Lösungsskizze der Probeklausur von Prof. Breitschmid ( ) Phase 1: Behebung des Wasserschadens vom Oktober Ansprüche aus Vertrag

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1 Privatrecht II Lösungsskizze der Probeklausur von Prof. Breitschmid (1.1.0) Frage 1 (als Inspiration des SV diente das Urteil des BGer 5C.07/001) Phase 1: Behebung des Wasserschadens vom Oktober Ansprüche aus Vertrag Punkte: Anspruch des G gegen die StWG: Aussenverhältnis Qualifikation des Vertrages G - StWG: Werkvertrag oder Auftrag? Der Vertrag zwischen G und der StWG ist als gültiger Werkvertrag (Art. 6 OR) zu qualifizieren, da sich G verpflichtet die Dachsanierung durchzuführen. Geschuldet ist also ein Erfolg (in Form eines Werkes) und nicht nur ein Tun oder Handeln wie beim Auftrag i.s.v. Art. 94 OR. Gegenstand des Vertrages ist die Behebung des Wasserschadens mittels Gesamtrenovation des Daches, sowie die Montage von Steintrögen und die Verlegung von neuen Granitplatten. Da G sämtliche Arbeiten übernimmt, ist er als Generalunternehmer zu qualifizieren (BGE 114 II 54). An seiner Stellung als Generalunternehmer ändert der Beizug des Subunternehmers U nichts. Massgebend hierzu ist Art. 64 Abs. OR. Gemäss dieser Norm ist er verpflichtet das Werk persönlich auszuführen oder unter seiner persönlichen Leitung ausführen zu lassen, mit Ausnahme der Fälle, wo es nach der Natur des Geschäfts (z.b. Herstellung einer Skulptur durch den Bildhauer) auf die persönlichen Eigenschaften des Unternehmers nicht ankommt. Die Weitervergabe der auszuführenden Arbeiten an U ist somit zulässig. G hat folglich einen Anspruch auf die Vergütung in Höhe des Werklohnes (Art. 7 Abs. 1 OR). Qualifikation des Vertrages G U: Werkvertrag Zwischen G und U ist ebenfalls ein gültiger Werkvertrag i.s.v. Art. 6 OR zustandegekommen. Als Subunternehmer ist U im Vertragsverhältnis zwischen G und der StWG als Erfüllungsgehilfe (Art. 101 OR) von G zu betrachten. Aufgrund der Interessenlage von G (G handelt im Eigeninteresse) ist nicht von einer Substitution nach Art. 98 Abs. OR auszugehen. U hat einen Anspruch auf die Bezahlung des Werklohnes gegen G. Innenverhältnis (Beschlussfassung für die Renovation innerhalb der StWG) Art. 71g Abs. 1 ZGB verweist im Zusammenhang mit baulichen Massnahmen auf die Bestimmungen des Miteigentums. Bei der Sanierung des Daches handelt es sich um eine notwendige bauliche Massnahmen i.s.v. Art. 647c ZGB. Diese Vorschrift verlangt für Unterhalts-, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache nötig sind, die Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer. Da die Versammlung vollzählig tagte und alle Miteigentümer ihre Zustimmung zur Renovation erteilten, ist ein gültiger Beschluss gefasst worden. Der Verwalter vollzieht die Beschlüsse

2 der Versammlung (Art. 71s Abs. 1 ZGB) und vertritt in allen Angelegenheiten der gemeinschaftlichen Verwaltung sowohl die Gemeinschaft als auch die Stockwerkeigentümer nach aussen (Art. 71t Abs. 1 ZGB). Die Kosten dieser Sanierung tragen die Stockwerkeigentümer untereinander im Verhältnis ihrer Anteile (Art. 71h Abs. 1 u. Abs. Ziff. 1 ZGB). 4 Anspruch des G gegen N: Qualifikation des Vertrages: Zwischen G und N besteht auch ein gültiger Werkvertrag (Art. 6 OR). Abweichend vom oben genannten Vertragsinhalt geht es hier um die Errichtung eines Feng Shui-Wassergartens, die zusätzliche Verlegung von Grasziegeln und die Erstellung einer Bruchsteinmauer mit Bepflanzung anstelle von Steintrögen. N schuldet G den Werklohn (Art. 7 Abs. 1 OR). Phase : Behebung des Wasserschadens vom Frühling 001 Anspruch der StWG gegen G: Als Schaden bezeichnet man die unfreiwillige Vermögensverminderung. Diese ergibt sich entweder aus der Vermehrung der Passiven oder Verminderung der Aktiven. Die erneut auftretende Undichtigkeit des Daches und die Überschreitung der Traglast der Dachkonstruktion stellen nach der Verkehrsanschauung einen Werkmangel i.s.v. Art. 68 Abs. OR dar. Bei der Haftung des Unternehmers für Werkmängel handelt es sich um eine verschuldensunabhängige Haftung (vgl. Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht 80 ff.). Nach Art. 70 Abs. OR muss die Anzeige des Schadens bei einem versteckten Mangel sofort nach der Entdeckung erfolgen. Da das Werk auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet wurde und seiner Natur nach nur mit unverhältnismässigem Aufwand entfernt werden könnte, kann der Besteller nur die Rechtsbehelfe aus Art. 68 Abs. OR geltend machen (Art. 68 Abs. OR), also Minderung oder unentgeltliche Nachbesserung. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft verlangt von G die Nachbesserung in Form der Behebung des zweiten Wasserschadens. Zusätzlich verlangt die StWG die Kosten des Expertengutachtens. Diese Aufwendung ist als Mangelfolgeschaden und nicht als Werkmangel zu qualifizieren. Der Anspruch setzt das Verschulden des Unternehmers voraus. Da U Erfüllungsgehilfe i.s.v. Art. 101 OR von G ist, muss er sich das Verschulden von U anrechnen lassen. U s Zuwiderhandlung gegen die SIA-Normen begründen sein Verschulden. Es bestünde auch die Möglichkeit diese Kosten über Art. 41 OR oder Art. 55 OR einzufordern. Die Lehre der Drittschadensliquidation, die in Deutschland entwickelt wurde, findet in der Schweiz noch keine einheitliche Anwendung. Zur Problematik der Drittschadensliquidation vgl. Ruben Perren, Zur Daseinsberechtigung der Drittschadensliquidation ZBJV (140) ff. 11 Anspruch des N gegen G: Wie die StWG hat auch N einen Anspruch auf die Behebung des Werkmangels

3 (Überschreitung der Traglast) aus Art. 68 Abs. OR (siehe Ausführung oben). Anspruch des N gegen U: Ein allfälliger Schaden könnte N gegen U auch aus Art. 41 OR geltend machen. 1 Anspruch des G gegen U: Es gelten dieselben Ausführungen wie beim Anspruch StWG gegen G. 1 Anspruch des A gegen N: Mögliche Anspruchsgrundlagen für einen allfälligen Schaden wären Art. 41 und Art. 58 OR. Die Haftung aus Art. 41 OR wäre zu verneinen, denn N trifft kein Verschulden. Ebenfalls keine Anwendung finden die nachbarrechtlichen Normen (Art. 684 und Art. 679 ZGB), da eine Emission nicht bejaht werden kann. Anspruch der StWG gegen N: Die StWG könnte ein Interesse an der Widerherstellung des ursprünglichen Zustandes der Terrasse haben. Da es sich beim Bau des Feng Shui-Wassergartens weder um eine notwendige, noch um eine der Verschönerung dienende bauliche Massnahme der Gemeinschaft handelt, bedarf es hierzu keines zustimmenden Beschlusses. Die StWG könnte sich nur auf den Grundsatz der schonenden Rechtsausübung nach Art. 71a Abs. 1 ZGB berufen, wenn der Wassergarten die äussere Erscheinung der Liegenschaft beeinträchtigen würde. 