Geldwäscherei durch den Verteidiger

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1 Geldwäscherei durch den Verteidiger Lena Manz 1. Einleitung Geldwäscherei durch den Verteidiger infolge der Annahme von Honorar- oder Voraus- zahlungen spielt in der Praxis eine nicht zu unterschätzende Rolle. Strafverteidiger wer- den alltäglich mit Geld aus Delikten konfrontiert und zumindest ein Eventualvorsatz bezüglich der illegalen Herkunft dürfte oftmals gegeben sein Straftatbestand Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB) Als Geldwäscher wird bestraft, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Er- mittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie aus einem Verbrechen stam- men. Der Tatbestand der Geldwäscherei ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt 2 gegen die Rechtspflege 3. Ziel ist, die Vereitelung des Zugriffs auf eine Verbrechensbeute zu verhin- dern 4. Die illegalen Vermögenswerte (schmutziges Geld) können mit Hilfe von drei Phasen zu scheinbar sauberem Geld umgewandelt werden: In der 1. Phase werden die illegalen Vermögenswerte unter Umgehung von Deklarations- und Identifikationspflichten in das legale Finanzsystem eingeschleust (Placement/Einschleusung). In der 2. Phase wird die illegale Herkunft durch weitere Transaktionen verschleiert (Layering/Verteilung). In der 3. Phase erfolgt schliesslich der Rückfluss der gewaschenen Vermögenswerte, wel- che dem Täter sodann als scheinbar legale Vermögenswerte zur Verfügung stehen (In- tegration/rückführung) Problemstellung Es stellt sich die Frage, ob die Annahme von illegalen Vermögenswerten durch den Ver- teidiger vom Straftatbestand der Geldwäscherei erfasst werden soll. Sollte der Verteidi- ger aufgrund seiner besonderen prozessualen Stellung vom Anwendungsbereich ausge- nommen werden? Das StGB sieht kein absolutes Verteidigerprivileg vor 6. Es gibt keinerlei Hinweise dafür, dass der Gesetzestext restriktiv ausgelegt werden soll- te 7. Die Praxis hat eine restriktive Auslegung sogar explizit abgelehnt 8. Für den Strafver- teidiger kann der Tatbestand der Geldwäscherei in zwei verschiedenen Situationen hei- kel werden: Einerseits ist fraglich, ob die Honorarannahme und andererseits ob eine allfällige Annahme einer Vorauszahlung den Taterfolg herbeiführen kann 9. 1 WOHLERS WOLFGANG, Geldwäscherei durch die Annahme von Verteidigerhonoraren Art. 305 bis StGB als Gefahr für das Institut der Wahlverteidigung, ZStrR 120 (2002), 197, FLACHSMANN STEFAN, in: DONATSCH ANDREAS (Hrsg.), StGB Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch mit JStG, Strafbestimmungen des SVG, BetmG und AuG sowie weiteren Erlassen, 19. Auflage, Zürich 2013, Art. 305 bis N 5, zit.: ZK StGB- BEARBEITER/IN, Art. N. 3 PIETH MARK, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER/WIPRÄCHTIGER HANS, Basler Kommentar Strafrecht II, Art StGB, 3. Auflage, Basel 2013, Vor Art. 305 bis N 42, zit.: BSK StGB II- BEARBEITER/IN, Art. N ; BGE 129 IV 325 ff. 4 ZK StGB- FLACHSMANN (Fn. 2), Art. 305 bis N 2. 5 ZK StGB- FLACHSMANN (Fn. 2), Art. 305 bis N 1. 6 TSAGKARAKI EIRINI, Geldwäscherei durch Strafverteidiger, Diss. Zürich 2012, STRATENWERTH GÜNTER/BOMMER FELIX, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Auflage, Bern 2013, 57 N BGE 119 IV 62 f. 9 OMLIN ESTHER, Strafverteidigung Grenzen der Wahrung von Parteiinteressen, Anwaltsrevue 2/2009, 77. 1

