Recht und Politik des Wettbewerbs. Droit et politique de la concurrence. Diritto e politica della concorrenza 2015/3

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1 Recht und Politik des Wettbewerbs Droit et politique de la concurrence Diritto e politica della concorrenza RPW DPC DPC 2015/3

2 ISSN ISSN ISSN Copyright by: Copyright by: Copyright by: Wettbewerbskommission Commission de la Commissione della concurrence concorrenza CH-3003 Bern CH-3003 Berne CH-3003 Berna (Herausgeber) (Editeur) (Editore) Vertrieb: Diffusion: Distribuzione: BBL OFCL UFCL Vertrieb Bundespublikationen Diffusion publications Distribuzione pubblicazioni CH-3003 Bern CH-3003 Berne CH-3003 Berna Preis Einzelnummer: Prix au numéro: Prezzo per esemplare: CHF 30.- CHF 30.- CHF 30.- Preis Jahresabonnement: Prix de l'abonnement annuel: Prezzo dell'abbonamento: CHF Schweiz CHF Suisse CHF Svizzera CHF Ausland (portofrei) CHF étranger (franco de port) CHF estero (porto franco) (Form: /3)

3 Recht und Politik des Wettbewerbs Droit et politique de la concurrence Diritto e politica della concorrenza RPW DPC DPC 2015/3 Publikationsorgan der schweizerischen Wettbewerbsbehörden. Sammlung von Entscheidungen und Verlautbarungen zur Praxis des Wettbewerbsrechts und zur Wettbewerbspolitik. Organe de publication des autorités suisses de concurrence. Recueil des décisions et communications sur le droit et la politique de la concurrence. Organo di pubblicazione delle autorità svizzere in materia di concorrenza. Raccolta di decisioni e comunicazioni relative al diritto e alla politica della concorrenza. Oktober/octobre/ottobre 2015

4 2015/3 II Systematik A Tätigkeitsberichte A 1 Wettbewerbskommission A 2 Preisüberwacher B Verwaltungsrechtliche Praxis B 1 Sekretariat der Wettbewerbskommission 1 Vorabklärungen 2 Empfehlungen 3 Stellungnahmen 4 Beratungen 5 BGBM B 2 Wettbewerbskommission 1 Vorsorgliche Massnahmen 2 Untersuchungen 3 Unternehmenszusammenschlüsse 4 Sanktionen gemäss Artikel 50 ff. KG 5 Andere Entscheide 6 Empfehlungen 7 Stellungnahmen 8 BGBM 9 Diverses B 3 Bundesverwaltungsgericht B 4 Bundesgericht B 5 Bundesrat B 6 Preisüberwacher B 7 Kantonale Gerichte B 8 Bundesstrafgericht C Zivilrechtliche Praxis C 1 Kantonale Gerichte C 2 Bundesgericht D Entwicklungen D 1 Erlasse, Bekanntmachungen D 2 Bibliografie E Diverses

5 2015/3 III Systématique A Rapports d'activité A 1 Commission de la concurrence A 2 Surveillance des prix B Pratique administrative B 1 Secrétariat de la Commission de la concurrence 1 Enquêtes préalables 2 Recommandations 3 Préavis 4 Conseils 5 LMI B 2 Commission de la concurrence 1 Mesures provisionnelles 2 Enquêtes 3 Concentrations d'entreprises 4 Sanctions selon l'article 50 ss LCart 5 Autres décisions 6 Recommandations 7 Préavis 8 LMI 9 Divers B 3 Tribunal administratif fédéral B 4 Tribunal fédéral B 5 Conseil fédéral B 6 Surveillant des prix B 7 Tribunaux cantonaux B 8 Tribunal pénal fédéral C Pratique des tribunaux civils C 1 Tribunaux cantonaux C 2 Tribunal fédéral D Développements D 1 Actes législatifs, communications D 2 Bibliographie E Divers

6 2015/3 IV Sistematica A Rapporti d'attività A 1 Commissione della concorrenza A 2 Sorveglianza dei prezzi B Prassi amministrativa B 1 Segreteria della Commissione della concorrenza 1 Inchieste preliminari 2 Raccomandazioni 3 Preavvisi 4 Consulenze 5 LMI B 2 Commissione della concorrenza 1 Misure cautelari 2 Inchieste 3 Concentrazioni di imprese 4 Sanzioni giusta l'articolo 50 segg. LCart 5 Altre decisioni 6 Raccomandazioni 7 Preavvisi 8 LMI 9 Diversi B 3 Tribunale amministrativo federale B 4 Tribunale federale B 5 Consiglio federale B 6 Sorvegliante dei prezzi B 7 Tribunali cantonali B 8 Tribunale penale federale C Prassi dei tribunali civili C 1 Tribunali cantonali C 2 Tribunale federale D Sviluppi D 1 Atti legislativi, comunicazioni D 2 Bibliografia E Diversi

7 2015/3 V Inhaltsübersicht / Sommaire / Indice 2015/3 B B 1 Verwaltungsrechtliche Praxis Pratique administrative Prassi amministrativa Sekretariat der Wettbewerbskommission Secrétariat de la Commission de la concurrence Segreteria della Commissione della concorrenza 1. Vorabklärungen Enquêtes préalables Inchieste preliminari 1. Medikamentenvertrieb in der Schweiz betreffend Teilgegenstand Prewholesale Lieferstopp durch Alloga AG Stellungnahmen Préavis Preavvisi 1. Stellungnahme vom 23. März 2015 in Sachen Zusammenschlussvorhaben betreffend Swisscom Directories AG/Search.ch AG BGBM LMI LMI B 2 1. Verfügung des Departements des Innern des Kantons Schaffhausen vom 7. August 2015 A 428 Wettbewerbskommission Commission de la concurrence Commissione della concorrenza 3. Unternehmenszusammenschlüsse Concentrations d'entreprises Concentrazioni di imprese 1. Axel Springer Schweiz/Ringier Nokia Corporation/Alcatel-Lucent Kirschner/Valora Warenlogistik AG Tamedia/ricardo.ch JobCloud/JobScout Goldman Sachs/Altor/Hamlet Andere Entscheide Autres décisions Altre decisioni 1. Verfügung vom 23. September 2013 in Sache BG über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung betreffend Zugangsgesuch zu Mitarbeiterdaten Verfügung vom 27. Juli 2015 in Sache BG über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung betreffend Zugangsgesuch zu Mitarbeiterdaten BGBM LMI LMI B 3 B 4 1. Empfehlung der WEKO zum Gesetz des Kantons St. Gallen über die Nutzung des Untergrunds Recommandation du 19 octobre 2015 à l attention du canton de Fribourg concernant son avant-projet de loi sur l usage du sous-sol 548 Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale 1. Öffentlichkeitsprinzip (Zugang zu Mitarbeiterdaten) Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL 561 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale 1. Arrêt du Tribunal fédéral du 13 avril 2015 Autorisation de représenter les parties en justice (agent d affaires breveté) Arrêt du Tribunal fédéral du 31 mars 2015 Marchés publics, marché intérieur Urteil des Bundesgerichts vom 21. August 2015 Submission 717