1 Frage Dingliche Ansprüche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts i.s.v. Art. 87 ZGB Zur Sicherung der Werklohnes haben der Generalunternehmer G und der Subunternehmer U die Möglichkeit zur Eintragung eines mittelbaren gesetzlichen Grundpfandes (Art. 87 ZGB). Der Anspruch auf Errichtung besteht für Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, unabhängig davon, ob sie den Grundeigentümer oder einen Unternehmer zu Schuldner haben. Nach Art. 89 Abs. 1 ZGB kann von dem Zeitpunkt an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben die Eintragung ins Grundbuch vorgenommen werden. Dies hat bis spätestens Monate nach Vollendung ihrer Arbeit zu geschehen (Art. 89 Abs. ZGB) und darf nur erfolgen, wenn die Forderung durch den Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt wurde. Sie kann nach Art. 89 Abs. ZGB nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die Forderung bereits hinreichende Sicherheit geleistet hat. Zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte könnte vor Ablauf der monatigen Frist mit Einwilligung aller Beteiligten oder auf Anordnung des Gerichts nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB eine vorläufige Eintragung im Grundbuch vorgemerkt werden. Voraussetzung für die Errichtung eines Grundpfandes ist das Vorhandensein eines Grundstückes (Art. 796 Abs. 1 ZGB). Diese Eigenschaft kommt sowohl der

4 Stammparzelle sowie dem einzelnen Stockwerkeigentumsanteil zu (Art. 71d Abs. 1 und 94 ZGB, Art. 655 Abs. Ziff. 4 ZGB). Da das Dach für den Bestand des Gebäudes von Bedeutung ist (sog. elementares Gebäudeteil; BSK ZGB II-Bösch, Art. 71b ZGB N 1), kann es nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden (Art. 71b Abs. Ziff. ZGB). Es handelt sich um eine gemeinschaftliche Anlage. G und U können für die Dachsanierung die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anteilsmässig nach Wertquoten auf die einzelnen Stockwerkeigentumsanteile durchsetzen (Art. 798 Abs. und ZGB). Die Forderung für den Bau des Feng Shui-Wassergartens (inkl. der zusätzlichen baulichen Veränderungen) belastet allerdings nur den Stockwerkeigentumsanteil von N. 7 Variante 1 Frage 1 Anspruch StWG gegen K: Mit dem gültigen Abschluss des Kaufvertrages über die Wohnung des A tritt K in die Rechtsnachfolge des A (Art. 655 Abs. Ziff. 4 ZGB, Art. 16 Abs. 1 OR i.v.m. 94 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Für den Rechtsnachfolger gilt die Regelung von Art. 649a ZGB. Danach sind auch die von den Miteigentümern vereinbarten Verwaltungsbeschlüsse für diesen verbindlich, unabhängig von der Kenntnisnahme seitens des Käufers. K hat sich folglich im Umfang des A an den Kosten der Dachsanierung zu beteiligen. Anspruch des K gegen A: Gewährleistung wegen Mängeln der Kaufsache, Art. 197 ff. OR Gemäss Art. 1 OR werden die Bestimmungen über den Fahrniskauf auf den Grundstückkauf entsprechend angewendet. Durch den Kaufvertrag verpflichtet sich der Veräufer, dem Käufer den Kaufgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen (Art 184 Abs. 1 OR). K könnte seinen Anteil an den Sanierungskosten durch die Minderung des Kaufpreises nach Art. 05 Abs. 1 i.v.m. Art. 197 Abs. 1 OR geltend machen. Voraussetzung dafür ist aber das Vorhandensein eines Sachmangels. Dieser ist immer dann zu bejahen, wenn die Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit ungünstig abweicht (Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht 75 ff.). Die dingliche Belastung eines Grundstückes mit einem Bauhandwerkerpfandrecht nach Art. 87 ZGB gilt nicht als Sachmangel. Gewährleistung des veräusserten Rechts Art. 19 OR Wurde das Bauhandwerkerpfandrecht nach Abschluss des Kaufvertrages über die Wohnung tatsächlich eingetragen, so hat K gegenüber A einen Anspruch auf Schadenersatz aus Rechtsgewährleistung. Der Verkäufer hat dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zu Zeit des Vertragsabschluss bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entzieht. Ferner darf der Käufer über die Gefahr der Entwehrung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Kenntnis haben (Art. 19 Abs. OR).

