Tenor. Tatbestand. LSG München, Urteil v L 8 AL 190/08

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1 LSG München, Urteil v L 8 AL 190/08 Titel: (Höhe des Überbrückungsgeldes - Berechnung - zwei Alternativen des 57 Abs 5 SGB 3 - letzter Arbeitslosengeldbezug - fiktiver Arbeitslosengeldbezug - Nichtberücksichtigung eines Steuerklassenwechsels - sozialrechtlicher Herstellungsanspruch) Normenketten: 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB Abs 5 S 1 Alt 1 SGB Abs 5 S 1 Alt 2 SGB Abs 3 S 1 Nr 2 SGB Leitsätze: 1. Die beiden Alternativen der Bemessung des Überbrückungsgeld nach 57 Abs 5 SGB 3 sind nicht frei wählbar. 2. Bei Arbeitnehmern, deren Arbeitslosigkeit beendet wird (erste Alternative) setzt sich das Überbrückungsgeld aus einem Betrag zusammen, den der Arbeitnehmer zuletzt als Arbeitslosengeld bezogen hat. 3. Bei einem Arbeitnehmer, der Arbeitslosigkeit durch Begründung einer nahtlos sich anschließenden Selbstständigkeit vermeidet (zweite Alternative) setzt sich das Arbeitslosengeld aus dem Betrag zusammen, den er unter anderem bei Arbeitslosigkeit hätte beziehen können. 4. Die zweite Bemessungsalternative des 57 Abs 5 SGB 3 greift nur, wenn zuvor kein Arbeitslosengeld bezogen worden ist. Dieser Umstand findet auch sprachlich seinen Ausdruck darin, dass ein fiktiver Fall bezeichnet wird: "bei Arbeitslosigkeit hätte beziehen können". Orientierungsätze: 1. Ein Steuerklassenwechsel, der auf den Arbeitslosengeldbezug keinen Einfluss genommen hat, wird bei der Höhe des Überbrückungsgeldes nicht berücksichtigt. 2. Zum Nichtvorliegen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches. Schlagworte: Alternative, Anschluss, Arbeitnehmer, Arbeitslosengeld, Arbeitslosengeldbezug, Arbeitslosenversicherung, Arbeitslosigkeit, Aufnahme, Beendigung, Belehrung, Bemessung, Bemessungsentgelt, Beratung, Beratungspflicht, Berechnung, Berücksichtigung, Bezug, Existenzgründung, Fiktion, fiktiver Arbeitslosengeldbezug, Fingierung, Förderung, Herstellungsanspruch, Höhe, Leistungsentgelt, Lohnsteuerklasse, Lohnsteuerklassenwechsel, Mitteilung, Nahtlosigkeit, Nichtberücksichtigung, Pflichtverletzung, selbständige Tätigkeit, Selbständiger, Selbständigkeit, sozialrechtlicher Herstellungsanspruch, Spontanberatung, Steuerklasse, Steuerklassenwechsel, Vermeidung, Wechsel, Wählbarkeit, Zeitpunkt, Änderung, Überbrückungsgeld Tenor I. Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 6. Juli 2008 wird zurückgewiesen. II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen Tatbestand

2 1 Zwischen den Beteiligten ist die Höhe des Überbrückungsgeldes streitig. 2 Der 1961 geborene Kläger bezog von der Beklagten Arbeitslosengeld (Alg) ab zunächst nach einem Bemessungsentgelt von 1.055,- (Arbeitsentgelt: 1.053,44 wöchentlich) in Höhe von 445,69 wöchentlich nach der Leistungsgruppe C (Steuerklasse III). Am zeigte er dem Arbeitsamt M. (jetzt: Agentur für Arbeit M.) die am vorgenommene Änderung der Lohnsteuerkarte 2005 auf Lohnsteuerklasse V statt bisher III an. Die Beklagte hob daraufhin mit Bescheid vom die Entscheidung über die Bewilligung von Alg vom bis in Höhe der Differenz der gezahlten Leistung nach der Leistungsgruppe C von 445,59 wöchentlich und der dem Kläger nach Leistungsgruppe D zustehenden Leistung von 269,92 wöchentlich auf und rechnete die Überzahlung von 778,41 auf. 3 Ab dem wurde dem Kläger Alg unter Zugrundelegung der Leistungsgruppe D nach einem Bemessungsentgelt von 150,49 (1.053,44 : 7) und einem Leistungsentgelt von 59,26 täglich (150,49 - Sozialversicherungspauschale von 31,60 - Steuern von 56,53 - Solidaritätszuschlag von 3,10 ) in Höhe von 39,70 täglich (67 % von 59,26 ) gezahlt. 