8 2015/3 VI C C 1 E Zivilrechtliche Praxis Pratique des tribunaux civils Prassi dei tribunali civili Kantonale Gerichte Tribunaux cantonaux Tribunali cantonali 1. Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. März 2015 betreffend Klage aus Kartellgesetz 724 Diverses Divers Diversi 1. Gutachten für das Regionalgericht Bern-Mittelland in Sachen Käser [ ] gegen den Verein Emmentaler Switzerland (ES) 731 Abkürzungsverzeichnis (deutsch, français e italiano) 741 Index (deutsch, français e italiano) 743

9 2015/3 363 B B 1 Verwaltungsrechtliche Praxis Pratique administrative Prassi amministrativa Sekretariat der Wettbewerbskommission Secrétariat de la Commission de la concurrence Segretaria della Commissione della concorrenza B 1 1. Vorabklärungen Enquêtes préalables Inchieste preliminari B Medikamentenvertrieb in der Schweiz betreffend Teilgegenstand Prewholesale Lieferstopp durch Alloga AG Publikationsversion des Schlussberichts des Sekretariats der WEKO vom 11. Mai 2015 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Medikamentenvertrieb in der Schweiz betreffend Teilgegenstand Prewholesale Lieferstopp durch Alloga AG wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG A Sachverhalt A.1 Verfahrensgegenstand Anzeige der Amedis 1. Mit Schreiben vom 24. Juli 2009 reichte Amedis-UE AG (nachfolgend Amedis), gehörend zum Merckle Konzern 1, gegen die Alloga AG (nachfolgend Alloga), Tochtergesellschaft der Galenica AG 2 und in der Schweiz tätiger Prewholesaler, eine Anzeige wegen möglicher unzulässiger Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG 3 ein. 2. Alloga habe ihr am 30. November 2008 mitgeteilt, dass sie per sofort sämtliche offenen Bestellungen der Amedis bzw. Lieferungen an sie gestoppt habe. Um wieder im gewohnten Umfang beliefert zu werden, habe Amedis bis 8. Dezember 2008 Sicherheiten in der Höhe von CHF 20 Mio. leisten müssen. Als Grund für diese Massnahme habe Alloga die gemäss Berichten in den deutschen Medien schlechte finanzielle Situation von Herrn Merckle und seiner VEM Vermögensverwaltung AG, Hauptaktionärin der deutschen Phoenix-Gruppe 4, zu der auch Amedis gehört, angeführt. 5 Alloga hätte deshalb auch ein erhöhtes Ausfallrisiko (Bonitätseinschätzung) für Amedis befürchtet. 3. Amedis habe die von Alloga verlangten Sicherheitszahlungen geleistet, um einer out-of-stock Situation vorzubeugen und die Wiederbelieferung sicherzustellen Amedis sieht in dem Vorgehen einen Versuch, sie als grösste Konkurrentin der Galexis AG (nachfolgend Galexis), Tochtergesellschaft der Galenica und grösster Grossist in der Schweiz, vom Markt zu verdrängen. 7 Sie wirft Alloga die Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen i.s. von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vor, indem sie von Amedis für eine Belieferung eine dauernde Vorleistung/Besicherung im Umfang von CHF 20 Mio. verlange. Weiter würde Amedis gegenüber anderen Distributoren diskriminiert, welche keine Sicherheiten beibringen müssten (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG). 5. Im Rahmen der Vorabklärung soll geklärt werden, ob Alloga ihre allenfalls marktbeherrschende Stellung missbraucht haben könnte, indem sie eine Bankgarantie bzw. weitere Sicherungsmassnahmen gegenüber Grossisten im Allgemeinen sowie Amedis im Besonderen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erzwungen hat. Auf die Gleichbehandlungsproblematik wird nicht weiter eingegangen, da, wie nachfolgend ausgeführt wird, Alloga zwischenzeitlich von allen grösseren Grossisten Sicherheiten verlangt Dabei bleibt zu erwähnen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) Alloga Anregungen gemäss Art. 26 Abs. 2 KG unterbreitet hat, mit welchen die in Frage stehende kartellrechtliche Problematik beseitigt und weitere Wettbewerbsbeschränkungen verhindert werden können. Alloga hat diese Anregungen unterzeichnet. 9 1 Es handelt sich um einen diversifizierten Konzern mit Tochtergesellschaften, die unterschiedliche Wertschöpfungsketten aufweisen und nicht miteinander im Wettbewerb stehen. Die Merckle-Gruppe ist unter anderem die alleinige Eigentümerin der Phoenix-Gruppe. 2 Die Galenica Gruppe (Galenica) ist ein in der Schweiz im Gesundheitsbereich tätiger Konzern, welcher in die Geschäftsbereiche Pharma und Santé aufgeteilt ist. 3 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 4 Die Phoenix-Gruppe ist im alleinigen Eigentum der Merckle-Gruppe. Sie betrachtet sich als Bindeglied zwischen Hersteller und Patient. Ihr gehören europaweit Prewholesaler, Grossisten und Apotheken. 5 Anzeige von Amedis vom 24. Juli 2009, S. 1, Ziff Anzeige von Amedis vom 24. Juli 2009, S. 2 f., Ziff Anzeige von Amedis vom 24. Juli 2009, S. 2 f., Ziff Vgl. dazu A.3.3, insbesondere Rz Vgl.C.2.