2 Die Situation des Verteidigers ist zwiespältig. Auch wenn Art. 128 StPO festhält, dass der Verteidiger den Interessen des Verteidigers verpflichtet ist, bleibt er als Teil der Rechts- pflege Diener des Rechts 10. Diener des Rechts kann aber nicht bedeuten, dass er die Durchsetzung der staatlichen Einziehungsansprüche 11 sicherstellen muss 12. Bereits BGE 106 Ia 105 hielt fest, dass der Verteidiger nicht Gehilfe des Richters ist. Er ist nur zur Wahrung der Interessen des Beschuldigten verpflichtet (Art. 128 StPO). Die Tätigkeit des Verteidigers welcher illegale Vermögenswerte als Honorar- oder Vorauszahlung annimmt steht also in einem Spannungsverhältnis zu den Interessen der Rechtspflege. 4. Anwendung des Art. 305 bis StGB auf den Verteidiger Die Schweizer Strafrechtsordnung sieht kein generelles Strafverteidigerprivileg vor 13. Nachfolgend wird einerseits zwischen gutem und bösem Glauben und andererseits zwi- schen Voraus- und Honorarzahlungen unterschieden. a) Gutgläubige Annahme von Honorarzahlungen Vorweg muss festgehalten werden, dass der gutgläubige Strafverteidiger, welcher Hono- rarzahlungen für bereits erbrachte Leistungen annimmt, sich nicht strafbar macht (Art. 70 Abs. 2 StGB). Das Honorar stellt die Gegenleistung für eine tatsächlich erbrachte Leis- tung dar und ist somit kein taugliches Tatobjekt i.s.v. Art. 305 bis StGB 14. Da der Tatbe- stand der Geldwäscherei kein Dauerdelikt ist und der dolus superveniens keine Straf- barkeit zu begründen vermag, bleibt der Strafverteidiger auch bei nachträglicher Kennt- nis der Herkunft des schmutzigen Honorargeldes straflos 15. b) Gutgläubige Annahme von Vorauszahlungen Eine andere Situation zeigt sich bei der Vorauszahlung für noch nicht erbrachte anwalt- liche Leistungen. Art. 70 Abs. 2 StGB verlangt Gutgläubigkeit sowohl im Zeitpunkt der Entgegennahme als auch im Zeitpunkt der Erbringung der Gegenleistung 16. Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, der Verteidiger müsse bei Verdacht einer geldwä- schereitauglichen Vortat gänzlich auf eine Vorauszahlung verzichten 17. Das würde be- deuten, dass Verteidiger u.a. bei Wirtschaftskriminalität und Drogendelikten stets auf eine Vorauszahlung verzichten müssen. Dies hätte zur Folge, dass die Sicherstellung der Anwaltskosten dieser Verteidiger erheblich erschwert würde. Ein anderer Teil der Leh- re fordert demgegenüber, dass die Strafbarkeit bei nachträglicher Bösgläubigkeit von Vorauszahlungen gänzlich ausgeschlossen werden sollte 18. Auch diese Meinung geht m. E. zu weit, da der Schutz des bösen Glaubens auch wenn dieser nachträglich ist un- haltbar ist. Es muss ein Mittelweg gefunden werden. Erfährt der Strafverteidiger nachträglich von der illegalen Herkunft der Vorauszahlung, befindet er sich in einer verzwickten Situation. Sowohl eine allfällige Rückgabe als auch 10 LIEBER VIKTOR, in: DONATSCH ANDREAS/HANSJAKOB THOMAS/LIEBER VIKTOR, Kommentar zur Schweizeri- schen Strafprozessordnung (StPO), 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 128 N 4, zit.: ZK StPO- BEARBEITER/IN, Art. N. 11 ZK StGB- FLACHSMANN (Fn. 2), Art. 305 bis N SCHMID NIKLAUS, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N TSAGKARAKI (Fn. 6), GIANNINI MARIO, Anwaltliche Tätigkeit und Geldwäscherei: zur Anwendbarkeit des Geldwäschereitatbe- standes (Art. 305 bis StGB) und des Geldwäschereigesetzes (GwG) auf Rechtsanwälte, Diss. Zürich 2005, 136 ff. 15 GIANNINI (Fn. 14), NADELHOFER SIMONE, Geldwäscherei und Einziehung, SJZ 102 (2006), 345, 349 ff. 17 VEST HANS, Anwendungsprobleme im Bereich der Geldwäscherei, SJZ 100 (2004), 53, FRIEDLI GEORG, in: WALTER FELLMANN (Hrsg.), Anwalt und Geldwäscherei, FS- SAV (Schweizerisches An- waltsrecht), Bern 1998, 59. 2

