUR 1988, 566 = WRP 1988, 632 (L); OLG München WRP 1996, 928; OLG Stuttgart WRP 1986, 433; vgl. auch OLG Frankfurt WRP 1983, 32; aber auch OLG Köln WRP 1983, Allgemeine Meinung, siehe die Nachweise zu den folgenden Fn. 327 Siehe die Nachweise zu den Fußn. 284 ff., aber auch OLG Schleswig Urt. v U2/ 86, Traub, S OLG Hamburg WRP 1985, 88; OLG München WRP 1971, 487; 1985, OLG Celle WRP 1975, 242; OLG Düsseldorf B. v W 87/87, Traub, S. 90; vgl. auch WRP 1969, 457; 1979, 863; OLG Hamburg WRP 1972, 537; GRUR 1988, 242 (L); auch GRUR 1989, 151 (L) = WRP 1989, 325; NJW-RR 2002, 215; OLG Köln GRUR 1986, 563 (L) = WRP 1986, 426; GRUR 1990, 310 = WRP 1990, 543; OLG München WRP 1976, 264; OLG Schleswig WRP 1972,

3 140 C. Das Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügung 485 Antragsgegner den Kostenvorteil des 93 ZPO auf einfachere und billigere Weise durch die Einlegung eines auf den Kostenpunkt beschränkten Widerspruchs erreichen könnte (siehe Rn. 418). Die letztere Vorgehensweise würde nicht zu dem gleichen Ergebnis führen wie die Unterwerfung. Vielmehr verbessert der Antragsgegner durch die Abgabe der Unterlassungserklärung seine Stellung: Er erreicht die Aufhebung des Vollstreckungstitels (siehe Rn. 16) und die Überprüfung der Erfolgsaussicht des Verfügungsantrags. Damit die Unterwerfung als sofort erklärt gilt, wird zum Teil ihre Abgabe zugleich mit der Einlegung des Widerspruchs gefordert. 330 Nach zutreffender Auffassung genügt die Erklärung in der mündlichen Verhandlung; 331 dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen zur Anwendung des 93 ZPO (siehe Rn. 468). Bei der Entscheidung über die Kosten gemäß 91a Abs. 1 ZPO werden materiellrechtliche Kostenerstattungsansprüche nicht berücksichtigt, mag das maßgebliche billige Ermessen auch einen größeren Spielraum eröffnen. So bleiben insbesondere die fiktiven Kosten einer unterbliebenen Abmahnung des Antragsgegners außer Betracht (siehe Rn. 470) c) Die Verjährung des Verfügungsanspruchs Erhebt der Antragsgegner erstmals im Eilverfahren die Einrede der Verjährung, so kann dies ein erledigendes Ereignis darstellen. Diese früher streitige Frage kann spätestens seit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs 333 als geklärt angesehen werden. Das gilt sowohl für den Fall, dass die Verjährung während des Eilverfahrens eingetreten ist, als auch für den Fall, dass der Verfügungsanspruch bereits vor Anhängigkeit verjährt war, der Antragsgegner bis dahin die Verjährungseinrede aber noch nicht erhoben hatte. 