10 2015/3 364 A.2 Verfahrensgeschichte 7. Mit Anzeige vom 28. Juli 2009 hat sich die Amedis darüber beschwert, dass Alloga von ihr Garantien über 100 % der zu diesem Zeitpunkt offenen Rechnungen verlangt hat. Konkret wurden Zahlungen im Umfang von CHF 20 Mio. auf ein Konto der Galenica verlangt. 8. In dieser Zeit sind zudem diverse andere Anzeigen und Meldungen eingegangen, die auf Missstände im Bereich des Medikamentenvertriebs in der Schweiz aufmerksam gemacht haben. Das Sekretariat hat sich entschieden, die Anzeigen gemeinsam in einer Vorabklärung als Art sektorielle Analyse zu behandeln. Am 7. September 2010 wurde entsprechend die Vorabklärung Medikamentenvertrieb in der Schweiz eröffnet mit dem Ziel, sich schrittweise mit den einzelnen Elementen bzw. Teilgegenständen auseinanderzusetzen und Synergien zu nutzen. 9. In der Folge wurden Fragebogen an Exponenten aller Vertriebsstufen verschickt. Es wurden zwanzig Hersteller/Importeure von Medikamenten, drei Prewholesaler (darunter Alloga und Amedis) sowie elf Grossisten befragt. Die Antworten trafen im Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis 17. Januar 2011 ein. 10. Aufgrund der Aktualität der Vorfälle betreffend die Publikation von Arzneimittelinformationen sowie weiterer für den Vertrieb von Arzneimitteln relevanter Informationen sowie daraus resultierender zeitlicher Dringlichkeit dieses Teilgegenstandes erfolgte 2012 eine Konzentration auf den Bereich Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen zu Lasten der übrigen im Rahmen der Vorabklärung zu prüfenden Problematiken. Am 6. Dezember 2012 wurde die entsprechende Untersuchung in Sachen Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen eröffnet. 11. Im Verlauf dieser Zeit sind die Höhe und die Dauer 10 der Besicherung in den Fokus der kartellrechtlichen Beurteilung gelangt. Dies war auch insofern relevant, als das mögliche Vorliegen sachlicher Gründe für die Besicherung (die ausserordentlichen finanziellen Umstände/Vorfälle und die angeblich noch damals angespannte Situation um Merckle) gestützt auf den damaligen Kenntnisstand nicht ausgeschlossen werden konnte. Auch Amedis ging von einer temporären Massnahme aus. 12. Mit Schreiben vom 24. Juli 2013 hat das Sekretariat der Alloga die Anzeige der Amedis zukommen lassen und diese mit den Vorwürfen von Amedis konfrontiert. Mit Schreiben vom 30. September 2013 hat Alloga dazu Stellung genommen. 13. Am 25. Oktober 2013 unterbreitete das Sekretariat die Stellungnahme von Alloga Amedis mit der Aufforderung, sich dazu zu äussern. Am 10. Januar 2014 reichte Amedis ihrerseits eine Stellungnahme zu den Vorbringen der Alloga ein. 14. Am 14. März 2014 hat Alloga unaufgefordert eine weitere Stellungnahme zur Anzeige von Amedis vom 24. Juli 2009 eingereicht. 15. Am 19. März 2014 fand ein Gespräch zwischen Vertretern der Alloga und des Sekretariates zur Klärung bestimmter Aspekte statt. 16. Mit Schreiben vom 2. April 2014 hat Amedis erneut die Eröffnung einer Untersuchung gefordert. 17. Anlässlich einer weiteren Besprechung mit Alloga vom 22. September 2014 wurde diese über die vorläufigen Ergebnisse betreffend die Lieferstoppproblematik sowie die rechtliche Einschätzung durch das Sekretariat orientiert. Gestützt darauf sollte die Bereitschaft Alloga s für Massnahmen gemäss Art. 26 Abs. 2 KG abgeholt werden. 18. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2014 hat sich Alloga bereit erklärt, ihr Verhalten gemäss vom Sekretariat vorgeschlagenen Anregungen anzupassen und informiert, dass die Bankgarantie nun durch eine Garantievereinbarung abgelöst wurde. 19. In Zusammenhang mit den Anregungen nach Art. 26 Abs. 2 KG fand am 11. November 2014 ein weiteres Treffen mit Vertretern der Alloga statt. 20. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2014 hat das Sekretariat Alloga Anregungen unterbreitet, wie das möglicherweise kartellrechtswidrige Verhalten von Alloga angepasst werden könnte. Diese konnten nach Anpassungen am 12. März 2015 von Alloga unterzeichnet und dem Sekretariat mit Schreiben vom 16. März 2015 eingereicht werden. 21. Mit diesem Schlussbericht wird die Problematik im Bereich des Prewholesales (betreffend Lieferstopp durch Alloga) abgehandelt und separat abgeschlossen. Er behandelt lediglich diesen Teilbereich 11 und schliesst darüber hinaus die Vorabklärung Medikamentenvertrieb in der Schweiz nicht ab. Diese wird weitergeführt. Auf eine jeweilige Präzisierung dieses Umstandes wird im Folgenden verzichtet. A.3 Medikamentenvertrieb in der Schweiz relevante Aspekte A.3.1 Vertriebsstufen und Prewholesale im Besonderen 22. Der Vertrieb von Pharmaprodukten erfolgt über verschiedene Stufen und kann vereinfacht wie folgt dargestellt werden: 10 Vgl. dazu A.3.3 und B Vgl. vorne, Rz 8.

