LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES. In dem Rechtsstreit. g e g e n

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1 6 Sa 1150/05 5 Ca 367/05 (Rosenheim) Verkündet am: 13. Juli 2006 Haberlander, RHS als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL G. - Kläger und Berufungskläger - In dem Rechtsstreit g e g e n E. - Beklagte und Berufungsbeklagte - hat die Sechste Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Staudacher sowie die ehrenamtlichen Richter Klein und Seel für Recht erkannt:

2 Auf die Berufung des Klägers vom 16. November 2005 wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Rosenheim vom 18. Oktober 2005 abgeändert. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 31. Januar 2005 beendet worden ist. 3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 3. März 2005 erst zum 23. März 2005 aufgelöst worden ist. 4. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen. 5. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/5, die Beklagte 4/5. 6. Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten über die Beendigung des zwischen ihnen bestandenen Arbeitsverhältnisses. Der im Januar 1969 geborene Kläger war auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18. Oktober 2004 (Blatt 22 bis 24 der Akte) als Lkw-Fahrer in die Dienste der Beklagten getreten. Am 28. Januar 2005 befand er sich auf der Rückfahrt von Italien nach Deutschland und teilte um 15:40 Uhr unter Benutzung eines bei der Beklagten eingesetzten Satellitensystems seiner Arbeitgeberin mit: Ihr könnt mich langsam. Am besten Peter macht gleich meine Kündigung fertig. Lars (Peter ist dabei der Vorname des Geschäftsführers der Beklagten, Lars der Vorname des Klägers) Die Beklagte antwortete darauf: Der Vorschlag mit der Kündigung ist ein guter von Dir wenn ich mir anschaue, dass Du heute genau die halbe oder 3/4 Stunde zu spät warst, deshalb die Rückladung in die Hose geht und wenn ich mir die letzten Schäden anschaue, dann ist es wohl

3 - 3 - höchste Zeit, dass wir uns trennen. Ich schlage vor, dass Du kommende Woche noch fährst und dann trennen wir uns. Darauf schrieb der Kläger: Sag mir wo das Auto abgestellt werden soll? Lars Die Beklagte hielt jedoch an ihren Vorstellungen fest und schrieb zurück: Ich hatte Dir geschrieben, dass wir kommende Woche noch fahren, wenn das für Dich nicht in Frage kommt, dann stellst Du zumindest noch am Montag in Nürnberg zu und dann Lkw nach Nürnberg Feucht, ich hoffe, dass der Lkw in Ordnung ist. Gib mir kurz Bescheid Peter H. Der Kläger schrieb zurück: Ist mein Deutsch so Scheiße, ich habe soeben gekündigt und das Auto stelle ich nach Kufstein. Außer ich soll es hier in Italien lassen dann sag mir wo. Die Beklagte antwortete darauf: OK, ich nehme deine Kündigung zur Kenntnis. Du wirst dann am Montag früh in Kufstein sein. Wir schauen uns den Lkw dann gleich Montag früh in Kufstein an und setzen neuen Fahrer darauf. Ok so? mfg Peter H. Am 31. Januar 2005 hat der Kläger den Lkw in Kufstein an die Beklagte zurückgegeben. Als Beifahrer ist er danach noch mit nach Nürnberg gefahren. Als nächstes erhielt der Kläger ein Schreiben der Beklagten vom 2. Februar 2005 (Blatt 8 der Akte), worin diese ihm seine Kündigung vom 28. Januar 2005 bestätigte und als letzten Arbeitstag den 31. Januar 2005 angab. Der Kläger übersandte der Beklagten daraufhin AU-Bescheinigungen, die sich auf einen Zeitraum ab dem 28. Januar 2005 bis Ende Februar 2005 bezogen.

