Beschwerde zu Beschluss im Löschungsverfahren n. 66 MarkenG

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1 Beschwerde zu Beschluss im Löschungsverfahren n. 66 MarkenG Die Beschwerde des X gegen den Beschluss der Markenabteilung müsste zulässig und begründet sein. Insoweit ist der Gegenstand und Umfang der Beschwerdeeinlegung zu klären (was vorliegend unproblematisch ist, da X nur den Beschluss vollständig/teilweise angreift). Hier wurde gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt und diese spezifiziert auf vollständige Löschung/Teillöschung der Waren/DL wegen Schutzhindernis soundso. A. Gebührenzahlung n. 64a MarkenG i.v.m. 2, 5 PatKostG, PatKostZV - Fälligkeit n. 3 I PatKostG - ist gemäß Sachverhalt (SV) rechtzeitig erfolgt (ja/nein) - z.b. Barzahlung nach 1 I Nr. 1 PatKostZV, wobei n. 2 Nr. 1 PatKostZV der Tag der Einzahlung gilt; mit Überweisung nach 1I Nr. 2 PatKostZV, wobei n. 2 Nr. 2 PatKostZV der Tag der Gutschrift gilt; mit Einzugsermächtigung nach 1I Nr. 4 PatKostZV, wobei n. 2 Nr. 4 PatKostZV der Tag der Gutschrift gilt - Gebührenhöhe n. 2 I PatKostG i.v.m. Anlage Nr Zu beachten: Rücknahmefiktion bei Nichtzahlung oder nicht vollständiger Zahlung n. 6 II PatKostG B. Zulässigkeit der Beschwerde I. Statthaftigkeit a. Beschwerdefähige Entscheidung n. 66 I Nr. 1 MarkenG Beschluss der Markenabteilung, gegen den keine Erinnerung nach 64 I Nr. 1 MarkenG gegeben ist. Lässt der SV offen, ob der angegriffene Beschluss der Markenabteilung von Beamten des höheren oder gehobenen Dienstes erlassen wurde, was wegen 64 I MarkenG entscheidend für die Statthaftigkeit der Beschwerde ist, ist darauf zu verweisen, dass der Löschungsbeschluss der Markenabteilung durch 3 Mitglieder des Patentamts erging, nach 56 III Nr. 1, 2 MarkenG, also rechtskundige oder technische Beamte des höheren Dienstes nach 26 I PatG. Daher nach 56 III Nr. 3 MarkenG keine Übertragung möglich, also nach 64 I Nr. 1 MarkenG keine Erinnerung. Nicht anwendbar auch die seit geltende neue Rechtslage nach 66 I, 64 VI i.v.m. 165 III MarkenG. b. Einlegung durch Beteiligten n. 66 I Nr. 2 MarkenG i.d.r. unzweifelhaft von Verfahrensbeteiligten erfolgt. Sonderregelung z.b. für Einlegung durch bisher nicht beteiligten Rechtsnachfolger im eigenen Namen nach Umschreibung oder Eingang des Antrags auf Umschreibung i.s.v. 28 II MarkenG. 1

2 II. Beschwer Beschwer ist das besondere Rechtschutzbedürfnis für die Anrufung der höheren Instanz, nämlich des aus der angefochtenen Entscheidung Beschwerten. Er muss also das vorinstanzliche Begehren zumindest teilweise weiterverfolgen. Nach aktueller Rechtssprechung stellt die Beschwerdeeinlegung auf den Entscheidungszeitpunkt ab. Das Rechtsmittel muss gerade der Beseitigung der Beschwer dienen. Merke: Ein Teilverzicht (im Sinne einer am wohlverstandenen Interesse vorzunehmenden Auslegung) und eine eventuell hierdurch eingetretene Teilerledigung der Hauptsache führt bereits deshalb nicht zum Wegfall der Beschwer weil die aus der fortbestehenden Löschungsanordnung resultierende formelle Beschwer ebenfalls fortbesteht, unabhängig davon ob vollständige oder nur teilweise Erledigung eingetreten ist. III. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen Form 64 MarkenVO, Frist, Inhalt, Einlegungsort etc. einschließlich des Vorliegens der für eine wirksame Einlegung vorliegenden Prozesshandlungsvoraussetzungen stellen hier kein Problem dar. Frist: innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses, schriftlich beim DPMA ( 66 II MarkenG) Keine Verspätungsgrundsätze im Beschwerdeverfahren Beschwerde ist zulässig! C. Begründetheit der Beschwerde Die Beschwerde des X (Markeninhaber) ist begründet, wenn sich im Rahmen des angefallenen Beschwerdegegenstands das von Y (Antragsteller) als Antragssteller des Löschungsverfahrens zuletzt verfolgte Rechtsschutzziel (die zu prüfenden Anträge) im Entscheidungszeitpunkt als unzulässig oder unbegründet erweist und deshalb der angefochtene Beschluss aufzuheben ist oder die Sache unter Aufhebung des Beschlusses an das DPMA zurückzuverweisen ist. Oder Die Beschwerde des Y (Antragsteller) ist begründet, wenn der Löschungsantrag zulässig und begründet ist. 2