11 2015/3 365 Abb. 1: Prewholesale in der Arzneimitteldistribution in der Schweiz Quelle: Sekretariat A Prewholesale 23. Prewholesaler sind Logistikunternehmen für pharmazeutische Produkte. Gewisse Hersteller von Arzneimitteln konzentrieren sich auf ihr Kerngeschäft, die Forschung und Entwicklung, und lagern andere Tätigkeiten aus. Das Hauptangebot der Prewholesaler besteht in den Dienstleistungen der Lagerung und der Vertriebslogistik. Nicht alle Prewholesaler verfügen dabei über eigene Transportmöglichkeiten. Oftmals wird der Transport der Pharmaprodukte seinerseits an spezialisierte Transportunternehmen ausgelagert. 12 Daneben können Prewholesaler den Herstellern verschiedene weitere Dienstleistungen anbieten, wie z.b. die Abwicklung des Bestellwesens, Rechnungstellung, Inkasso oder die Übernahme des Delkredererisikos (auch Debitorenrisiko) Hersteller, die Prewholesale- (nachfolgend PWS-) Dienstleistungen für ihre Produkte in Anspruch nehmen, arbeiten jeweils ausschliesslich mit einem Prewholesaler zusammen. 14 Dies bedeutet für Grossisten, dass der Bezug der entsprechenden Medikamente nur über den jeweiligen Prewholesaler möglich ist. Die Hersteller betreiben kein eigenes Lager mehr. 25. Der Prewholesaler betreibt gemäss Vereinbarung mit dem Hersteller auf Rechnung des Herstellers dessen Lager- und Vertriebslogistik gegen Entgelt. Er wird nicht Eigentümer der Ware, er übernimmt ab Rampe hingegen regelmässig das Haftungsrisiko. Der Hersteller bleibt damit in der Regel Verhandlungs- und Vertragspartner für seine Abnehmer (in Sachen Geschäftsbedingungen und Konditionen). Er entscheidet, ob und zu welchen Bedingungen ein Abnehmer beliefert wird. Der Abnehmer ist Kunde des Herstellers, eine Vertragsbeziehung betreffend das Produkt mit dem Prewholesaler besteht nicht Der Prewholesaler handelt sodann auf entsprechende Weisung des Herstellers. Er ist unter Umständen direkter Ansprechpartner des Abnehmers im täglichen operativen Geschäft und damit in Zusammenhang mit der Bestellabwicklung zu den mit dem Hersteller vereinbarten Konditionen. Sein Tätigkeits- und Einflussbereich 12 Vgl. RPW 2005/4, 641, Rz 33, Galenica SA/Alliance Uni-Chem. 13 Vgl. RPW 2009/2, 178, Rz 36, Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galenica AG. 14 Schreiben von Alloga vom 30. September 2013, S. 2, Rz 1 ff., S. 5, Rz 14 f., S. 6, Rz 18 f. 15 Vgl. RPW 2005/4, 641 f., Rz 33 ff., Galenica SA/Alliance Uni-Chem, sowie Ergebnisse der Befragung der Hersteller (vgl. Rz 9).

12 2015/3 366 variiert im Einzelfall (vom Vertragsverhältnis zum Hersteller und den von ihm übernommenen Tätigkeiten abhängig). Dieser kann von reiner Lagerung und Logistik über das Erbringen diverser weiterer Dienstleistungen für den Auftraggeber (z.b. Chargenfreigabe) bis hin zur Übernahme des Debitorenmanagements gehen. Demgegenüber kann es auch sein, dass für die Abnehmer die Zwischenschaltung des Prewholesalers nicht erkennbar ist. So wenn der Prewholesaler zwar einen Bestellservice zur Verfügung stellt, welcher aber grundsätzlich auf den Namen des Herstellers betrieben wird. Auch wenn der Prewholesaler unter eigenem Namen in Erscheinung tritt, tut er dies auf Rechnung des Herstellers Verlässliche Angaben dazu, wieviel Prozent der Pharmahersteller die Dienste eines Prewholesalers in Anspruch nehmen, liegen dem Sekretariat nicht vor. Diverse Prewholesaler gehören zu Konzernen im Bereich des Gesundheitswesens, die auch Unternehmen auf Grosshandelsstufe vertikal integriert haben. 28. In der Schweiz bieten damit Pharmagrossisten oder mit ihnen verbundene Unternehmen auch PWS- Dienstleistungen an. Diese Prewholesaler bekommen Informationen betreffend das Geschäft von konkurrierenden Grossisten (welche Medikamente bestellen diese, wie viele, wie oft, deren Umsatz usw.). Je mehr Kunden einem Prewholesaler angeschlossen sind, über desto mehr für den mit ihm verbundenen Grossisten interessante Informationen verfügt er. Darüber hinaus könnte potentiell für die Prewholesaler ein Anreiz bestehen, den eigenen Grossisten zu bevorzugen. Aus kartellrechtlicher Sicht ist es in diesem Zusammenhang angezeigt, Massnahmen zu treffen, um einen Transfer von Informationen zu vermeiden, was Alloga nach eigenen Angaben getan hat. Eine entsprechende Problematik ist indes nicht Gegenstand vorliegenden Verfahrens. A Grosshandel 29. In Bezug auf die Arzneimitteldistribution bilden die Pharmagrossisten das traditionelle Bindeglied zwischen den Pharmaherstellern und dem Detailhandel. Sie sorgen für die Feinverteilung der Arzneimittel an die einzelnen Abnehmer. Die Grossisten lagern die Arzneimittel in Distributionszentren und beliefern den Detailhandel, d.h. sie transportieren die durch den einzelnen Detailhandelsanbieter bestellten Arzneimittel termingerecht vor Ort. Als Abnehmer der Grossisten figurieren Apotheken, Drogerien, SD-Ärzte, Spitäler und Heime. 30. Die klassischen Pharmagrossisten verfügen über ein Vollsortiment (Vollgrossist oder auch Full-liner ), so dass sie in der Lage sind, grundsätzlich jedes nachgefragte Medikament innerhalb kurzer Zeit zu liefern. In der Regel werden beispielsweise Apotheken zumindest täglich beliefert. Die Vollgrossisten beliefern grundsätzlich auch sämtliche Absatzkanäle Neben diesen klassischen Vollgrossisten sind im Pharmagrosshandel auch Unternehmen tätig, welche nur über ein beschränktes Sortiment verfügen (sog. Shortliner ). Shortliner konzentrieren sich in der Regel auf ein kleines Sortiment an relativ teuren und deshalb lukrativen Arzneimitteln, welche sie zu günstigeren Preisen als der Vollgrossist verkaufen. Shortliner bieten im Vergleich zum Vollgrossisten tendenziell auch ein eingeschränktes Dienstleistungsangebot an, beispielsweise in Bezug auf die Lieferfrequenz (normalerweise keine täglichen Lieferungen). 18 A.3.2 Stellung Alloga sowie von ihr angebotene Dienstleistungen (Delkredere und Inkasso) 32. Alloga ist der mit Abstand grösste Prewholesaler auf dem Schweizer Gesundheitsmarkt. Auf ihrer Homepage bezeichnet sie sich selbst als Nummer 1 für umfassende Logistiklösungen auf dem Schweizer Gesundheitsmarkt. 19 Gemäss Schätzungen von Amedis würden [70-80] % der in der Schweiz über Prewholesaler vertriebenen Medikamente durch Alloga vertrieben. 20 Gemäss eigenen Angaben arbeitet Alloga mit etwa [ ] Pharmahersteller (nachfolgend auch PWS-Kunden) zusammen. 33. Alloga bietet den Pharmaherstellern neben Lagerund Logistikdienstleistungen (gemäss Homepage Order Management, Warehousing, Transport und Reporting) auch sogenannte Finanzdienstleistungen an. 21 Dazu gehören die Rechnungsstellung, das Inkasso- Management, das Mahnwesen, die Bonitätsprüfung von Kunden der Hersteller auf Anfrage sowie die Übernahme des Debitorenrisikos. Bei gewissen PWS-Kunden (z.b. bei [ ] 22 ) übernehme Alloga nur die Logistik- Dienstleistungen. Bei anderen kämen noch die Factoring- und Inkasso-Dienstleistungen samt Tragung des Delkredererisikos hinzu Alloga selbst gibt an, keinen Aussendienst gegenüber den Grossisten oder Retailern zu betreiben. 24 Sie würden die Abnehmer einzig im Auftrag und nach Weisungen der Pharmahersteller beliefern. Dabei würden sie stellvertretend im eigenen Namen aber auf fremde Rechnung handeln. Auf die Konditionen der Abnehmer hätten sie keinerlei Einfluss. Die Bestellabwicklung erfolge separat für jeden Hersteller Was die Finanzdienstleistungen betrifft, übernimmt Alloga für gewisse Pharmahersteller vertraglich in deren Auftrag die Bonitätsprüfung einzelner Abnehmer. Auch die Inkassodienstleistungen würden die Pflicht beinhalten, die Solvenz der Abnehmer zu prüfen. Bestünden triftige Gründe zur Annahme, dass ein Kunde des Herstellers in Liquiditätsschwierigkeiten steckt und infolge dessen Medikamente, welche durch Alloga auszuliefern wären, nicht gehörig vergütet werden könnten, macht Alloga die betreffenden Hersteller darauf aufmerksam. 16 Vgl. RPW 2005/4, 641 f., Rz 33 ff., Galenica SA/Alliance Uni-Chem. 17 RPW 2009/2, 179, Rz 38, Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galenica AG. 18 RPW 2009/2, 179, Rz 39, Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galenica AG. 19 Vgl. downloadcenter.php, Geschäftsbericht 2014 in Kürze, S Schreiben von Amedis vom 10. Januar 2014, S. 5, Rz Vgl. zuletzt besucht am [ ] 23 Angaben anlässlich des Gesprächs vom 19. März Schreiben von Alloga vom 30. September 2013, S. 3, Rz Schreiben von Alloga vom 30. September 2013, S. 1, Rz 2, S. 3, Rz 5, S. 4, Rz 9, S. 5, Rz 15.