4 - 4 - Mit anwaltschaftlichem Schriftsatz vom 28. Februar 2005 ließ der Kläger gegen die Beklagte Klage auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 31. Januar 2005 beendet wurde, sondern darüber hinaus fortbesteht. Mit Schreiben vom 3. März 2005 (Blatt 25 der Akte) sprach die Beklagte dem Kläger innerhalb der Probezeit zum 9. März 2005 eine Kündigung aus, die mittels Klageerweiterung vom 10. März 2005 ebenfalls angegriffen worden ist. Vor dem angerufenen Arbeitsgericht Rosenheim sind diese Begehren erfolglos geblieben. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des klageabweisenden Endurteils vom 18. Oktober 2005 wird Bezug genommen. Mit der am 16. November 2005 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Berufung gegen diese seinen Prozessbevollmächtigten am 20. Oktober 2005 zugestellte Entscheidung verfolgt der Kläger seine Kündigungsschutzbegehren weiter. Die Begründung dazu ist am 20. Dezember 2005 eingegangen. Darin wird vorgetragen, der Kläger habe bereits am 28. Januar 2005 der Beklagten mitgeteilt, arbeitsunfähig zu sein. Er sei jedoch genötigt worden, weiter zu fahren und das habe dann zur Verstimmung geführt. Nach seiner Rückkehr und einem Arztbesuch habe er der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum 28. Januar bis 28. März 2005 übermittelt. Soweit das Ausgangsgericht den Aufzeichnungen des Satelliten Übertragungssystems eine Eigenkündigung des Klägers entnimmt und seinem Berufen auf das Schriftformerfordernis den Grundsatz von Treu und Glauben entgegenhält, tritt der Kläger dem entgegen. Dem Erstgericht wird vorgehalten, die Schutzzwecke des 623 BGB nur teilweise behandelt zu haben. Der Kläger habe sich damals in einem erregten Zustand befunden und sei außerdem arbeitsunfähig krank gewesen. Damit lauten die Berufungsanträge: 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Rosenheim vom 18. Oktober 2005, Az. 5 Ca 367/05, wird abgeändert. 2. Es wird nach den Schlussanträgen der ersten Instanz erkannt.

5 - 5 - Die Beklagte lässt beantragen: Die Berufung zurückzuweisen. Den Überlegungen des Erstgerichts in der angefochtenen Entscheidung pflichtet sie bei, den Ausführungen in der Berufungsbegründung tritt sie entgegen. Die über das Satellitensystem ausgetauschten Mitteilungen werden noch einmal dargestellt und daraus der Wille des Klägers abgeleitet, das Arbeitsverhältnis lösen zu wollen. Dass der Kläger schon am 28. Januar 2005 der Beklagten mitgeteilt habe, arbeitsunfähig zu sein, wird bestritten, auch bei Rückgabe des Fahrzeugs am 31. Januar 2005 sei er von seiner Beendigungserklärung nicht abgerückt. Arbeitsleistungen habe er danach nicht mehr erbracht. Mit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 2. Februar 2005, der Beklagten zugegangen am 7. Februar 2005, habe er seine Arbeitsunfähigkeit mitgeteilt, nachdem er sich am 2. Februar 2005 telefonisch bei der Beklagten gemeldet hatte mit der Frage nach der Möglichkeit einer Umwandlung seiner Kündigung in eine Arbeitgeberkündigung, was seitens der Beklagten aber abgelehnt worden sei. Eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab 28. Januar 2005 wird von der Beklagten bestritten und zur angefochtenen Entscheidung die Ansicht vertreten, das Erstgericht habe die Schutzfunktion des 623 BGB zutreffend gewürdigt. Auf die Schriftform der Kündigung könne sich der Kläger nicht berufen, da er seine Kündigungserklärung vom 28. Januar 2005 via Satellitensystem innerhalb angemessener Frist nicht widerrufen und am 31. Januar 2005 nach Rückgabe des LKWs auch jegliche Arbeitsleistung verweigert habe. Zur Ergänzung des Parteivorbringens in diesem Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung vom 20. Dezember 2005 (Blatt 100 bis 103 der Akte), auf die Berufungsbeantwortung vom 26. Januar 2006 (Blatt 106 bis 110 der Akte) mit Anlage sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 20. Juni (Blatt 122 bis 124 der Akte) und vom 13. Juli 2006 (Blatt 132/133 der Akte).