334 Der zweite Fall kann nur theoretisch eintreten, weil für die Durchsetzung eines objektiv verjährten Anspruchs bereits im Allgemeinen die Dringlichkeit fehlen wird. Eine Verjährung während des Eilverfahrens kann nur in Ausnahmefällen eintreten (vgl. Rn. 275 ff., 358 ff.). Dass der Antragsteller den Anspruch hat verjähren lassen, kann im 441; Wieczorek/Schütze/Thümmel, 924 Rn. 11; Schultz/Süchting, aao, Rn. 193; Ahrens, S. 135; Melullis, Rn. 656; Spätgens in Gloy, 82 Rn. 171; Teplitzky, Kap. 55 Rn. 10. AA OLG Frankfurt WRP 1976, 618; OLG Hamm WRP 1979, 880; OLG Karlsruhe WRP 1975, 112; früher OLG Köln WRP 1974, 565; Ahrens/Spätgens, Rn. 168; Pastor, S. 327; Scharen Ahrens, Kap. 51 Rn. 64, 65 teilt die herrschende Meinung. 330 OLG Düsseldorf B. v W 87/87, Traub, S. 90; MDR 1991, 257; Scharen in Kap. 51 Rn. 64; Teplitzky Kap. 55 Rn OLG Celle WRP 1975, 242; OLG Hamburg WRP 1972, 537; vgl. auch WRP 1991, 116; OLG München WRP 1975, 180; 1976, OLG Köln GRUR 1986, 563 (L) = WRP 1986, 426 unter Aufgabe der früheren abweichenden Rechtsprechung. AA OLG Stuttgart WRP 1978, NJW 2010, 2422; s. auch GRUR 1993, 769 = WRP 1993, 755; so auch schon OLG Celle Urt. v U 147/81, Traub, S. 75; OLG Düsseldorf WRP 1980, 701; OLG Frankfurt OLGZ 1981, 99 = WRP 1979, 799; WRP 1982, 422; GRUR-RR 2002, 183 = WRP 2002, 466; OLG Karlsruhe GRUR 1985, 454 = WRP 1985, 288; OLG München WRP 1987, 267; OLG Nürnberg WRP 1980, 232; OLG Saarbrücken Urt. v U 137/82, Traub, S. 355; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1520 = WRP 1996, 799; NJWE-WettbR 1996, 271; OLG Zweibrücken OLGR 1997, 86; Messer in Großkomm-UWG, 21 Rn. 79; Ahrens/Spätgens, Rn. 551; Ganslmayer, S. 75; Melullis, Rn. 242; Spätgens in Gloy, 88 Rn. 17; Nordemann, Rn. 592a; Thesen, WRP 1981, 304; im Einzelnen abweichend Hase WRP 1985, 255; aa früher OLG Hamburg WRP 1982, 161; OLG Hamm WRP 1977, 199; 1979, 880; OLG Koblenz WRP 1982, 657; NJW-RR 1986, 1443 = WRP 1986, 298; OLG Oldenburg Urt. v U 154/83, v U 263/86, Traub, S. 344 f.; OLG Schleswig NJW-RR 1986, 38; vgl. auch OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444; Borck, WRP 1978, 521; 1979, 347; 1987, 12; Ulrich, GRUR 1982, 19; WRP 1990, 652; Wedemeyer, NJW 1979, Vgl. Singer, in Ahrens Kap. 54 Rn. 9, 10; Teplitzky Kap. 46 Rn. 37.

4 IX. Besondere Verfahrensgestaltungen 141 Rahmen einer Entscheidung nach 91a ZPO berücksichtigen, muss aber nicht zwangsläufig zur Kostenabwälzung auf ihn führen Der Vergleich Im Verfügungsverfahren kann ein gerichtlicher Vergleich geschlossen werden, und zwar nicht nur über das Verfügungsbegehren, sondern auch über die Hauptsache. 336 Vergleichen sich die Parteien über die Hauptsache, bleibt regelmäßig kein Raum für weiteren Streit über die vorläufige Regelung. Im Zweifel beschränkt sich die Einigung der Parteien aber auf den Gegenstand des Verfügungsverfahrens. Sie kann dahin lauten, dass die einstweilige Verfügung bis zu einer Hauptsacheentscheidung gelten solle oder dass aus der Eilmaßnahme keine Rechte mehr hergeleitet werden. Häufig wird vereinbart, dass die Kosten des Verfügungsverfahrens nach der Kostenentscheidung des weiterbetriebenen Hauptsacheprozesses getragen werden sollen. 