13 2015/ Der gewöhnliche, mit den Herstellern vorgesehene Inkassovorgang sehe weiter folgendermassen aus, was gegebenenfalls alles sehr schnell gehe: Eine Lieferung erfolgt mit bspw. 30 Tagen Zahlungsfrist. Anschliessend folgen eine erste Mahnung, sodann eine zweite Mahnung. Nach dem Versand der [ ] würden die PWS- Kunden auf die ausstehenden Zahlungen aufmerksam gemacht und gegebenenfalls kommt es auf Weisung zur Ergreifung weiterer Massnahmen. Nach einer dritten Mahnung folgt die Betreibung. 26 Gemäss einem dem Sekretariat vorliegenden Vertrag (nachfolgend Mustervertrag) ist des Weiteren vereinbart, dass Alloga bei verspäteter Zahlung [ ]. 37. Soweit Alloga für einen Hersteller Inkassodienstleistungen übernehme, trage Alloga teilweise das Debitorenrisiko. Als Debitoren- oder Delkredererisiko wird das mit der Kreditierung oder Bevorschussung verbundene Risiko bezeichnet, dass das Geld schlussendlich nicht einbringbar sein könnte. [Alloga trägt folglich bei entsprechender Übernahme das Risiko des Ausfalls von erwarteten Zahlungseingängen abzüglich der Marge von Alloga. Sofern Alloga unabhängig vom effektiven Zahlungseingang ihren PWS-Kunden die fälligen Forderungen zu vereinbarten Terminen vergütet, übernimmt sie die Zwischenfinanzierung] 27 (von Alloga als Vorfinanzierungsrisiko bezeichnet). Gemäss Angaben von Alloga habe sie für etwa [ ] % ihrer PWS-Kunden das Delkredererisiko zu tragen. [ ]. 38. [ ] Regelung betreffend Übernahme, Begrenzung und Umschreibung des zu tragenden Risikos. [Anfänglich] trägt der Hersteller grundsätzlich [ ] das Debitorenrisiko. Sodann übernimmt Alloga das Debitorenrisiko, ausser sie lehnt den Abnehmer aus bestimmten Gründen (wie Zahlungsschwierigkeiten desselben etc.) ab. Diesfalls bleibt das Debitorenrisiko beim Hersteller. Andernfalls ist auch zu einem späteren Zeitpunkt aus den entsprechenden Gründen jederzeit eine Rückübertragung des Risikos (betreffend zukünftige Lieferungen) auf den Hersteller möglich. Aktualisiert sich das Ausfallrisiko [ ], sprich wird über Abnehmer mit Umsätzen über einem bestimmten Betrag mit Produkten des Herstellers der Konkurs eröffnet, [ ]. Somit ist vertraglich vorgesehen, nach welchen Mechanismen Alloga das Debitorenrisiko übernimmt, und wie sie vorzugehen hat, wenn ihr das übernommene Risiko zu gross wird. 39. Betreffend die Entschädigung für die Übernahme des Delkredererisikos liegen seitens Alloga widersprüchliche Angaben vor. Dem Mustervertrag ist kein spezifischer Betrag für die Übernahme des Delkredererisikos zu entnehmen. Es steht indes, dass dieses mit den übrigen Finanzaktivitäten [ ] verrechnet wird. [ ]. Auch anlässlich des Gesprächs vom 19. März 2014 führte Alloga aus, dass sie ein Entgelt für die Übernahme des Delkredererisikos erhalte. Dieses sei das Ergebnis [ ] gewesen und in die Tarife miteinberechnet. Bis 2006 habe man eine [ ] in der Höhe von [0-5] % [ ] erhoben. Nach dem Preiszerfall in der Industrie habe man auf eine [ ] gewechselt [ ]. Das Entgelt für die Tragung des Delkredererisikos sei im Preis für [ ] mitinbegriffen. Im Gespräch vom 22. September 2014 gab Alloga sodann an, von den Herstellern für die Übernahme des Delkredererisikos nicht vergütet zu werden. Alloga gibt weiter an, [ ]. Daher habe sie in den letzten Jahren versucht, die [ ]. 40. Damit werden zwischen Hersteller und Prewholesaler detaillierte Regelungen betreffend die Rechte und Pflichten des Prewholesalers im Verhältnis zum Hersteller wie auch den Kunden des Herstellers ausgehandelt. Der Prewholesaler hat keinen darüber hinausgehenden Handlungsspielraum für den Hersteller in Bezug auf dessen Produkte. Alloga betonte wiederholt, dass sie reine Befehlsempfängerin sei, welche ausschliesslich auf und gemäss Weisungen der Hersteller handle und keinerlei Einfluss auf die Konditionen und Geschäftsbedingungen und damit das ob und wie der Belieferung der Kunden der Hersteller habe Mit dem Delkredere in Bezug auf insbesondere grosse Abnehmer hat Alloga ein beträchtliches eigenes Risiko übernommen (Klumpenrisiken). Dies da sich die vor einer allfälligen Rückübertragung des Delkredererisikos bei Zahlungsschwierigkeiten oder ähnlichem offenen Beträge der mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen oder mehr ausgelieferten Produkte summieren. Dieses ihr Ausfallrisiko hat Alloga mittels der ab 2008 ergriffenen Massnahmen abgesichert. 29 Dennoch war die Übernahme dieses Risikos gleichzeitig Teil der vertraglichen entgeltlichen Regelung zwischen den entsprechenden Herstellern und Alloga. 42. Abschliessend interessant hier aber nur am Rande erwähnt sei, dass das PWS-Geschäft der Alloga gemäss deren Aussage [ ] sei. Sie hätten keineswegs ein profitables Geschäft 30 betrieben und zwischen [ ] und [ ] jährlich einen Verlust von durchschnittlich CHF [ ] Mio. (bei einem Ertrag von rund CHF [ ] Mio.) erwirtschaftet. [ ] mit einem [ ] positiven Ergebnis hätte betrieben werden können. 31 A.3.3 Angaben zur Besicherung von Amedis sowie der Branche 43. Amedis gab an, dass Alloga ihr am 30. November 2008 (Sonntag) mitgeteilt habe, dass sie per sofort sämtliche offenen Bestellungen der Amedis bzw. Lieferungen an sie gestoppt habe. Dieser Lieferstopp bliebe bestehen, bis Amedis Sicherheiten in der Höhe von CHF 20 Mio. gestellt haben werde (durchschnittlicher Wert der monatlichen Bezüge der Amedis über Alloga). Dieser Betrag setzte sich gemäss späteren Angaben der Alloga aus einer Sicherstellung in Höhe von CHF 3 Mio. für [ ], für welche Alloga ausschliesslich Lager- und Logistikdienstleistungen erbringe, sowie CHF 17 Mio. für Alloga zusammen. 44. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 habe Alloga ihre Vertragspartner über den von ihr verfügten Lieferstopp informiert mit der Begründung, dass sie das Debitorenrisiko nicht mehr habe tragen können Gemäss Gespräch mit Alloga vom 19. März [ ]. 28 Schreiben von Alloga vom 30. September 2013, S. 3, Rz Vgl. dazu später, Rz 88 ff. 30 [ ]. 31 Schreiben von Alloga vom 14. März 2014, S. 6, Rz Schreiben von Amedis vom 10. Januar 2014, S. 6, Rz 13.