3 das Verfügen über die Vorauszahlung bergen das Risiko einer Verurteilung nach Art. 305 bis StGB. Legt der Verteidiger das Mandat nieder oder informiert er die Strafverfol- gungsbehörden sogar persönlich, verletzt er das zugesicherte Vertrauensverhältnis zum Beschuldigten und macht sich allenfalls einer Verletzung des Anwaltsgeheimnisses (Art. 321 StGB) strafbar 19. Die einzige Möglichkeit, welche dem Verteidiger bleibt, ist das blosse Aufbewahren. Der fortgesetzte Besitz bleibt gemäss herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung straflos 20. c) Bösgläubige Annahme von Voraus- und Honorarzahlungen Weiss der Verteidiger von Anfang an um die illegale Herkunft des Honorars oder der Vorauszahlung, so ist Art. 70 Abs. 2 StGB nicht anwendbar 21. Konsequenterweise fällt eine Wahlverteidigung ausser Betracht. In diesem Fall kommt nur die amtliche Verteidi- gung in Frage, um die Strafbarkeit des Verteidigers wegen Geldwäscherei zu vermeiden. 5. Pönalisierung der Annahme von Honorar- und Vorauszahlungen Interes- senabwägung a) Wortlaut und ratio legis Die Annahme von illegalen Vermögenswerten als Honorar- oder Vorauszahlung wird ohne Zweifel vom Wortlaut des Art. 305 bis StGB erfasst. In der Folge wird auf die ratio legis abgestellt. Dabei ist das geschützte Rechtsgut von grosser Bedeutung 22. Aus dem Rechtsgut der Rechtspflege 23 folgt, dass es unerheblich ist, ob ein Verteidiger oder eine andere Person ein Delikt i.s.v. Art. 305 bis StGB begeht. b) Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung des Rechtsanwalts Die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 Abs. 2 BV) umfasst das Recht der Ausübung jeder pri- vatwirtschaftlichen Tätigkeit, welche der Erzielung eines Gewinns oder eines Erwerbs- einkommens dient 24. Die Ausübung des Anwaltsberufs wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung von Art. 27 Abs. 2 BV geschützt 25. Die Subsumtion der Annahme des Anwaltshonorars unter den Tatbestand der Geldwäscherei führt zu einer Ausbreitung des Strafbarkeitsrisikos des Verteidigers 26. Da eine allfällige Geldwäschereihandlung im Zusammenhang mit zahlreichen Vortaten stehen kann, könnte dies dazu führen, dass der Verteidiger mehrere Mandate niederlegen muss, um eine Strafverfolgung zu ver- meiden 27. Eine uneingeschränkte Anwendung des Art. 305 bis StGB auf den Strafverteidi- ger verletzt somit Art. 27 Abs. 2 BV 28. c) Eingriff in die Grundrechte des Beschuldigten Das Recht auf Verteidigung ist in Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 129 Abs. 1 i.v.m. Art. 127 Abs. 1 StPO, Art. 32 ff. VStrR und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK sowie Art. 14 Abs. 3 lit. d IPBPR statu- iert. Der Beschuldigte hat grundsätzlich in jedem Strafverfahren und in jedem Verfah- rensstadium das Recht, eine Wahlverteidigung zu wählen, bestellen und bezahlen 29. Daraus ergibt sich ein Widerspruch zur weiten Auslegung des Tatbestandes der Geldwä- 19 TSAGKARAKI (Fn. 6), GIANNINI (Fn. 14), 138 f.; NADELHOFER (Fn. 16), 345, 349 ff. 21 TSAGKARAKI (Fn. 6), WOHLERS (Fn. 1), ZK StGB- FLACHSMANN (Fn. 2), Art. 305 bis N BGE 124 I BGE 130 II 87; BGE 119 Ia WOHLERS (Fn. 1), 197, GIANNINI (Fn. 14), BSK StGB II- PIETH (Fn. 3), Art. 305 bis N 54; TSAGKARAKI (Fn. 6), JOSITSCH DANIEL, Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N