337 Dabei ist aber zu beachten, dass für den Erfolg zur Hauptsache andere Gründe maßgeblich sein können als für den Ausgang des Verfügungsverfahrens. Kommt es nicht zu dem in Bezug genommenen Hauptsacheverfahren, fehlt der Einigung über die Kosten die Grundlage. 338 Einigen sich die Parteien in einem im Hauptsacheprozess geschlossenen Vergleich über die Kosten des Verfügungsverfahrens abweichend von der in diesem Verfahren getroffenen Kostenentscheidung, so kann der Vergleich ein zur Festsetzung der Kosten des Verfügungsverfahrens geeigneter Titel sein Die Sicherheitsleistung a) Die einstweilige Verfügung gegen Sicherheitsleistung Die einstweilige Verfügung ergeht grundsätzlich, ohne dass der Antragsteller Sicherheit für den Schaden leisten muss, der dem Antragsgegner aus der Vollziehung der Eilmaßnahme entstehen kann und den der Antragsteller gegebenenfalls nach 945 ZPO zu ersetzen hat (siehe Rn. 721 ff.). Auch ihre Vollstreckbarkeit hängt grundsätzlich nicht von einer Sicherheitsleistung ab. Das Gericht ist nach 921 Satz 2, 936 ZPO allerdings berechtigt, die einstweilige Verfügung, auch wenn ihre Voraussetzungen ordnungsgemäß glaubhaft gemacht sind, von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Die Anordnung einer Sicherheitsleistung kommt zur Absicherung der Risiken eines besonders großen Schadens oder fehlender Durchsetzbarkeit des Schadensersatzanspruchs in Betracht OLG Köln GRUR-RR 2014, 319; OLG Braunschweig B. v U 275/86, v U 186/87, v W 113/87, Traub S. 53; OLG Celle WRP 1983, 96; GRUR 1987, 716; GRUR-RR 2001, 285; OLG Koblenz NJW-RR 1996, 1520; OLG München WRP 1987, 267. aa OLG Hamburg GRUR 1989, 296 = WRP 1989, 403; Schultz/Süchting, aao, Rn. 181; Melullis, Rn Stein/Jonas/Grunsky, vor 916 Rn. 25 f., vor 935 Rn. 19; Heinze aao, vor 916 Rn. 48 f.; Zöller/Vollkommer, vor 916 Rn. 5, 935 Rn. 4; Schuschke/Walker, vor 916 Rn. 34; Nirk/Kurtze, Rn. 557; Krebs, S. 147; vgl. BGH NJW-RR 1991, Vgl. KG MDR 1979, 1029; OLG Düsseldorf WRP 1979, 555; OLG Köln JurBüro 1986, 928; Krebs, S Zu Bedenken siehe Teplitzky, Kap. 55 Rn OLG Frankfurt OLGR 1998, 34 (es soll entsprechend 91a Abs. 1 ZPO zu entscheiden sein). 339 OLG Köln JurBüro 1987, 762; vgl. auch OLG Hamburg JurBüro 1993, KG WRP 1986, 327; NJW-RR 1986, 1127 (Einstellung von Produktion oder Vertrieb einer Ware); WRP 1995, 24; NJW-RR 1995, 874 = WRP 1995, 211; GRUR 1996, 974; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 233; OLG Hamm WRP 1989, 116; OLG Köln MDR 1989, 920; OLG München GRUR 1988, 709; Stein/Jonas/Grunsky, 921 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, 921 Rn. 7; Melullis, Rn Zur Sicherheitsleistung allgemein: Borck, WRP 1978, 436.