6 - 6 - Entscheidungsgründe Die statthafte ( 64 Abs. 2 ArbGG) und auch sonst zulässige Berufung ( 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, 11 Abs. 2 ArbGG) mit dem Ziel, den Fortbestand des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses festgestellt zu bekommen, hat nur zum Teil auch Erfolg. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 3. März 2005 (Blatt 25 der Akte) ausgesprochene Kündigung, dem Kläger zugegangen erst am 9. März 2005 ( 138 Abs. 3 ZPO), ist als Probezeitkündigung rechtlich zunächst einmal nicht zu beanstanden, der allgemeine Kündigungsschutz ( 1 KSchG) kann zu Gunsten des Klägers noch nicht eingreifen. Sie hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aber nur unter Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Frist von zwei Wochen ( 622 Art. 3 BGB) und damit zum 23. März 2005 aufgelöst. Kürzere Fristen für eine Probezeitkündigung wie die arbeitsvertraglich vorgesehene Frist von drei Arbeitstagen können einzelvertraglich nicht wirksam vereinbart werden ( 622 Abs. 4 BGB). Eine tarifvertragliche Regelung dieses Inhalts kommt auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht zur Anwendung. 1. Durch Eigenkündigung des Klägers und/oder Abschluss eines Aufhebungsvertrages war dieses Arbeitsverhältnis nicht vorher bereits aufgelöst worden. Der Wirksamkeit solcher Erklärungen steht die fehlende Schriftform ( 623 BGB) entgegen. Der Ausdruck von Nachrichten, die den Empfänger über ein Satellitensystem erreichen, genügt nicht den Erfordernissen des 126 BGB und der Kläger kann sich auch darauf berufen. Soweit das Erstgericht der fehlenden Schriftform den Grundsatz von Treu und Glauben entgegengesetzt hat, folgt ihm die Berufungskammer nicht. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 10. September AZR 659/03 (AP Nr. 1 zu 623 BGB) zu Recht die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form als Grundsatz betont. Sollen die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht ausgehöhlt werden, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise nach 242 BGB als unbeachtlich angesehen werden. 623 BGB dient dem Schutz vor Übereilung (Warnfunktion) und der Rechtssicherheit (Klarstellungs- und Beweisfunktion). Daneben hatte der Gesetzgeber auch eine Entlastung der Gerichte beabsichtigt (vgl. ErfK-Müller-Glöge 4. Aufl. 623 BGB Rn. 1 -

7 - 7-3). Die Nichtigkeitsfolge des 125 Satz 1 BGB tritt in aller Regel aber auch dann ein, wenn im Einzelfall einem, mehreren oder gar allen Schutzzwecken auf andere Weise Genüge getan ist. Die gesetzlichen Formvorschriften sind gegenüber der Erfüllung der Schutzzwecke, die zu ihrer Normierung geführt haben, verselbständigt (BGH 18. Februar V ZR 108/53 - BGHZ 16, 334; BGH 6. Februar V ZR 158/66 - BGHZ 53, 189; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. 2 Das Rechtsgeschäft 4. Aufl. 15 III 4; MünchK-Einsele, 125 BGB Rn. 9; Palandt/Heinrichs BGB 125 BGB Rn. 2c). 2. Das Berufen auf einen Formmangel kann zwar ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen (BAG 4. Dezember AZR 799/96 - BAGE 87, 200: Für vereinbarte Schriftform bei Kündigung und Aufhebungsvertrag; 7. September AZR 5/80 - BAGE 40, 126: Für formnichtige betriebliche Übungen), grundsätzlich ist jedoch die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form zu beachten. Ausnahmen davon sind möglich z.b. über den Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium). Voraussetzung ist dabei aber, dass der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit dem Berufen auf diesen Formmangel zu eigenem vorhergehendem Verhalten in Widerspruch setzt. So hatte das Bundesarbeitsgericht das Berufen auf die - vereinbarte - Schriftform als treuwidrig in einem Fall angesehen, in dem vom Arbeitnehmer seiner Beendigungsabsicht mit ganz besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit mehrfach Ausdruck verliehen und damit ein besonderer Vertrauenstatbestand geschaffen worden war (BAG 4. Dezember AZR 799/96 - BAGE 87, 200; vgl. auch: BAG 20. August AZR 603/97 - AP Nr. 5 zu 127 BGB = EzA BGB 127 Nr. 1). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben. Selbst wenn man die Äußerungen des Klägers im Sinne einer auf Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gerichteten Willenserklärung auslegt, ist das doch angesichts der wirren, nicht widerspruchsfreien Formulierungen des Klägers und des emotional aufgeheizten Verlaufs dieses Gesprächs über ein Satellitensystem nicht eindeutig geschehen. Der Wille des Klägers war zunächst einmal auf eine Arbeitgeberkündigung ( Am besten Peter macht gleich meine