3 Maßgeblich ist der Verfahrensgegenstand zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, also das zuletzt verfolgte Begehren. Dieser Verfahrensgegenstand ist deshalb zu klären (oft unproblematisch erkennbar). I. Gegenstand der Beschwerde Angefallen zur Entscheidung in der Beschwerdeinstanz ist der Verfahrensgegenstand der ersten Instanz und zwar im Umfang der erkennbaren ggf. auszulegenden Anträge bzw. Rechtschutzziele der Beteiligten (=der Beschwerdegegenstand) im Entscheidungszeitpunkt. Nur der Antragssteller bestimmt den Untersuchungsgegenstand erster Instanz durch Antragsziel und Lebenssachverhalt. Verfahrensgegenstand der Beschwerde kann nur das in erster Instanz streitgegenständliche Löschungsbegehren sein. Weitergehende Löschungsgründe scheiden aus und könnten (wenn der Beschwerdeführer auch Antragssteller wäre) über die Regeln der Klageänderung bzw. erweiterung gemäß 263 ff oder 533 ZPO eingebracht werden, bei einer Verfahrensstellung als Beschwerdegegner über die Anschlussbeschwerde. Einschränkung des Beschwerdegegenstands während der mündlichen Verhandlung zur Beschwerde möglich durch Verzichtserklärung (z.b. Verzicht auf bestimmte W/DL) ex nunc nach 48 MarkenG, mündlich zu Protokoll nach 297 I ZPO möglich; aber: wirkt nicht ex tunc, so wie Löschung (nach 50 oder 51 MArkenG) es tun würde! Aber: Beschränkung eines Oberbegriffs auf mehrere Unterbegriffe (ohne nämlich oder und zwar ) kann eine ersichtliche Täuschungsgefahr i.s.v. 8 II Nr. 4 MarkenG hervorrufen, falls diese Unterbegriffe einen beschreibenden Charakter des Oberbegriffs beseitigen würden (z.b. von Zuckerwaren auf bspw. Salzlakritz und kandierte Früchte; sind das noch Zuckerwaren?!?). Unterbegriffe müssen für den Verkehr ohne weiteres dem Oberbegriff zuzuordnen sein. Daher unzulässig! Achtung! Mündliche Verhandlung nicht zwingend notwendig, s. 69 MarkenG Gegenstand der Beschwerde sind die von der Antragsstellerin vorgetragenen Löschungsgründe des erstinstanzlichen Löschungsverfahrens. Es ist deshalb die Zulässigkeit und Begründetheit des Löschungsantrages nach 8 II Nr. 1 MarkenG bezogen auf den Entscheidungszeitpunkt zu prüfen. (und nicht der angegriffene Beschluss auf evtl. Rechtsfehler) Prüfung des Löschungsbegehrens II. Zulässigkeit und Begründetheit des Löschungsantrags 3