5 Wurde vor Abschluss des Kaufvertrages das Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen, so kann sich K nicht auf seine Unkenntnis berufen aufgrund des Publizitätsprinzip des Grundbucheintrages nach Art. 970 Abs. ZGB (Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 78 N 96a). Positive Vertragsverletzung Art. 97 OR Unter der positiven Vertragsverletzung ist jedes vertragswidrige Verhalten zu subsumieren, das weder unter die Nichterfüllung wegen Unmöglichkeit, noch Verzug oder Gewährleistung fällt. Es handelt sich folglich um die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten (sog. Schlechtleistung). Zusätzlich muss die Vertragsverletzung schuldhaft erfolgt sein und adäquat kausal zum Schaden führen. A wird die Exkulpation nicht gelingen, da ihn eine Aufklärungspflicht über ausstehende Kosten der Sanierung trifft. K hat also einen Anspruch auf Schadenersatz in Höhe seines Anteils an den Sanierungskosten nach Art. 97 OR. 4 Weitere Rechtsbehelfe: Grundlagenirrtum Art. 4 Abs. 1 Ziff. 4 OR; Absichtliche Täuschung Art. 8 OR Die Berufung auf Grundlagenirrtum oder absichtliche Täuschung geht fehl, da die Voraussetzungen (objektive Wesentlichkeit beim Grundlagenirrtum bzw. bei der absichtlichen Täuschung die Absicht/Verleitung zum Vertragsabschluss) nicht vorliegen. Der Vertrag bleibt somit für beide Parteien verbindlich. Frage : Abberufung des Verwalters V: Grundsätzlich kann der Verwalter jederzeit ohne Angabe von Gründen durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft abberufen werden, Art. 71r Abs. 1 ZGB. Wie bei der Bestellung reicht die einfache Mehrheit der anwesenden Stockwerkeigentümer (Rey, a.a.o 5 N 91). Der einzelne Stockwerkeigentümer hat einen Anspruch, vom Richter die Abberufung zu verlangen, Art. 71r Abs. ZGB. Voraussetzung dieses Anspruches ist die Weigerung der Stockwerkeigentümerversammlung, den Verwalter trotz Vorliegen wichtiger Gründe abzuberufen, Art. 71r Abs. ZGB. Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn der Gemeinschaft die Fortsetzung des Verwalterverhältnisses nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann, weil das diesem Rechtsverhältnis immanente Vertrauensverhältnis zerstört ist (vgl. dazu auch BGE 16 III 177 ff.). Dies kann etwa bejaht werden in Fällen, wo der Verwalter dauernd seinen Aufgaben nicht nachkommt, das Geld unsorgfältig verwaltet oder sich über Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung hinwegsetzt. Die Beziehung zwischen Verwalter und Stockwerkeigentümergemeinschaft untersteht dem Auftragsrecht, Art. 98 ff. OR. Bezüglich der Errichtung des Feng Shui-Wassergartens handelt V nicht im Namen der Stockwerkeigentümergemeinschaft, sondern bloss als Vertreter i.s.v. Art. OR von N und verpflichtet nur diesen. Das Anlegen des Wassergartens auf der Terrasse von N dient nur diesem und nicht der ganzen Stockwerkeigentümergemeinschaft. Es handelt sich somit weder um notwendige oder nützliche bauliche Massnahmen nach Art. 647c und 647d ZGB noch um der

6 Verschönerung oder der Bequemlichkeit dienende Bauarbeiten (Art. 647e ZGB), die sich wertvermehrend auf die gesamte Liegenschaft auswirken. Die Errichtung des Wassergartens bedarf keiner Beschlussfassung. V handelt somit nicht pflichtwidrig; ein wichtiger Grund zur Abberufung liegt nicht vor. 6 Variante : Frage 1 Pflichtteilsberechnung von D: Sohn Daniel ist wie Anna und Bettina Nachkomme des Erblassers K und folglich gesetzlicher Erbe nach Art. 457 Abs. 1 ZGB. Der Nachlass ist bei überlebendem Ehegatten mit den Kindern hälftig zu teilen (Art. 46 Ziff. 1 ZGB). D wird gemäss Art. 471 Ziff. 1 ZGB mit drei Vierteln des gesetzlichen Erbanspruchs in seinem Pflichtteil geschützt. Der Pflichtteil aller Kinder beträgt: 1/*/4=/8; sprich 1/8 für Daniel. 