14 2015/ Anlässlich eines Gespräches am 4. Dezember 2008 habe Alloga konkret zwei Zahlungen im Umfang von je CHF 10 Mio. bis 8. Dezember 2008 als Sicherheit gefordert. Im Umfang der geleisteten Zahlungen sollte Amedis wieder beliefert werden (Vorleistung). 33 Weiter hätte Alloga Amedis eine Lieferung Zug-um-Zug angeboten. Als Grund für ihre Forderung führte Alloga die gemäss Medienberichten schlechte finanzielle Situation von einzelnen im Ausland ansässigen Beteiligungsgesellschaften von Herrn Merckle sel. An 34 sowie wiederholte Zahlungsverzögerungen seitens Amedis. Ihr Ausfallrisiko sei ihr zu gross gewesen. Amedis ihrerseits hätte auf einen temporären Charakter der Massnahme bei Klärung der Situation Merckle gehofft Amedis als Vollgrossist, welche ca. 34% ihres Sortimentes über Alloga bezieh 36, konnte es sich nicht leisten, über einen so grossen Anteil an ihrem Sortiment nicht mehr zu verfügen (Reputationsschaden, Verlust Kunden an Konkurrenten, zu denen auch Galexis, ihrerseits Tochtergesellschaft der Galenica AG und grösster Grossist in der Schweiz, gehört). Weiter hätte ein solcher Vorfall Versorgungssicherheitsrelevant sein können, sofern Amedis zur Finanzierung der Massnahmen ihren Abrechnungsmodus gegenüber den Abnehmern hätte kurzfristig ändern müssen. 37 Entsprechend habe Amedis am 5. und 8. Dezember 2008 die von Alloga verlangten Sicherheitszahlungen geleistet. 47. Im Januar 2009 wurde die Besicherung im Umfang von CHF 20 Mio. in eine Bankgarantie umgewandelt, welche sodann wiederholt verlängert werden musste. 38 Gemäss Aussage von Alloga, welche jedoch von Amedis bestritten wird, hätte Amedis nie Anstalten gemacht, diese Situation zu ändern, sondern die Sicherheit jeweils einfach verlängert. 39 Alloga betonte, auch für eine andere Lösung offen zu sein respektive forderte Transparenz betreffend der finanziellen Situation von Amedis. 40 Am 30. September 2014 bzw. 7. Oktober 2014 wurde eine Garantievereinbarung zwischen Phoenix und Alloga unterzeichnet, welche eine Ablösung der Bankgarantie durch eine Garantievereinbarung zur Folge hatte. In der Garantievereinbarung hat sich Phoenix unter anderem verpflichtet, offene Forderungen von Alloga gegenüber ihrer Tochter Amedis bis max. CHF 15 Mio. innert 5 Tagen ab Zugang der schriftlichen Aufforderung durch Alloga zu übernehmen. 48. Alloga gab weiter an, dass sie, seit man im 2008 auf die Gefahren in Bezug auf die Tragung des Debitorenrisikos sensibilisiert worden sei, nach und nach auch von den übrigen Grossisten und weiteren Medikamentenabnehmern Sicherheiten verlangt habe. 41 Zwischenzeitlich bezeichnet Alloga eine Besicherung als branchen- bzw. handelsüblich 42 und verlangt von allen grösseren Abnehmern Garantien: Von [ ] die Verpfändung des Warenlagers, ebenso wie von der [ ] und [ ]. Für [ ] und [ ] stehen Patronatserklärungen von [ ] als Garantie zur Verfügung Mit dem Delkredere für insbesondere grosse Abnehmer hat Alloga, wie erwähnt 44, ein beträchtliches eigenes Risiko übernommen. Dieses hat sie mittels der ab 2008 ergriffenen Massnahmen abgesichert. Gleichzeitig war die Übernahme dieses Risikos Teils der vertraglichen entgeltlichen Regelung zwischen den entsprechenden Herstellern und Alloga. 50. Mit der konstanten Leistung von Sicherheiten seitens der grösseren Abnehmer besteht für Alloga trotz entsprechender vertraglicher Übernahme kein eigentliches Ausfallrisiko mehr respektive ein deutlich reduziertes. Alloga hat ihr eigenes Risiko im Falle einer Aktualisierung des Ausfallsrisikos gemäss Vertrag mit den Herstellern abgesichert. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 51. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG). 52. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Alloga ist als solches Unternehmen zu qualifizieren. 53. Die Prüfung der Marktbeherrschung des Unternehmens erfolgt unter Art. 7 KG (Rz 57 ff.). Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form der Ausübung von Marktmacht dar. 45 Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. B.2 Vorbehaltene Vorschriften 54. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt-oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG). 33 Anzeige von Amedis vom 24. Juli 2009, S. 2, Ziff Vgl. auch vorne, Rz Vgl. vorne, Rz Vgl. Schreiben von Amedis vom 10. Januar 2014, S. 4, Ziff. 9 und Anzeige von Amedis vom 24. Juli 2009, S. 3, Ziff. 4 und Anzeige von Amedis vom 24. Juli 2009, S. 2, Ziff Schreiben von Alloga vom 30. September 2013, S. 9, Rz Gespräch vom 19. März Schreiben von Alloga vom 14. März 2014, S. 1 und S. 10, Rz Anders als Amedis, welche angibt, im Prewholesale-Geschäft kein Debitorenrisiko zu tragen (vgl. Schreiben von Alloga vom 14. März 2014, Beilage 8 Besprechungsprotokoll, S. 2). 43 Schreiben von Alloga vom 14. März 2014, S. 10, Rz Vgl. Rz Vgl. RPW 2001/2, 268, Rz 79, Watt/Migros - EFF; Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 547 f.; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 2 KG N 14.