4 Bereits am hatte der Kläger Überbrückungsentgelt (Übbg) zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als Ingenieur für Versorgungstechnik ab dem beantragt. Dieses erhielt er mit Bescheid vom vom bis in Höhe von 7.146,- zuzüglich der Aufwendungen für die Kranken-, Pflegeversicherung und Altersversorgung von 5.059,37, insgesamt ,37. 5 Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am Widerspruch, weil er ab die Steuerklasse wieder auf Klasse III geändert habe. Er sei bei Abgabe weiterer Unterlagen zum Antrag auf Übbg am nicht darauf hingewiesen worden, dass die geänderte Lohnsteuerklasse Auswirkungen auf die Höhe des Übbg habe. Im Übrigen habe er zum die Lohnsteuerklasse wieder auf III umgestellt. Das sei mit Schreiben vom von ihm mitgeteilt worden. Im Übrigen würde sich das Überbrückungsgeld alternativ auch aus einem Betrag, den der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt hätte beziehen können, berechnen. 6 Die Beklagte wies den Widerspruch im Widerspruchsbescheid vom zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, Übbg setze sich gemäß 57 Abs. 5 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) aus einem Betrag zusammen, den der Arbeitnehmer als Alg oder Arbeitslosenhilfe (Alhi) zuletzt bezogen habe oder bei Arbeitslosigkeit (die tatsächlich hier nicht vorgelegen habe) hätte beziehen können und den darauf entfallenen pauschalierten Sozialversicherungsbeiträgen. Im Fall des Klägers, der vor der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit längere Zeit im Alg-Bezug gestanden sei, komme es nicht auf die fiktive Variante des 57 Abs. 5 SGB III an, sondern lediglich darauf, in welcher Höhe ihm Alg unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit, also am , tatsächlich bewilligt worden sei. Dem Kläger sei mit bestandskräftigen Änderungsbescheid vom Alg in Höhe von 39,70 täglich bewilligt worden. Deshalb sei ihm zu Recht Übbg von 7.146,- (39,70 x 30 Tage x 6 Monate) zuzüglich pauschalierte Sozialversicherungsbeiträge von 5.059,37 (70,8 % aus 7.146,- ), also insgesamt ,37 gewährt worden. 7 Hiergegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht München (SG) erhoben und sich zur Begründung der Klage darauf stützt, dass die Änderung der Lohnsteuerklasse nur vorübergehend im Interesse seiner Ehefrau erfolgt sei. Im Übrigen komme für ihn die zweite Bemessungsalternative (... bei Arbeitslosigkeit hätte beziehen können...) in Betracht. Insgesamt seien ihm 7.563,03 vorenthalten worden. Letztlich hätte

3 ihn die Beklagte vom Steuerklassenwechsel abhalten müssen. Zumindest hätte sie ihn veranlassen müssen, die Aufnahme seiner selbstständigen Tätigkeit hinauszuzögern. Letztlich müsse ihm zur Schadenswiedergutmachung das Überbrückungsgeld um drei Monate verlängert werden. Auch sei nicht sicher, dass ein Anspruch auf Überbrückungsgeld tatsächlich schon am bestanden habe. Hätte die Leistung einen Tag später begonnen, werde sie nach dem höheren Arbeitslosengeld zu bemessen gewesen, dazu auch für einen Tag zu bezahlen gewesen wäre. 8 Mit Bescheid vom hat die Beklagte eine Durchbrechung der Bindungswirkung des Bescheids vom abgelehnt. Nach der vom Senat eingeholt Auskunft der Beklagten im November 2009 ist dieser Bescheid nicht angefochten worden. 9 Nach Durchführung eines Erörterungstermins am hat das SG am die Klage mit Gerichtsbescheid abgewiesen. 10 Hiergegen hat der Kläger Berufung zum Bayer. Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Dabei wiederholt er sein bisheriges Vorbringen. 11 Der Kläger beantragt, 12 die Beklagte unter Aufhebung des Gerichtsbescheids des Sozialgerichts München vom 16. Juli 2008 sowie Abänderung des Bescheides der Beklagten vom in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom zu verurteilen, ihm ab dem ein um 7.563,02 höheres Überbrückungsgeld zu zahlen. 