4 scherei. Das Recht auf Wahlverteidigung wird dadurch eingeschränkt, dass die Strafver- teidiger unter Umständen ein Mandat ablehnen, niederlegen oder auf die Wahlverteidi- gung verzichten müssen, um sich nicht der Geldwäscherei strafbar zu machen. Ein der geldwäschereitauglichen Vortat Beschuldigter wird es in der Praxis nicht leicht haben, einen Wahlverteidiger zu finden. Damit ein faires Verfahren i.s.v. Art. 6 EMRK garantiert werden kann, ist das Vertrauen des Beschuldigten in die Unabhängigkeit und Ver- schwiegenheit seines Verteidigers unerlässlich 30. Wenn der Strafverteidiger trotzdem eine Wahlverteidigung auf eigenes Risiko über- nimmt, muss er neben der Interessenwahrung seines Mandanten auch auf seine eigenen Interessen Vermeidung eines Strafverfahrens Rücksicht nehmen. Erhärtet sich nun der Verdacht der illegalen Herkunft der Vermögenswerte, so muss der Verteidiger die Interessen gegeneinander abwägen: Entweder er legt das Mandat ganz nieder oder er verzichtet auf die Wahlverteidigung und ersucht um amtliche Verteidigung 31. Angesichts der möglichen Konsequenzen hat der Beschuldigte grundsätzlich keine andere Wahl, als seinem Verteidiger mögliche Informationen zur Vortat vorzuenthalten, um ein mögli- ches Indiz für die Strafverfolgungsbehörden zu vermeiden 32. Von einem Vertrauensver- hältnis und der Gewährleistung einer effektiven Verteidigung kann offensichtlich nicht die Rede sein. Es liegt eine Verletzung des verfassungs- und konventionsrechtlich garan- tierten Rechts des Beschuldigten auf eine Verteidigung seines Vertrauens vor 33. In der Lehre wird vertreten, dass der Strafverteidiger um eine Verurteilung wegen Geldwäscherei zu vermeiden von der Wahlverteidigung zur amtlichen Verteidigung wechseln soll. Bei der amtlichen Verteidigung besteht der Honoraranspruch sodann ge- genüber dem Staat 34. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hat in seinem Entscheid festgehalten, dass ein an sich solventer Beschuldigter, dessen Mittel von der zuständigen Strafverfolgungsbehörde im Hinblick auf eine allfällige Einziehung be- schlagnahmt wurden, als bedürftig gilt und somit Anspruch auf eine amtliche Verteidi- gung hat 35. Diesem gleichgestellt ist der Beschuldigte, welcher zwar über die erforderli- chen Mittel verfügt, welchem es aber aufgrund einer allfälligen Verurteilung des Straf- verteidigers wegen Geldwäscherei nicht möglich ist, eine Wahlverteidigung zu bestel- len 36. Auch wenn der Beschuldigte den Mittellosen gleichgestellt wird und so eine Verteidi- gung sichergestellt werden kann, bestehen in der Lehre berechtigte Bedenken bezüglich diesem Zwang zur Offizialverteidigung. Die Gerichtspraxis zeigt auf, dass es sich bei der amtlichen Verteidigung um eine Verteidigung zweiter Klasse handelt 37. Die amtliche Verteidigung hat verschiedene Nachteile gegenüber der Wahlverteidigung. Die Wünsche des Beschuldigten bezüglich Verteidiger werden zwar berücksichtigt, es besteht aber keine freie Anwaltswahl. Wenn der Verteidiger vom Staat entgegen den Wünschen des Beschuldigten ausgewählt wird, kann das Vertrauensverhältnis i.d.r. nicht in dem Ausmass aufgebaut werden, wie wenn der Beschuldigte seinen Vertreter selbst wählt. Dadurch ist eine wirksame und effiziente Verteidigung schwierig zu gewährleisten BGE 112 Ib 607; TSAGKARAKI (Fn. 6), TSAGKARAKI (Fn. 6), LEE JOO- HEE, Die Beteiligung des Strafverteidigers an der Geldwäscherei, Diss. Basel 2006, TSAGKARAKI (Fn. 6), DONATSCH ANDREAS/SCHWARZENEGGER CHRISTIAN/WOHLERS WOLFGANG, Strafprozessrecht, 2. Auflage, Zü- rich/basel/genf Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 15. Februar 2005 (BB ). 36 NADELHOFER (Fn. 16), 345, BSK StGB II- PIETH (Fn. 3), Art. 305 bis N 54; WOHLERS (Fn. 1), 197, TSAGKARAKI (Fn. 6),