4 a. Gebührenzahlung Nach 2 I PatKostG mit Antrag fällige Gebühr von derzeit 300 (Nr ), ansonsten Nicht-Vornahmefiktion nach 6 II PatKostG; 1 I PatKostZV Weg der Zahlung, 2 PatKostZV Tag der Zahlung. b. Zulässige Antragsstellung Antrag nach 54 I Nr. 1 i.v.m. 42, 41 MarkenV ( 44, 43 bei Int. Reg.) bestimmt den Verfahrensgegenstand kontradiktorisch, Dispositionsgrundsatz hat Vorrang ggü. Amtsermittlungsgrundsatz; allein der Antragsteller bestimmt den Untersuchungsgegenstand durch Antragsziel und Lebenssachverhalt. Antrag unter Verwendung des Formblatts inkl. den in Abs. 2 Nr. 1-4 angegebenen weiteren Angaben. welche Löschungsgründe? Evtl. verfahrensfehlerhafte Eintragung? Antragsänderung, insbesondere Erweiterung ist zu behandeln nach 82 I MarkenG i.v.m. 260 ZPO (Klagehäufung), 263, 264, 267 ZPO (Klageänderung) a.) bedarf der Zustimmung des Antragsgegners / Beklagten, rügeloses Einlassen 267 ZPO oder b.) vom Gericht als sachdienlich erachtet 263 ff oder 533 ZPO c. Antragsberechtigung Jedermann, da Popularantrag nach 54 I Nr. 2 MarkenG d. Ausschlussfrist nach 50 II Nr. 2 MarkenG Löschungsgründe 8 II Nr. 1-3 nur innerhalb von 10 Jahren gültig. Liegt i.d.r. vor e. Entgegenstehende Rechtskraft 322, 325 ZPO Steht ein Beschluss entgegen? Wenn überhaupt, sind lt. 322 ZPO nur Entscheidungen deutscher Gerichte materiell rechtskräftig, und dann hier auch nur Entscheidungen, die denselben Verfahrensgegenstand betreffen (und nicht z.b. das Anmeldeverfahren an sich oder so). f. Begründetheit des Löschungsbegehrens 50 I, II i.v.m. 8 II Nr. 1 MarkenG Löschungsgründe: absolute Schutzhindernisse 54, 50 MarkenG i.v.m. 3, 7, 8 MarkenG beachte: Besonderheiten in 50 II IV MarkenG - Vorliegen der Hindernisse im Entscheidungszeitpunkt bei 3, 7, 8 II Nr. 1-9 MarkenG - Nur wenn Antrag innerhalb von 10 Jahre nach Eintragung bei 8 II Nr. 1, 2, 3 MarkenG 4

5 - Löschung von Amts wegen bei 8 II Nr MarkenG, siehe 50 III MarkenG Teillöschung von W/DL möglich schutzunfähige Einzelware/- dienstleistung führt zur Löschung des Oberbegriffs Hier werden die betreffenden Schutzhindernisse geprüft! Bei IR-Marken Prüfungskompetenz des DPMA nach 115 I, 107 MarkenG i.v.m. Art 6quinquies B Ziff. 1-3 PVÜ prüfen. Telle-quelle! Anmerkungen: Widerspruch des Markeninhabers innerhalb von 2 Monaten nach Zustellung der Mitteilung Löschungsverfahren (von Amts wegen), sonst direkte Löschung Strohmann: Prinzipiell erlaubt, s. Popularantrag ; jedoch bei Unterlaufen geltenden Rechts unzulässig Strohmann ist dem wirklichen Antragsteller gleichzusetzen, z. B. ist in der Rechtsprechung ferner anerkannt, dass der Nichtigkeitskläger sich der Nichtangriffspflicht nicht durch Vorschieben eines Strohmanns entziehen kann; s. 322, 325 ZPO; lediglicher Anscheinsbeweis ist abzulehnen! Nichtangriffsabrede: Im Nichtigkeitsverfahren hat eine Nichtangriffsabrede die Unzulässigkeit der Klage zur Folge; Verstoß gegen prozessualen Grundsatz von Treu und Glauben ( 242 BGB) Wirkung der Löschung (absolute SH): ex tunc! Keine Verspätungsgrundsätze im Beschwerdeverfahren Mündliche Verhandlung nicht zwingend notwendig, s. 69 MarkenG D. Ergebnis bzw. Zwischenergebnis: Beschwerde hat Erfolg (bzw. keinen Erfolg), weil der auf gestützte Löschungsantrag auch im jetzigen Entscheidungszeitpunkt bezogen auf die W/DL zulässig und begründet ist. Evtl. hilfsgutachterliche Anschlussbeschwerde nötig: Anschlussbeschwerde nach 82 MarkenG i.v.m. 567 III ZPO Im Vorfeld zu erörtern und auszulegen, falls nur hilfsweise beantragt, daher in so einem Fall Auslegung der Erklärungen nach 133, 157 BGB. 5