13 Die Beklagte beantragt, 14 die Berufung zurückzuweisen. 15 Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten beider Instanzen und der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe 16 Die zulässige Berufung ist unbegründet. 17 Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid vom erfahren hat. Nicht Gegenstand ist der Bescheid vom Diesen hat der Kläger bindend werden lassen und nicht weiter angefochten. Er ist auch nicht Gegenstand des damals schon anhängigen Klageverfahrens gemäß 96 SGG geworden. Denn er hat den angefochtenen Bescheid über Überbrückungsgeld nicht abgeändert oder ersetzt. Es kann zwar nicht dahingestellt bleiben, ob eine analoge Anwendung von 96 SGG in Betracht kommt, weil diese Vorschrift damals noch nicht in ihrer ab 1. April 2008 geltenden Fassung durch das 8. SGG Änderungsgesetz gegolten hat. Jedoch sind die Rechtsverhältnisse völlig verschieden. Während es im Verfahren nach 44 SGB X um eine Verpflichtung der Beklagten ging, von der Rechtsbindung eines Bescheides über Arbeitslosengeld abzugehen, handele es sich im gegenwärtigen Rechtsstreit um die Frage der Rechtmäßigkeit eines Anspruchs auf Überbrückungsgeld. Daher hatte die Beklagte auch richtigerweise den Kläger dahingehend belehrt, dass er den Bescheid vom in einem eigenständigen

4 Rechtsbehelfsverfahren (Widerspruch) und gegebenenfalls einem sich anschließenden Klageverfahren überprüfen lassen muss. 18 Gegenstand des Verfahrens ist damit entsprechend der Regelung des allein angefochtenen Bescheides vom die Höhe des Anspruchs auf Übergangsgeld. 19 Nach 57 Abs. 1 in der damaligen Fassung Sozialgesetzbuch, SGB, Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden oder vermeiden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf Überbrückungsgeld. 20 Diese Voraussetzung ist beim Kläger insoweit gegeben, als bei ihm Arbeitslosigkeit beendet wurde (erste Alternative). Er hatte bis zum Alg bezogen. Damit ist von der Beklagten der Beginn der Leistung zu recht am 1. Februar festgestellt worden. Dieser Zeitpunkt bemisst sich letztlich durch die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit. Denn gemäß 57 Abs. 2 Nr.1 Buchst a SGG wird Überbrückungsgeld geleistet, wenn der Arbeitnehmer in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch bezogen hat oder einen Anspruch darauf hätte. Ebenso ist beim Kläger die weitere Voraussetzung ( 57 Abs. 2 Nr.2 SGG) zum erfüllt worden. Er hatte zu diesem Zeitpunkt eine Stellungnahme einer fachkundigen Stelle über die Tragfähigkeit der Existenzgründung vorgelegt. Den Antrag selbst wie die Erklärung zur Stellungnahme einer fachkundigen Stelle hat der Kläger am unterschrieben, wohingegen die Bescheinigung der B. M. GmbH am datiert. Des Weiteren hat der Kläger selbst die Bescheinigung der Clearingstelle des Finanzamtes M. für Unternehmensgründungen von vorgelegt. 21 Damit ist auch der zeitliche Umfang der Leistung von der Beklagten richtig mit sechs Monaten ab dem 1. Februar zuerkannt. Denn maßgebliche Voraussetzung ist wie ausgeführt auch ein enger zeitlicher Zusammenhang mit der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit zum Bezug von Lohnersatzleistungen. 