5 142 C. Das Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügung Im Widerspruchs- oder Berufungsverfahren können einstweilige Anordnungen nach 707 ZPO ergehen (siehe Rn. 410 ff., 454). 921 Satz 1, 936 ZPO erlauben einstweilige Verfügungen gegen Sicherheitsleistung in den Fällen, in denen der schlüssig vorgetragene Verfügungsanspruch oder der Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht sind. Die Sicherheitsleistung ist geeignet, Mängel der Glaubhaftmachung auszugleichen. Ein gewisses Maß an Glaubhaftmachung ist aber in jedem Fall zu fordern. Spricht nichts für die Berechtigung der Eilmaßnahme, darf sie auch nicht gegen Sicherheitsleistung ergehen Satz 1, 936 ZPO gelten auch für die allgemeinen Prozessvoraussetzungen. 342 So mögen verbleibende Zweifel an der Klagebefugnis des Antragstellers oder hinsichtlich eines Missbrauchs des Klagerechts Anlass zur Anordnung einer Sicherheitsleistung sein. Bedenken, denen durch eine Sicherheitsleistung Rechnung zu tragen ist, können zudem darauf beruhen, dass auf Seiten des Antragsgegners besonders gewichtige Interessen berührt werden oder dass im Streitfall die Möglichkeiten der Rechtsverteidigung durch die Eigenarten des Verfügungsverfahrens in besonderem Maße beschränkt, notwendige Ermittlungen nicht durchzuführen oder Glaubhaftmachungsmittel nicht zu beschaffen waren (siehe Rn. 102, 110). Wird der Verfügungsgrund allerdings nach 12 Abs. 2 UWG vermutet (siehe Rn. 124 ff.), gibt es insofern keine Mängel der Glaubhaftmachung, die durch eine Sicherheitsleistung auszugleichen wären. Die Anordnung kommt schließlich in Betracht, wenn ausnahmsweise der Verfügungsanspruch nicht umfassend geprüft wird oder vollständige Darlegungen nicht zu verlangen sind (siehe Rn. 280, 335, 341, 342) 343 oder allgemein eine Unsicherheit hinsichtlich der endgültigen Beurteilung verbleibt (s. auch Rn. 91). 344 Über die Anordnung einer Sicherheitsleistung hat das Gericht bei der erstmaligen Prüfung des Verfügungsantrags wie auch im Widerspruchs- oder Berufungsverfahren oder im Aufhebungsverfahren nach 927, 936 ZPO zu befinden, und zwar von Amts wegen; die Anordnung hängt nicht von einem entsprechenden Angebot des Antragstellers ab. Die Anordnung einer Sicherheitsleistung entgegen dem Antrag des Antragstellers bedeutet eine teilweise Zurückweisung seines Begehrens. Sie ist je nach der Form der Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde oder Berufung anfechtbar (siehe Rn. 379 ff., 438 ff.). 345 Der Antragsgegner kann mit dem Widerspruch oder der Berufung begehren, dass die einstweilige Verfügung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werde (siehe Rn. 390 ff., 438 ff.). Die Sicherheitsleistung kann auf verschiedene Weise angeordnet werden. Ist die einstweilige Verfügung noch nicht ergangen, kommt der Erlass eines besonderen dem Antragsgegner nicht mitzuteilenden ( 922 Abs. 3, 936 ZPO) Beschlusses in Betracht, mit dem eine vorherige Sicherheitsleistung für erforderlich erklärt wird. Die einstweilige Verfügung ergeht dann erst, wenn der Antragsteller die ihm auferlegte Sicherheit geleistet hat. Des Weiteren besteht die Möglichkeit, die Eilmaßnahme sogleich zu erlassen und erst die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung abhängig zu ma- 341 Stein/Jonas/Grunsky, 921 Rn. 5; Heinze, aao, 921 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, 921 Rn. 2; Bruns/Peters, S KG WRP 1984, 476; Stein/Jonas/Grunsky, 921 Rn Stein/Jonas/Grunsky, 921 Rn. 6; vgl. auch Schultz/Süchting, aao, Rn OLG München NJWE-WettbR 1999, 179. Eine die Anordnung einer Sicherheitsleistung rechtfertigende Unsicherheit wurde zum Teil angenommen, wenn ein Nicht-Kartellgericht ungeachtet einer kartellrechtlichen Vorfrage bei Ablehnung einer Aussetzung nach 96 Abs. 2, 97 GWB alter Fassung eine einstweilige Verfügung erließ: KG WRP 1981, 275; GRUR 1984, 526; GRUR 1996, 974; OLG Hamm NJW 1959, 2020 = WuW/E OLG 295; GRUR 1984, 603 (L) = WRP 1984, 499 = WuW/E OLG OLG Hamm GRUR 1988, 477; OLG Stuttgart WRP 1982, 50; Stein/Jonas/Grunsky, 921 Rn. 11; Heinze, aao, 921 Rn. 15; Zöller/Vollkommer, 921 Rn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, 921 Rn. 15 (selbst bei einem entsprechenden Angebot).

