I. Gemäß 28 Abs. 1 VwGVG wird dem Rechtsmittel Folge gegeben und der Bescheid der Verwaltungsbehörde behoben.

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1 Gericht Landesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum Geschäftszahl VGW-122/008/9712/2014 Text IM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Burda über das Rechtsmittel der F. KG gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 20. Bezirk, vom 7. November 2013, Zl. MBA /13, mit welchem gemäß 79 GewO vier Auflagen für den Betrieb des Kaffeehauses im Standort Wien, F.-gasse, vorgeschrieben worden sind, zu Recht e r k a n n t : I. Gemäß 28 Abs. 1 VwGVG wird dem Rechtsmittel Folge gegeben und der Bescheid der Verwaltungsbehörde behoben. II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß 25a Abs. 1 VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig. ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE Mit dem angefochtenen Bescheid schrieb die Verwaltungsbehörde der F. KG für den Betrieb ihrer Betriebsanlage im Standort Wien, F.-gasse, in welcher sie das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Kaffeehauses ausübt, folgende vier zusätzliche Auflagen vor: Seite 1 von 6

2 1) Beschallungsanlagen (z.b. Musikanlagen, Radios, Fernseher, MP3-Player, Musikboxen) dürfen nur so betrieben werden, dass in jedem Aufstellungsraum von Lautsprechern der A-bewertete energieäquivalente Dauerschallpegel (L Ae q) von 58 db, gemessen mit der Anzeigendynamik fast, nicht überschritten wird. Lautsprecherboxen der Beschallungsanlagen (z.b. Musikanlagen, Radios, Fernseher, MP3-Player, Musikboxen) müssen so schwingungsisoliert aufgestellt, eingebaut bzw. aufgehängt sein, dass eine Köperschallübertragung verhindert wird. Die schwingungsisolierte Ausführung muss entweder vom Stand aus erkennbar sein oder mit einem Befund einer fachkundigen Person bestätigt werden. Befunde sind in der Betriebsanlage aufzubewahren und den Organen der Behörde auf Verlangen vorzulegen. 2) Zur Sicherstellung der Einhaltung des vorgeschriebenen, maximalen zulässigen Schallpegels muss die Beschallungsanlage (z.b. Musikanlagen, Radios, Fernseher, MP3-Player, Musikboxen) mit mechanischen oder elektronischen Begrenzungseinrichtungen der Lautstärke ausgestattet sein. Bei Verwendung eines Limiters, als elektronische Begrenzungseinrichtung, darf bei Deaktivierung des Limiters durch Trennung von der Stromversorgung keine Musikdarbietung mehr erfolgen. Die Begrenzungseinrichtungen der Lautstärke müssen vor Manipulation durch geeignete Sicherungsmaßnahmen (z.b. Plomben, Siegel) so gesichert sein, dass ein Verstellen der Begrenzungseinrichtungen über den maximal zulässigen Schallpegel nur durch Beschädigung der Sicherungsmaßnahmen erfolgen kann. 3) Die Einmessung der Beschallungsanlage (z.b. Musikanlagen, Radios, Fernseher, MP3-Player, Musikboxen) und die Sicherungsmaßnahmen müssen von einer fachkundigen Person durchgeführt werden. Über jede Einmessung und über die vorgenommenen Sicherungsmaßnahmen muss ein Befund erstellt werden, der - eine Beschreibung der Beschallungsanlage, welche eingemessen worden ist, mit einer Liste der verwendeten Geräte mit Produktbezeichnung, Type und technischen Daten sowie ein entsprechendes Schaltschema; - einen Grundrissplan mit eingezeichneten Lautsprechern und den gewählten Messpunkten mit Höhenangaben bezogen auf Fußbodenniveau; - die Angabe aller eingesetzten Begrenzungseinrichtungen bzw. gegen Verstellen gesicherten Bedienungselemente und Angabe der eingestellten Werte; - Angabe des verwendeten Messgerätes inklusive Eichung und Messgrenzen (technische Daten) sowie der Messergebnisse zu beinhalten hat. Befunde sind in der Betriebsanlage aufzubewahren und den Organen der Seite 2 von 6

3 Behörde auf Verlangen vorzulegen. 4) Die öffenbaren Fenster der Gasträume (Oberlichte) dürfen täglich von 20 Uhr bis Betriebsschluss (längstens bis Uhr) nicht zu Lüftungszwecken geöffnet bzw. offengehalten werden. Die mechanische Lüftung der Betriebsanlage ist dabei zu betreiben. Dagegen richtet sich das rechtzeitig eingebrachte Rechtsmittel, in welchem vorgebracht wird, dass die Auflagenvorschreibung lediglich auf einer Anrainerbeschwerde gründe. Diese Beschwerde sei jedoch zu Unrecht erfolgt, zumal die aufgrund der Anrainerbeschwerde einschreitende Polizei keine Lärmbelästigungen habe feststellen können. Ebenso wenig hätten Beamte der Magistratsabteilung 36 Lärmbelästigungen feststellen können. Die Magistratsabteilung 15 selbst habe keine Begehung durchgeführt. Nach 14-jährigem Betrieb würden nunmehr überraschend nach 79 GewO Auflagen vorgeschrieben, welche keinesfalls wirtschaftlich vertretbar seien, da die betriebene Musikanlage ein einfaches und billiges Radiogerät sei, die Umrüstung der Anlage jedoch EUR 2.500,- koste. Dies stelle aus der Sicht des Betriebes eine erhebliche wirtschaftliche Belastung dar. Aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass das gegenständliche Verfahren aufgrund einer Anrainerbeschwerde vom 7. Februar 2013 eingeleitet worden ist. Die bezughabende, im Akt erliegende polizeiliche Anzeige vom 8. Februar 2013 wegen Lärmerregung nach dem 1 WLSG hält ausdrücklich fest, dass die einschreitenden Beamten keine Lärmbelästigung durch Musik aus dem Lokal in Wien, F.-gasse, wahrnehmen hätten können, jedoch aufgrund der Intervention der Anrainerin die gegenständliche Anzeige gelegt worden sei. Der gewerbetechnische Amtssachverständige der Magistratsabteilung 36 führte in seinem Gutachten vom 1. März 2013, mit welchem er auch die bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflagen zur Hintanhaltung von Lärmbelästigungen vorschlug, aus, dass es laut einer Anrainerin mehrmals in der Woche zur Abendzeit laute Musik über eine Stereoanlage mit zwei Bassreflexboxen entgegen dem Konsens dargeboten werde. Laut Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 2. Dezember 1998 zur Zl. MBA 20 BA/4155/98 sei lediglich leise Hintergrundmusik gestattet. Ebenso erstattete die medizinische Amtssachverständige der Magistratsabteilung 15 mit Schreiben vom 18. Oktober 2013 eine Stellungnahme, in welcher sie die Vorschreibung dieser Auflagen empfahl, dies allerdings Seite 3 von 6