22 Auch die Höhe der Leistung, gegen die sich der Kläger im Wesentlichen wendet, ist nicht zu beanstanden. Gemäß 57 Absatz 5 SGB III setzt sich das Überbrückungsgeld zusammen aus einem Betrag, den der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat oder bei Arbeitslosigkeit hätte beziehen können, und den darauf entfallenden pauschalierten Sozialversicherungsbeiträgen. Der Berechnung dienen damit zwei Fallgruppen entsprechend den Grundtatbeständen des Anspruchs. Bei Arbeitnehmern, deren Arbeitslosigkeit beendet wird (erste Alternative) setzt sich das Überbrückungsgeld aus einem Betrag zusammen, den der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat. Bei einem Arbeitnehmer, der Arbeitslosigkeit durch Begründung einer nahtlos sich anschließenden Selbstständigkeit vermeidet (zweite Alternative) setzt sie das Arbeitslosengeld aus dem Betrag zusammen, den er unter anderem bei Arbeitslosigkeit hätte beziehen können. Der Kläger unterliegt mit seiner Interpretation einem Irrtum, wenn er glaubt, die beiden Alternativen seien für die Beklagte frei wählbar. Die vom Senat vorgenommene Auslegung ergibt sich zweifelsohne aus dem Sinnzusammenhang der gesamten Vorschrift. Dieser Umstand findet auch sprachlich seinen Ausdruck darin, dass ein fiktiver Fall bezeichnet wird: "bei Arbeitslosigkeit hätte beziehen können". Es bezieht sich mithin auf Arbeitnehmer, die nicht arbeitslos waren. Die fiktive Variante des 57 Abs. 5 SGB III kann nur greifen, wenn der Antragsteller tatsächlich vorher kein Arbeitslosengeld bezogen hat. 23 Da der Kläger vor Bezug des Überbrückungsgeldes ab Arbeitslosengeld bis bezogen hat, richtet sich das Überbrückungsgeld nach der Höhe des tatsächlich bezogenen

5 Arbeitslosengeldes. Den erneuten Steuerklassenwechsel hat der Kläger erst zum vorgenommen, so dass er auf die Höhe des maßgeblichen Arbeitslosengeldes bis keinen Einfluss mehr haben konnte. Tatsächlich hat der Kläger schon im Januar ein gegenüber früher reduziertes Arbeitslosengeld bezogen. Dieses betrug 269,92 wöchentlich entsprechend dem letzten bindenden Bescheid vom Eine Durchbrechung dieser bindenden Regelung ist dem Kläger nicht geglückt (vgl. Bescheid vom und Auskunft der Beklagten vom November 2009). Denn die Beklagte hob mit Bescheid vom die Entscheidung über die Bewilligung von Alg vom bis in Höhe der Differenz der gezahlten Leistung nach der Leistungsgruppe C von 445,59 wöchentlich und der dem Kläger nach Leistungsgruppe D zustehenden Leistung von 269,92 wöchentlich auf und rechnete die Überzahlung von 778,41 auf. Dasselbe geschah für den Zeitraum Januar 2005 entsprechend der dokumentierten Verarbeitung vom Aus der Lohnsteuerkarte ergibt sich eindeutig, dass der Steuerklassenwechsel erst zum erfolgte. Da dieser somit unerheblich für die Höhe des Arbeitslosengeldes bis ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wann der Kläger den Steuerklassenwechsel erstmals mitgeteilt hat und dass er eine weitere Änderung zum vorgenommen hat. Es ist also unerheblich, dass der Kläger am Lohnsteuerkarten von 2004 und 2005 in Kopie nachgereicht hat, wovon eine am ausweislich der in den Akten der Beklagten befindlichen Kopie zum auf Steuerklasse III umgestellt worden ist. 25 Nachdem der Bescheid vom nicht zum Gegenstand des Verfahrens geworden ist, bedarf es eigentlich keiner weiteren Erörterungen über die Rechtmäßigkeit des Zustandekommens der maßgeblichen Berechnung des Arbeitslosengeldes. Denn selbst rechtswidrige Bescheide wirken, soweit sie nicht angefochten sind ( 39 SGB X). Im Übrigen läge aber auch keine Veranlassung vor, den Kläger aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs anders zu stellen, als er durch die tatsächliche Berücksichtigung seiner geltenden Lohnsteuerklasse behandelt worden ist. Die weitere Änderung der Lohnsteuerkarte war für die Beklagte erst am erkennbar. Aber auch eine Kenntnis schon zum hätte nichts an der Tatbestandswirkung der bis dahin bereits festgestellten Arbeitslosengeldzahlung verändert. 