6 IX. Besondere Verfahrensgestaltungen 143 chen. Bei dieser Vorgehensweise braucht für die Sicherheitsleistung keine besondere Frist gesetzt zu werden. Die Sicherheit muss vielmehr ohne weiteres innerhalb der Vollziehungsfrist des 929 Abs. 2, 936 ZPO geleistet und nachgewiesen werden. Lässt der Antragsteller es hieran fehlen, ist die einstweilige Verfügung wegen der Versäumung der Vollziehungsfrist aufzuheben (siehe Rn. 576). 346 Schließlich kann das Gericht in der einstweiligen Verfügung die Sicherheitsleistung anordnen und hierfür eine besondere Frist bestimmen. Die Versäumung dieser Frist bedeutet einen veränderten Umstand nach 927, 936 ZPO, der die Aufhebung der einstweiligen Verfügung rechtfertigt (siehe Rn. 534). 347 Bei dieser Verfahrensweise ist die Sicherheitsleistung nach 231 Abs. 2 ZPO noch bis zur mündlichen Verhandlung über den Aufhebungsantrag nachholbar. Zur Notwendigkeit, Entscheidungen, mit denen nachträglich eine Sicherheitsleistung angeordnet wird, zu vollziehen, siehe Rn Die Sicherheit, deren Art und Höhe das Gericht nach 108 ZPO bestimmt, ist so festzusetzen, dass der dem Antragsgegner nach 945 ZPO gegebenenfalls zu ersetzende Schaden abgedeckt ist. Die Veranlassung für eine Sicherheitsleistung des Antragstellers fällt im Sinne des 109 ZPO weg, wenn die getroffene Regelung ersichtlich Bestand hat, der Antragsteller also ein entsprechendes rechtskräftiges Urteil zur Hauptsache erstritten hat oder der Antragsgegner den materiell-rechtlichen Anspruch erfüllt oder er die einstweilige Verfügung längere Zeit unangefochten gelassen hat. Die Veranlassung zur Sicherheitsleistung entfällt auch dann, wenn dem Antragsgegner mangels Vollziehung oder trotz Vollziehung der einstweiligen Verfügung offenbar kein Schaden entstanden ist. Auf letzteres deutet es hin, wenn der Antragsgegner seit einer Aufhebung der einstweiligen Verfügung längere Zeit keinen Schaden geltend macht. 348 Für die Anordnungen nach 109 ZPO ist gemäß 943 Abs. 2 ZPO das Gericht der Hauptsache zuständig (siehe Rn. 251 ff.). 493 b) Die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung Nach 939 ZPO kann unter besonderen Umständen die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung gestattet werden. Die Gestattung erfolgt in der einstweiligen Verfügung selbst, auch nachträglich im Widerspruchs-, Berufungs- oder Aufhebungsverfahren nach 927, 936 ZPO (siehe Rn. 534). 349 Der Antragsgegner muss die Sicherheit nicht schon vorab leisten. Erbringt er sie erst nach der Gestattung, tritt die einstweilige Verfügung damit ohne Weiteres außer Kraft. 350 Bevor der Antragsgegner das besondere Aufhebungsverfahren einleitet, weil es wegen einer bereits erbrachten Sicherheit der einstweiligen Verfügung nicht mehr bedürfe, muss er zur Vermeidung von Kostennachteilen den Antragsteller zum Verzicht auf die Rechte aus der Eilmaßnahme auffordern (siehe Rn. 556) KG OLGR 1994, 12; OLG Frankfurt OLGZ 1980, 258 = WRP 1980, 423; OLG Hamm MDR 1995, 412 (zu einer zu Unrecht befristeten Bürgschaft); OLG Karlsruhe GRUR 1979, 700; OLG München NJW-RR 1988, 1466; OLG Stuttgart WRP 1983, 647 (L); Stein/Jonas/Grunsky, 921 Rn. 10, 929 Rn. 15; Heinze, aao, 921 Rn. 14; Zöller/Vollkommer, 921 Rn. 4; Baumbach/Hefermehl, 25 UWG Rn. 57b; Pastor, S AA OLG Hamm WRP 1982, 609 (L) = MDR 1982, 763. Vgl. auch OLG Oldenburg OLGR 2000, Zöller/Vollkommer, 927 Rn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 921 Rn. 14; Spätgens in Gloy, 84 Rn. 24 f.; vgl. KG NJW-RR 1986, Stein/Jonas/Grunsky, 943 Rn. 3; Zöller/Vollkommer, 943 Rn. 3 f.; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, 943 Rn. 3; Baur/Stürner, Rn Abweichend Heinze, aao, 943 Rn. 4 f. 349 OLG Köln NJW 1975, 454; Heinze aao, 939 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, 939 Rn OLG Köln NJW 1975, Mädrich, S. 125 ff.