15 2015/ In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Beteiligten auch nicht geltend gemacht. B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 56. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). B.3.1 Marktbeherrschende Stellung 57. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 58. Um festzustellen, ob sich Alloga tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen. B B Relevanter Markt Sachlich relevanter Markt 59. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). 60. Vorliegend geht es um die Lieferung von Medikamenten. Medikamente werden von den Grossisten entsprechend der Nachfrage der Apotheken etc. bei den Herstellern nachgefragt. 61. Der Bezug der Medikamente ist entweder direkt ab Hersteller oder aber via einen Prewholesaler möglich. Der erste Fall impliziert, dass der Hersteller seine Produkte selbst lagert und deren Vertrieb selbst organisiert. Im zweiten Fall kümmert sich ein Prewholesaler stellvertretend für den Hersteller um die Lagerung und die physische Abwicklung des Vertriebs. 46 Der Prewholesaler tritt hierbei stellvertretend für den Hersteller mit dem Grossisten in Kontakt. In beiden Fällen gelten jedoch die Konditionen, welche der Hersteller mit dem Grossisten vereinbart hat. Neben dem Dienstleistungsangebot gegenüber den Herstellern können Prewholesaler als eigenständige Unternehmen auch weitere Dienstleistungen gegenüber Grossisten und anderen Abnehmern anbieten. 62. Die Lieferung der Medikamente an die Grossisten findet dementsprechend auf zwei Arten, d.h. über zwei Vertriebskanäle statt. Entweder übernimmt der Hersteller den Vertrieb seiner Produkte eigenhändig oder aber er nimmt die Dienstleistungen eines Prewholesalers im Sinne einer Auslagerung der Lagerung, Logistik sowie u.u. anderer Tätigkeiten in Anspruch. Der Prewholesaler erbringt diese Tätigkeiten dann stellvertretend für den Hersteller. 63. Der sachlich relevante Markt ist somit vorliegend der Markt für den Bezug von Medikamenten, wobei in Zusammenhang mit der physischen Abwicklung zwei Vertriebskanäle unterschieden werden können. In casu ist insbesondere der Vertriebskanal über Prewholesaler von Interesse ist. B Räumlich relevanter Markt 64. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 65. Grossisten vertreiben sämtliche durch Swissmedic in der Schweiz zugelassenen Medikamente. Parallelimporte von Medikamenten sind zwar zugelassen. Die Grossisten sind jedoch aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen gezwungen, gegebenenfalls die Medikamente umzupacken, da die Angaben und Texte auf dem Behälter und dem Packungsmaterial in mindestens zwei Amtssprachen abgefasst werden müssen (vgl. Art 14 Abs. 1 VAM 47 ). Hinzu kommt, dass die Packungsbeilagen (die Patienteninformationen) in den drei Amtssprachen vorhanden sein müssen (vgl. Art. 14 Abs. 3 VAM). 66. Bei diesen Vorschriften handelt es sich zwar nicht um unüberwindbare Hürden. Durch die mit den gesetzlichen Bestimmungen verbundenen Aufwände wird aber das Arbitragepotential geschmälert, so dass Parallelimporte weiter unattraktiv werden und die Grosshändler die Medikamente in der Schweiz beziehen. Aufgrund der gemachten Ausführungen ist eher von einem nationalen Markt auszugehen. B Marktstellung 67. Grossisten fragen seitens der Hersteller Medikamente nach und sind grundsätzlich auf eine Belieferung durch diese angewiesen. Dabei bestimmt sich ihre Nachfrage in Abhängigkeit von den Bestellungen der Fachhändler und SD-Ärzte, die ihrerseits auf die Nachfrage und die Bedürfnisse der Patienten/Kunden abstellen. 48 Vollgrossisten zeichnen sich zudem dadurch aus, dass sie im Prinzip jedes in der Schweiz durch Swissmedic zugelassene Medikament an Lager haben respektive vertreiben Entsprechend besteht für die Abnehmer eine gewisse Abhängigkeit von allen nachgefragten Medikamenten. Dies grundsätzlich unabhängig davon, ob diese direkt vom Hersteller oder aber über einen Prewholesaler bezogen werden. Wird indes ein Prewholesaler zwischengeschaltet, tritt dieser seinerseits mit den Abnehmern in Beziehung, da er an Stelle des Herstellers handelt und für diesen die Lagerung und den physischen Vertrieb sowie unter Umständen weitere Dienstleistungen übernimmt Vgl. auch A Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel (Arzneimittelverordnung, VAM; SR ). 48 RPW 2000/3, 356, Rz 81, Vertrieb von Arzneimitteln/Sanphar. 49 Vgl. dazu auch vorne, Rz Vgl. vorne, Rz 60 f.