8 - 8 - Kündigung fertig ) gerichtet gewesen. Seine von der Beklagten als Kündigung gewertete Äußerung: Ist mein Deutsch so Scheiße, ich habe soeben gekündigt und das Auto stelle ich nach Kufstein. Außer ich soll es hier in Italien lassen dann sag mir wo, lässt erkennen, dass der Kläger mit diesen Worten nicht kündigen wollte, er vielmehr der Ansicht war, eine Kündigung bereits ausgesprochen zu haben. Davon kann nach dem Wortlaut der vorher gewechselten Mitteilungen aber nicht ausgegangen werden. Insbesondere die Frage: sag mir wo das Auto abgestellt werden soll? lässt einen Willen zur gleichzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht ausreichend deutlich erkennen ( 133 BGB). Soweit der Kläger als nächstes am 31. Januar 2005 den Lkw in Kufstein an die Beklagte zurückgegeben hatte, bildet dies ebenfalls keinen entscheidenden Hinweis darauf, dass er selbst damit sein Arbeitsverhältnis hat kündigen oder durch Aufhebungsvertrag auflösen wollen (vgl. zum Erklärungswert des Verlassens der Arbeitsstelle in vergleichbaren Fällen: BAG 18. September AZR 307/00 - AP Nr. 37 zu 611 BGB Mehrarbeitsvergütung = EzA BGB 611 Mehrarbeit Nr. 9). Dieser Umstand ist zumindest auch deshalb zweideutig, weil der Kläger anschließend als Beifahrer noch mit nach Nürnberg gefahren ist. Ein solches Verhalten kann auch darauf beruhen, dass der Kläger nun auf eine Arbeitgeberkündigung warten wollte. Eine solche ist aber mit Schreiben vom 2. Februar 2005 (Blatt 8 der Akte) nicht ausgesprochen worden, vielmehr erst mit Schreiben vom 3. März 2005 (Blatt 25 der Akte) erfolgt. Die Vorschrift des 623 BGB soll gerade in Fallkonstellationen der vorliegenden Art ihre Wirkung entfalten. Aus dem Streit heraus formulierte Äußerungen, deren Wortlaut häufig über das in der konkreten Situation eigentlich Gemeinte hinausgeht, sollen nicht über das Schicksal eines Arbeitsverhältnisses entscheiden. Die Gerichte sollen der zeitraubenden und oft kaum befriedigend lösbaren Aufgabe enthoben werden, nachträglich die Frage zu klären, ob spontan und oft in Erregung gesprochenen Worten der Ernst rechtserheblicher Willenserklärungen beigemessen werden kann (so BAG vom 10. September AZR 659/03 - AP Nr. 1 zu 623 BGB - unter B.I.2 c der Gründe). Um solchen vor Einführung des 623 BGB vielfach in der Praxis beklagten Misslichkeiten abzuhelfen, ist die Schriftform für Beendigungstatbestände eingeführt worden. Das Gesetz nimmt damit bewusst in Kauf, dass sogar unstreitig im Ernst - aber eben nicht schriftlich - abgegebene Auflösungserklärungen wirkungslos sind. Dann aber kann das

9 - 9 - Berufen auf die fehlende Schriftform nicht allein mit der Begründung, die Beendigungserklärung sei ernsthaft gemeint gewesen, für treuwidrig erklärt werden. Auf die Berufung war die angefochtene Entscheidung damit entsprechend abzuändern. Die Kostenentscheidung beruht auf 92 ZPO. Für eine Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung ( 72 Abs. 2 ArbGG). Auf 72 a ArbGG wird hingewiesen. Dr. Staudacher Klein Seel