7 144 C. Das Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügung ZPO hat allgemein, vor allem aber im Wettbewerbsrecht, geringe Bedeutung. Meist bietet eine Sicherheitsleistung des Antragsgegners keinen vollen Ausgleich dafür, dass von einer Sicherung oder Regelung nach 935 und 940 ZPO, auf die der Antragsteller an sich angewiesen ist, doch wieder abgesehen wird. Das gilt in besonderem Maße für Leistungsverfügungen. Wenn der nachträgliche Schadensersatz, für den der Antragsgegner Sicherheit leisten kann, den Interessen des Antragstellers ausreichend Rechnung trägt, fehlt es durchweg am Verfügungsgrund (siehe Rn. 62). 352 Die Veranlassung für eine dem Antragsgegner auferlegte Sicherheitsleistung fällt im Sinne des 109 ZPO weg, wenn die einstweilige Verfügung aufgehoben wird; die Aufhebung gerade wegen der Sicherheitsleistung bleibt allerdings außer Betracht. Es genügt aber schon der Erlass, jedenfalls die Rechtskraft einer den Verfügungsanspruch verneinenden Hauptsacheentscheidung (siehe Rn. 537) oder die Erfüllung des Anspruchs OLG Köln NJW 1975, 454; Zöller/Vollkommer, 939 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, 939 Rn. 3; Thomas/Putzo/Reichold, 939 Rn. 2; Ahrens/Spätgens, Rn. 531; Mädrich, S. 29; Spätgens in Gloy, 87 Rn. 3 f.; vgl. auch Ahrens in Pastor/Ahrens, Kap. 63 Rn. 19. AA Heinze, aao, 939 Rn. 3, OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 511; OLG München BB 1975, 765; Stein/Jonas/Grunsky, 943 Rn. 4; Zöller/Vollkommer, 943 Rn. 6 ff.; Baur/Stürner, Rn

8 D. Die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen Versäumung der Klageerhebung zur Hauptsache Der Antragsteller des Verfügungsverfahrens hat grundsätzlich das Recht, jederzeit Klage zur Hauptsache zu erheben, um so nicht nur eine vorläufige Regelung, sondern auch einen endgültigen Titel zu erlangen (siehe Rn. 606 ff.). Aber auch der Antragsgegner, der sich zu Unrecht in Anspruch genommen sieht, kann an der Durchführung eines Hauptsacheverfahrens interessiert sein, in dem der gegen ihn erhobene materiell-rechtliche Anspruch nicht nur summarisch mit den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des Verfügungsverfahrens geprüft wird. Der Erlass einer den Verfügungsanspruch verneinenden Hauptsacheentscheidung bedeutet einen veränderten Umstand, der nach 927, 936 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verfügung rechtfertigt ( Rn. 537). Es steht dem Antragsgegner frei, die Hauptsache selbst anhängig zu machen, indem er auf die