1/8 von, Mio ergibt SFr. 400' Da der Erblasser seiner Frau die Nutzniessung am gesamten Nachlass zukommen liess, gilt der frei verfügbare Teil von 1/4 des Nachlasses; also SFr. 800' (Art. 47 Abs. ZGB). Die dingliche Belastung der Erbschaft durch die Nutzniessung betrifft nur die gemeinsamen Kinder gemäss Art. 47 Abs. 1 ZGB. Da Daniel ein Sohn aus erster Ehe ist, hat er die Möglichkeit jederzeit seinen Pflichtteil einzufordern. Auslegung des Testaments: Grundsätzlich sind Testamente nach dem Willensprinzip des Erblassers im Zeitpunkt der Errichtung (5. Juni 1999) und nicht nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Hingegen berechnet sich das Vermögen nach dem Stande zur Zeit des Todes des Erblassers (März 00; Art. 474 ZGB). Daniel erhält testamentarisch SFr. 150' Es stellt sich hier die Frage, ob es sich dabei um ein Vermächtnis nach Art. 484 ZGB oder um eine Teilungsvorschrift nach Art. 608 ZGB handelt (vgl. dazu BGE 119 II 08). Der Sachverhalt legt die zweite Variante nahe (vgl. Frage : eher ist die explizit als Lieblingstochter bezeichnete Anna begünstigt.). 1. Variante Vermächtnis: Zu den SFr. 150' erhält D noch seinen Pflichtteil von SFr. 400' Gesamthaft also SFr. 550' Variante Teilungsvorschrift: D erhält zu seinen SFr. 150' noch SFr. 50' zur Deckung des Pflichtteils von SFr. 400' In beiden Fällen wird sein Pflichtteil verletzt und er kann diesen mit der Herabsetzungsklage nach Art. 5 ZGB gerichtlich einfordern. Frage K hat in den Schranken der Verfügungsfreiheit über sein Vermögen mittels Testament verfügt (Art 481 ZGB). Massgeblich für die Berechnung des Vermögens des Erblassers ist der Zeitpunkt seines Todes. Wie bereits oben erwähnt gilt zur Auslegung des Testaments das Willensprinzip. Die Formulierung

7 all meine Liegenschaften lässt darauf schliessen, dass K bereits im Zeitpunkt der Testamentserrichtung an einen zukünftigen Erwerb neuer Liegenschaften gedacht hat. Diese Argumentation wird bekräftigt durch den Umstand, dass E auch die gesamten Ersparnisse erhält. Ferner sieht die gesetzliche Regelung in Art. 61a ZGB die Zuweisung des gemeinsamen Hauses oder Wohnung unter Anrechnung an den überlebenden Ehegatten vor. Es ist eher anzunehmen, dass der Erblasser diese Bestimmung nicht nur wiederholen, sondern deren Anwendungsbereich erweitern wollte. Daher fällt auch die Ferienwohnung unter die Nutzniessung. 4 Frage Nach Art. 607 Abs. ZGB können die Erben die Teilung frei vereinbaren, wenn keine anderen Anordnungen bestehen. Dem Wortlaut des Testaments ist zu entnehmen, dass der Erblasser seine Lieblingstochter Anna begünstigen wollte, in Abweichung der Gleichbehandlung resultierend aus der Formulierung Alle meine Kinder setze ich auf den Pflichtteil (vgl. BGE 115 II ff.). Die in Art. 608 Abs. ZGB festgehaltene Vermutung wird dadurch widerlegt. Es handelt sich vorliegend nicht um eine Teilungsvorschrift, sondern um ein Vermächtnis nach Art. 484 ZGB. Würde es sich um eine Teilungsvorschrift handeln, so könnte die Erbengemeinschaft einstimmig eine andere Art der Zuteilung der Liegenschaften vereinbaren (Art. 607 Abs. ZGB). Bettina hat deshalb nur die Möglichkeit die Liegenschaft von Anna käuflich zu erwerben. Da es sich vorliegend um ein gültiges Testament handelt, ist die Erhebung einer Ungültigkeitsklage von Art. 519 Abs. 1 Ziff. ZGB zwecklos.