26 Der von der Rechtsprechung entwickelte Herstellungsanspruch ist auf Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger die ihm aus dem Versicherungsverhältnis erwachsenden Pflichten, insbesondere zur Betreuung und Beratung, ordnungsgemäß wahrgenommen hätte (ständige Rechtsprechung des BSG, BSG 13. Senat, Urteil vom 14. November 2002, Az: B 13 RJ 39/01 R, Urteil vom 22. Oktober 1996, Az: 13 RJ 69/95, vgl. SozR Nr. 9, SozR Nr. 13, Urteil des Senats vom 29. Oktober /5 RJ 38/89 ). Grundlage dieses Anspruchs ist 14 Satz 1 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch (SGB I). Danach hat jeder Anspruch auf Beratung und Belehrung über seine Rechte und Pflichten nach diesem Gesetz. In der Regel wird die Beratungspflicht durch ein entsprechendes Begehren ausgelöst. Aber auch wenn ein Beratungsbegehren nicht vorliegt, ist der Versicherungsträger gehalten, die Versicherten bei Vorliegen eines konkreten Anlasses auf klar zutage tretende Gestaltungsmöglichkeiten hinzuweisen, die sich offensichtlich als zweckmäßig aufdrängen und die von jeder verständigen Versicherten mutmaßlich genutzt werden (so schon BSG SozR Nr. 3 zu 1233 RVO; vgl. ferner BSG SozR Nrn. 15 und 25; SozR Nrn. 5, 6, 9, 10). 27 Ausgangspunkt ist also die Frage, ob der Versicherungsträger eine ihm aufgrund eines Gesetzes oder eines konkreten Sozialrechtsverhältnisses der Versicherten gegenüber erwachsenden Haupt- und Nebenpflichten, insbesondere zur Auskunft und Beratung, ordnungsgemäß wahrgenommen hat. Voraussetzung ist, dass die verletzte Pflicht dem Sozialleistungsträger gerade gegenüber dem Versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives Recht eingeräumt hat. Die objektiv rechtswidrige Pflichtverletzung muss zumindest gleichwertig (neben anderen Bedingungen) einen Nachteil des Versicherten bewirkt haben.

6 Schließlich muss die verletzte Pflicht darauf gerichtet gewesen sein, den Betroffenen gerade vor den eingetretenen Nachteilen zu bewahren (Schutzzusammenhang - s. BSG SozR Nr. 1). 28 Für die Beklagte war bei Abgabe des Antrags auf Überbrückungsgeld nicht ersichtlich, wie sich die Lebensverhältnisse des Klägers und seiner Ehefrau in steuerrechtlicher Hinsicht geordnet haben, insbesondere ob die gewählten Lohnsteuerklassen in etwa den zuzuordnenden Entgelten entsprochen haben. Es bestand keine Veranlassung, dem Kläger in sein Tun hinein zu reden (sich Aufdrängen einer Spontanberatung). Der Ausgangspunkt des Klägers zu einer Beratungsverpflichtung mit dem Ziel einer sozialrechtlichen Optimierung von Leistungen geht fehl. Eine konkrete Nachfrage des Klägers ist nicht erfolgt. Diesen Umstand hat er in der mündlichen Verhandlung beim Senat noch einmal ausdrücklich verneint. Im Übrigen galten damals die Regeln des 133 SGB III, wonach ohne nähere Prüfung ein Steuerklassenwechsel zu akzeptieren ist, wenn sich danach ein Arbeitslosengeld ergibt, das geringer ist als das bisherige Arbeitslosengeld ( 133 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 SGB III). Weitere Probleme ergeben sich hinsichtlich eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs aber auch, weil es sich um Begebenheiten tatsächlicher Art in der Gestaltungsmacht eines Dritten (Finanzbehörden) und keine von der Beklagten vorzunehmende Rechtsgestaltung handelt. Denn die Eintragung hat Tatbestandswirkung und kann im Nachhinein nicht mehr fiktiv anders gesehen werden. Daher kann kein Ersatz der Änderung der Karte bzw. der eingetragenen Lohnsteuerklasse in eine günstige erfolgen (vgl. Urteil des BSG vom , weitere Hinweise Kommentar von Niesel unter den Rdnrn. 28 ff. im Anhang zu 323 SGB III). 29 Damit steht dem Kläger kein höherer Anspruch zu. Das Urteil des SG erging zu Recht. Die angefochtene Verwaltungsentscheidung ist rechtmäßig. 30 Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten ( 193 SGG). 31 Die Revision ist nicht zuzulassen ( 160 SGG). Gründe zur Zulassung sind nicht ersichtlich.