6 A. Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde I. rechtswirksame Beschwerde nach 567 III ZPO im Gegenseitigkeitsverhältnis liegt vor? i.d.r. der Fall! II. Keine Beschwer, aber Rechtsschutzbedürfnis III. Erforderlich ist keine Beschwer! Erforderlich ist nur ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis, was i.d.r. zu bejahen sein dürfte, da mir über die Anschlussbeschwerde eine Antragserweiterung is der Einbringung neuer Schutzentziehungsgründe und im Hinblick auf die Erweiterung des Begehrens auf weitere bisher nicht angegriffene W/DL möglich ist und offen ist, ob das BPatG in der Sache bzgl. Der bisher durchgreifenden Gründe die Auffassung des DPMA teilt. Zulässige Einlegung durch Beschwerdegegner a. Einlegungsort: BPatG (Devolutiveffekt), Zeitpunkt Einlegung bis Schluss der mündlichen Verhandlung bei BPatG möglich, d.h. bis Entscheidung über die Hauptbeschwerde. Beides i.d.r. unproblematisch zu erkennen b. Form Einlegung grds. schriftlich, kann aber auch zu Protokoll erklärt werden ( 569 III ZPO), erst recht zu Protokoll des Richters, wenn der Vorsitzende dies gestattet. Setzt eine Feststellung im Protokoll nach 160 III Nr. 2 ZPO voraus, z.b. durch Protokollierung der Anträge. Keine Gebühr erforderlich!! c. Bedingte Erhebung durch Beschwerdegegner Nach neuer geltender Rechtssprechung ist auch hilfsweise Erhebung zulässig, z.b. auch im Rahmen einer hilfsweisen Erweiterung des Löschungsgrunds, in dem zugleich die hilfsweise Einlegung einer Anschlussbeschwerde gesehen werden kann. d. Bedingungseintritt? Bedingungseintritt ist i.d.r. zu unterstellen. Wenn nicht, gilt Anschlussbeschwerde als nicht erhoben, z.b. wenn die Beschwerde keinen Erfolg hat (??) Anschlussbeschwerde verliert ihre Wirkung mit Unzulässigkeit oder Rücknahme der Beschwerde e. Verspätung nach 296 II, 282 ZPO Der Verspätungseinwand scheitert i.d.r. bereits, weil in Verfahren mit Amtsermittlung die Regeln der ZPO über die Zurückweisung verspäteten Vorbringens nicht für anwendbar erklärt werden können. 6

7 B. Begründetheit der Anschlussbeschwerde I. Gegenstand der Anschlussbeschwerde Geltend gemacht ist/sind Gründe des 50 i.v.m. z.b. 8 II Nr. 1/2 MarkenG II. Zulässigkeit der Antragserweiterung 1. nachträgliche Geltendmachung, 82 I i.v.m. 263, 260 ZPO Es liegt eine nachträgliche Klageerweiterung i.s.v. 260 ZPO vor, auf die nach stehender Rechtssprechung 263, 267 ZPO anzuwenden ist, und nicht nur ein Fall des 264 Nr. 1ZPO, da es sich um einen anderen Klagegrund und damit um einen anderen Verfahrensgegenstand und nicht nur um andere rechtliche Ausführungen handelt. 2. Rechtshängigkeit III, 261 II ZPO Gemäß 261 II ZPO kann die Rechtshängigkeit eines neuen Löschungsanspruchs auch durch Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung eintreten, ohne dass es der strengen formalen Vorraussetzungen der Zustellung eines verfahrenseinleitenden Schriftsatzes bedarf. 3. Sachdienlichkeit (oder Einwilligung) Einwilligung scheitert i.d.r.. Sachdienlichkeit liegt vor, wenn sie objektiv prozesswirtschaftlich ist, insbesondere der bisherige Streitstoff verwertbar bleibt und die Zulassung die endgültige Beilegung des Streits fördert, wobei auch hier gewisse Verzögerungen hinzunehmen sind. 4. Verspätung? Siehe oben III. Zulässigkeit des Antrags Weitere Gebühren fallen nicht an, so bleibt: 1. zulässige Antragsstellung n. 54 I 1 i.v.m. 41, 42 MarkenV (oder i.v.m. 44, 43 MarkenV bei IR Marke) i.d.r. zu Protokoll in der Beschwerdeinstanz 2. Antragsberechtigung 54 I Nr. 2 MarkenV 3. Ausschluss nach 50 II Nr. 2 MarkenV Vor Ablauf von 10 Jahren!! 7

8 IV. Begründetheit des Antrags Hier sind die neuen Löschungsgründe bzw. Schutzhindernisse zu prüfen! C. Ergebnis Die Anschlussbeschwerde ist begründet/unbegründet Evtl. Kostenauferlegung: 71 MarkenG 8