5 Eine Häufung von amtlichen Mandaten birgt die Gefahr von Einflussnahme- und Dis- ziplinierungsversuchen seitens der Behörden 39. Zudem fällt das Honorar des amtlichen Verteidigers in der Regel tiefer aus. Dies kann dazu führen, dass der Verteidiger die Ver- teidigung auf das Notwendigste reduziert 40. Die verminderte Verteidigungsmöglichkeit aufgrund fehlender finanzieller Mittel bewirkt eine Beschneidung des Beschuldigtenan- spruchs auf Waffengleichheit 41. Des Weiteren ist der Zwang der Offizialverteidigung un- ter dem Gesichtspunkt der Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 14 Abs. 2 IPBPR) sehr heikel. Die Niederlegung des Wahlman- dats und das Gesuch um amtliche Verteidigung können ein negatives Signal zuhanden der Strafverfolgungsbehörden darstellen 42. Ein weiterer kritischer Punkt besteht in der Ungleichbehandlung (Art. 8 BV, Art. 26 IPBPR) der wegen geldwäschereitauglichen Vor- taten und wegen anderen Delikten beschuldigten Personen bezüglich Wahl der Verteidi- gung. Diese Ungleichbehandlung kann nicht gerechtfertigt werden Lösungsansätze Ein Teil der Lehre, welcher bei der amtlichen Verteidigung von einer Verteidigung zwei- ter Klasse ausgeht, verlangt die Herausnahme der Verteidigerhonorare aus dem Tatbe- stand der Geldwäscherei 44. Eine gänzliche Herausnahme führt aber zu einem wenig be- friedigendem Resultat. So würde auch der Verteidiger, welcher mit Wissen und Willen bezüglich der illegalen Herkunft der Vermögenswerte handelt, straflos bleiben. Ein an- derer Teil der Lehre hat versucht die Problematik über die Sozialadäquanz, die verfas- sungskonforme Auslegung oder die teleologische Reduktion zu lösen 45. Vorliegend kön- nen die Prinzipien der harmlosen Gehilfenschaft beigezogen werden 46. Klares Alltags- verhalten, das rechtlich gutgeheissen wird, sollte solange zulässig sein, als dem Verhal- ten nicht ein eindeutig krimineller Zweck zugeordnet werden kann 47. Dies führt dazu, dass der Strafverteidiger in gewisser Hinsicht privilegiert wird, indem er mit dolus di- rectus handeln muss, um sich der Geldwäscherei strafbar zu machen Fazit Eine Einschränkung der Anwendbarkeit des Tatbestandes der Geldwäscherei auf den Strafverteidiger wird in der Lehre überwiegend angenommen. Auch wenn kein absolu- tes Privileg für den Strafverteidiger vorliegt, sollte der Richter erst bei klaren Indizien eingreifen 49. Wenn dies nicht der Fall wäre, würde einerseits ein Eingriff in die Grund- rechte des Verteidigers (Recht auf freie Berufsausübung, Wahrung Anwaltsgeheimnis) und andererseits ein Eingriff in diverse Grundrechte des Beschuldigten vorliegen HAEFELIN WALTER, Die amtliche Verteidigung im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 2010, LEE (Fn. 32), 62 f. 41 HAEFELIN (Fn. 39), GIANNINI (Fn. 14), 147 ff. 43 WOHLERS (Fn. 1), 197, 210 ff.; TSAGKARAKI (Fn. 6), WOHLERS (Fn. 1), 197, 217; LÜDERSSEN KLAUS, Anmerkung zum OLG Hamburg Beschluss vom , StV 2000, 205, LEE (Fn. 32), 101 ff. 46 DONATSCH ANDREAS/WOHLERS WOLFGANG, Strafrecht IV Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Auflage, Zü- rich/basel/genf 2011; LEE, 213 ff. 47 BSK StGB II- PIETH (Fn. 3), Art. 305 bis N BSK StGB II- PIETH (Fn. 3), Art. 305 bis N ANTENEN JACQUES/BURNAND YVES/MOREILLON LAURENT/TRECCANI JEAN, La rénuération du défenseur pénal par le produit de l infraction, ZStrR 119/2001, 71, TSAGKARAKI (Fn. 6),