4 ohne selbst einen Befund aufgenommen zu haben. Nach Vorhalt des Ergebnisses der Beweisaufnahme, wozu sich die Rechtsmittelwerberin auch äußerte, wurde der nunmehr bekämpfte Bescheid erlassen. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen: 1) Zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes Wien in der gegenständlichen Rechtssache: Gemäß 3 Abs. 7 Z 2 VwGbk-ÜG können mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den unabhängigen Verwaltungsbehörden anhängige Verfahren von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechtssache in diesem Zeitpunkt zur Zuständigkeit eines einzelnen Mitglieds der unabhängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und es sich um denselben Organwalter handelt. 2) Zur Behebung des Bescheides der Verwaltungsbehörde: Gemäß 79 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde die nach dem Stand der Technik ( 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen ( 77 Abs. 1) vorzuschreiben, wenn sich nach Genehmigung der Anlage ergibt, dass die gemäß 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind. Nach 79 Abs. 1 GewO ist der Umstand ausschlaggebend, dass sich nach Genehmigung der Anlage ergibt, dass die gemäß 74 Abs. 2 leg.cit. wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind. Nur die konsensgemäß betriebene Betriebsanlage ist einer Regelung nach 79 Abs. 1 GewO zugänglich. Diese Bestimmung bietet keine Grundlage dafür, den von einem Seite 4 von 6

5 Genehmigungsbescheid nicht gedeckten Betrieb einer Betriebsanlage zu regeln (vgl. etwa VwGH vom , Zl. 96/04/0269; ebenso VwGH vom , Zl. 98/04/0137). Der Umstand, dass die genehmigte Betriebsanlage nicht konsensgemäß betrieben wird, rechtfertigt nicht die Vorschreibung einer anderen oder zusätzlichen Auflage mit dem alleinigen Ziel, den konsensgemäßen Betrieb zu gewährleisten (vgl. etwa VwGH vom , Zl. 97/04/0084; ebenso VwGH vom , Zl. 96/04/0016). Die gegenständliche Auflagenvorschreibung basiert laut dem Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen der MA 36 vom 1. März 2013 ausdrücklich auf einer Beschwerde einer Anrainerin wegen Lärmbelästigung. Diese moniert die Darbietung lauter Musik entgegen dem Konsens, wie er sich aus dem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 2. Dezember 1998 zur Zl. MBA 20 BA/4155/98, mit welchem lediglich die Darbietung leiser Hintergrundmusik gestattet ist, ergibt. Lärmmessungen wurden keine durchgeführt. Insbesondere wurde nicht überprüft und erhoben, ob es beim konsensgemäßen Betrieb der Anlage zu Lärmbelästigungen der Anrainer kommt. Insgesamt ergibt sich daraus aber, dass die bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflagen nicht der Nachjustierung der Betriebsanlage, sondern vielmehr der Sicherstellung, dass die Betriebsanlage konsensgemäß betrieben wird, dienen. Da eine Auflagenvorschreibung aus diesem Grund rechtlich jedoch nicht zulässig ist, war der gegenständliche Bescheid spruchgemäß ersatzlos zu beheben. Die Anlageninhaberin wird nichtsdestotrotz darauf hingewiesen, dass das Überschreiten des bescheidmäßigen Konsenses und die Darbietung von Musik in einer Lautstärke, die das Maß der Hintergrundmusik überschreitet, eine Änderung der Betriebsanlage darstellt, für welche sie eine behördliche Genehmigung benötigt. Das konsenslose Darbieten von Musik lauter als Hintergrundmusik stellt ein verwaltungsstrafrechtlich zu ahndendes Handeln dar. Darüber hinaus besteht für die Verwaltungsbehörde die Möglichkeit, gemäß 360 GewO aufgrund allfälliger wiederholter Überschreitungen des betriebsanlagenrechtlichen Konsenses die Betriebsanlage zu schließen. Sollten wegen der Konsensüberschreitung mehrere Verwaltungsstrafverfahren mit einer Bestrafung der Anlageninhaberin enden, besteht sogar die Möglichkeit, dieser die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Seite 5 von 6

6 Gemäß 24 Abs. 2 VwGVG konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen. 3) Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage isd Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den hier relevanten Rechtsfragen zur Zulässigkeit der Vorschreibung von Auflagen gemäß 79 GewO ab, noch fehlt es an einer diesbezüglichen Rechtsprechung, wie die zahlreiche Zitierung einschlägiger VwGH-Judikatur im vorliegenden Erkenntnis zeigt. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenso liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen vor. Insgesamt war spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law Identifier ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW Seite 6 von 6