Feststellung klagt, der Verfügungsanspruch bestehe nicht (siehe Rn. 648). Das Gesetz gibt dem Antragsgegner darüber hinaus aber in 926, 936 ZPO die Möglichkeit, den Antragsteller zur Erhebung der Hauptsacheklage zu veranlassen (vgl. auch Art. 9 Abs. 5 Enf-RL). Nach diesen Vorschriften wird dem Antragsteller eine Frist zur Klageerhebung gesetzt, die er einhalten muss, will er nicht Gefahr laufen, dass die einstweilige Verfügung ohne weiteres aufgehoben wird. Für den Antragsgegner ist es vorteilhaft, wenn der Antragsteller klagt und das Hauptsacheverfahren in denselben Parteirollen betrieben wird wie das Verfügungsverfahren. Das TRIPS-Abkommen (siehe Rn. 96) sieht demgegenüber in Artikel 50 Abs. 6 die Aufhebung erlassener einstweiliger Maßnahmen vor, wenn die Hauptsacheklage nicht innerhalb einer vom Gericht sogleich festgelegten angemessenen Frist oder einer Frist von 20 Arbeitstagen oder 31 Kalendertagen erhoben ist. Mangels unmittelbarer Wirkung der Vorschrift des Abkommens dürfen deutsche Gerichte einstweilige Verfügungen nicht wegen Verstreichens dieser Fristen aufheben. Angesichts seines eindeutig anderen Wortlauts kann das deutsche Verfahrensrecht nicht der Vertragsbestimmung konform ausgelegt werden; eine Berücksichtigung der Fristen ist im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Deutschland nicht möglich. 1 Die Regelung der 926, 936 ZPO, die die Fortdauer einer vom Antragsgegner hingenommenen einstweiligen Verfügung erlaubt, gewährleistet im Übrigen den vom Europäischen Gerichtshof geforderten Ausgleich zwischen den widerstreitenden Rechten und Pflichten von Anragsteller und Antragsgegner. 2 Bei einem abweichenden Verständnis der Rechtslage nach dem TRIPS-Abkommen kann es sich für den Antragsteller allerdings empfehlen, vor Ablauf der Fristen des Abkommens mit einem Abschlussschreiben (siehe Rn. 634) auf eine Abschlusserklärung des Antragsgegners (siehe Rn. 621) oder auch nur auf den Verzicht auf das Recht hinzuwirken, die Aufhebung der Eilmaßnahme nach Artikel 50 Abs. 6 der TRIPS-Abkommen zu verlangen, und im Weigerungsfall die Hauptsacheklage zu erheben I. Die Anordnung der Klageerhebung Für die Anordnung nach 926 Abs. 1, 936 ZPO, Klage zur Hauptsache zu erheben, ist grundsätzlich das Gericht zuständig, das die einstweilige Verfügung erlassen hat, und EuGH NJW 2001, 1267 = GRUR 2001, 235 Dior; EuZW 2001, 657 Schieving/Nijstad. 2 Vgl. auch OLG Hamburg Urt. v U 17/02 Mitteilung in GRUR 12/2002 (GRUR aktuell); von Falck, Mitt 2002, 429.

9 146 D. Aufhebung der ev wegen Versäumung der Klageerhebung zur Hs zwar auch dann, wenn das Verfügungsverfahren derzeit im Berufungsverfahren anhängig ist. Hinsichtlich einer auf die sofortige Beschwerde oder Berufung hin vom Gericht zweiter Instanz erlassenen einstweiligen Verfügung ordnet aber das erstinstanzliche Gericht die Klageerhebung an. 3 An der Stelle des Amtsgerichts, das als Gericht der belegenen Sache nach 942 Abs. 1 ZPO eine einstweilige Verfügung erlassen hat (siehe Rn. 431 ff.), ist für die Anordnung der Klageerhebung das Gericht der Hauptsache zuständig. 4 Die Anordnung ist nach 20 Nr. 14 RPflG dem Rechtspfleger übertragen. Der schriftlich zu stellende Antrag unterliegt nach 13 RPflG nicht einem sonst bei dem Gericht bestehenden Anwaltszwang. Er kann schon vor dem Erlass der einstweiligen Verfügung für den Fall ihres Erlasses gestellt werden. 5 Der Richter ( 6 RPflG) nimmt die Anordnung dann in die einstweilige Verfügung selbst auf. Für die Anordnung einer Klageerhebung ist wie der Wortlaut des 926 Abs. 1 ZPO besagt bei bereits anhängiger Hauptsache und auch bei einer rechtskräftigen Sachentscheidung kein Raum. 6 Die Anordnung kann auch in Bezug auf eine noch anfechtbare oder eine schon angefochtene einstweilige Verfügung ergehen. Nach einem Verzicht des Antragsgegners auf das Recht, die Klageanordnung zu verlangen etwa im Rahmen einer Abschlusserklärung (siehe Rn. 626) 7, ist ein dennoch gestellter Antrag unzulässig. Das für den Antrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ist grundsätzlich so lange anzunehmen, wie die einstweilige Verfügung noch nicht rechtskräftig aufgehoben ist. 8 Es fehlt aber, wenn der Antragsgegner auch ohne die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens gegen eine Inanspruchnahme aus der einstweiligen Verfügung gesichert ist. 9 Bei einem Verzicht des Antragstellers auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung und der Herausgabe des Titels (einschließlich der Kosten) 10 an den Antragsgegner bedarf es keiner Hauptsacheklage mehr, 11 ebenso wenig bei einer befristeten einstweiligen Verfügung nach Fristablauf 12 oder bei einer übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien oder der Feststellung der Erledigung des Verfügungsverfahrens durch Urteil Stein/Jonas/Grunsky, 926 Rn. 5 (anders bei einem vorab gestellten Antrag); Zöller/Vollkommer, 926 Rn. 6; Drescher in MüKoZPO, 926 Rn. 4; Ahrens Kap. 61 Rn. 29; Mädrich, S OLG Schleswig NJW-RR 1997, Stein/Jonas/Grunsky, 926 Rn. 3; Drescher in MüKoZPO, 926 Rn. 3; Zöller/Vollkommer, 926 Rn. 9; Schuschke/Walker, 926 Rn. 4; Mädrich, S. 57; Schultz/Süchting in Großkomm-UWG, 25 Rn. 209; Baumbach/Hefermehl, 25 UWG Rn. 78; vgl. aber Teplitzky, Kap. 56, Rn. 4 (noch nicht in der Schutzschrift). 6 Stein/Jonas/Grunsky, 926 Rn. 7; Drescher in MüKoZPO, 926 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, 926 Rn Heinze, aao, 926 Rn. 11; Zöller/Vollkommer, 926 Rn. 4, 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, 926 Rn OLG Düsseldorf NJW 1971, 812 = WRP 1971, 328; OLG Hamburg WRP 1976, 777; Stein/ Jonas/Grunsky, 926 Rn. 3; Zöller/Vollkommer, 926 Rn. 9. AA Pastor, S Siehe die Nachweise zu den folgenden Fn. 10 Drescher in MüKoZPO, 926 Rn. 7; Ahrens in Ahrens Kap 60 Rn. 41 ff. 11 OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 696 = WRP 1988, 247; OLG Karlsruhe WRP 1979, 223; 1980, 713; OLG Köln B. v W 56/88, Traub, S. 264; vgl. auch OLG Stuttgart WRP 1981, 231; Zöller/Vollkommer, 926 Rn. 12; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 926 Rn. 5; 25 UWG Rn. 78; Melullis, Rn. 264; Pastor, S. 479; Spätgens in Gloy, 103 Rn. 1; Teplitzky, Kap. 56 Rn. 8; Ulrich, GRUR 1982, 23; Schlüter, ZZP 80, 458 (mit Bedenken). AA OLG Frankfurt NJW 1973, OLG Celle OLGR 1995, 270; OLG Hamm WRP 1980, 87; JurBüro 1986, 1104 = MDR 1986, 418; OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, BGH NJW 1973, 1329; KG NJW-RR 1997, 789; OLG Düsseldorf NJW 1971, 812 = WRP 1971, 328; vgl. OLG München Urt. v U 1813/87, Traub, S. 313; OLGR 1993, 334 (L).