16 2015/ Alloga ist der führende Prewholesaler auf dem Markt für PWS-Dienstleistungen für pharmazeutische Produkte. Gemäss Schätzungen wurde ihr 2005 ein Marktanteil von mindestens 50 % attestiert. 51 Sodann hat sie die Globopharm AG, welche bereits 2005 über einen geschätzten Marktanteil von 15 % verfügte 52, übernommen. Mit dieser Übernahme hat Alloga ihre marktführende Position weiter ausgebaut und gilt heute als das Unternehmen mit dem höchsten Marktanteil auf dem Markt für PWS-Dienstleistungen von pharmazeutischen Produkten. 70. Alloga bezeichnet sich entsprechend selbst als marktführendes Unternehmen im Markt für PWS- Dienstleistungen für pharmazeutische Produkte gegenüber den Pharmaherstellern. 53 Sie hat für [ ] Unternehmen Lagerung und Logistik übernommen. Dies führt dazu, dass Alloga auch auf dem Markt für den Bezug von Medikamenten eine starke Stellung innehat. 71. Amedis gibt an, 34 % der von ihr vertriebenen Medikamente über Alloga zu beziehen. 54 Gerade als Vollgrossist ist sie auf eine Belieferung auch mit diesen Medikamenten angewiesen. Infolge der Notwendigkeit, als Vollgrossist grundsätzlich alle Medikamente an Lager zu haben respektive kurzfristig liefern zu können, entsteht bezüglich der exklusiv über Alloga vertriebenen Medikamente ein Abhängigkeitsverhältnis der Vollgrossisten nicht nur gegenüber den Herstellern, sondern auch gegenüber Alloga. Sie sind bezüglich dieser Medikamente darauf angewiesen, dass sie beliefert werden und die von Alloga mitübernommene Marktstellung nicht durch sie missbraucht wird. B Aktuelle Konkurrenz 72. Hersteller übernehmen die Lagerung und Logistik entweder selbst, oder lagern diese (und u.u. weitere) Tätigkeiten für alle ihre Produkte aus. Ein entsprechendes Vorgehen betreffend lediglich einen Teil des Sortimentes macht keinen Sinn. 55 Folglich sind Medikamente entweder direkt oder über einen Prewholesaler beziehbar, der Vertriebskanal über Prewholesaler und direkt schliessen sich gegenseitig aus. 73. Bieten gewisse Hersteller von Medikamenten ihre Produkte folglich exklusiv über einen Prewholesaler an, bedeutet dies für Grossisten, dass sie diese Medikamente nur über diesen Prewholesaler beziehen können. Die Möglichkeit, diese Medikamente über die Hersteller selbst oder über andere konkurrierende Prewholesaler zu beziehen, bleibt ausgeschlossen, da diese Lagerung und Logistik eben an ein einziges Unternehmen ausgelagert haben. Ausweichmöglichkeiten bestehen keine. 74. Eine potentielle Alternative aus Sicht der Abnehmer wäre der Bezug aus dem Ausland. Aufgrund der aktuellen regulatorischen Rahmenbedingungen ist ein Bezug im grossen Stil aber weder möglich noch lukrativ. 56 Bleibt für Grossisten lediglich die Möglichkeit, die benötigten Medikamente über andere Grossisten und damit zum höheren Wholesalepreis zu beziehen, was ebenfalls keine dauerhafte und insbesondere keine kompetitive Lösung sein kann. 75. Alternative Bezugskanäle für Medikamente der Hersteller und damit auch für die über Prewholesaler, in casu konkret Alloga vertriebenen Arzneimittel bestehen damit gegenwärtig und bis zur Erleichterung von Parallelimporten aus dem Ausland keine. B Potenzielle Konkurrenz 76. Damit potenzielle Konkurrenten eine disziplinierende Wirkung auf die im Markt tätigen Unternehmen haben können, muss es einerseits mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Markteintritten kommen, welche darüber hinaus genügend rasch erfolgen können. Zusätzlich sollte das eintretende Unternehmen genügend gross sein, um für einen funktionierenden Wettbewerb zu sorgen Wie festgestellt fragen die Grossisten Medikamente über verschiedene Kanäle nach, welche sich gegenseitig ausschliessen. Kurzfristig ist keine Umstellung des Vertriebes seitens der Hersteller möglich. Die Hersteller können aufgrund mehrjähriger Vertragslaufzeiten sowie des erforderlichen administrativen Aufwands die Lagerung und Logistik weder unmittelbar wieder selbst übernehmen noch einem anderen Prewholesaler übertragen. 78. Auch potentielle Konkurrenz besteht gemäss dem im Rahmen der Prüfung der aktuellen Konkurrenz Ausgeführten 58 folglich bis zur Erleichterung von Parallelimporten aus dem Ausland keine. B Zwischenergebnis 79. Die Indizien sprechen vorliegend dafür, dass eine marktbeherrschende Stellung von Alloga auf dem Prewholesalemarkt für pharmazeutische Produkte (vgl. Rz 32) besteht, welche ihr auch eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG auf dem Markt für den Vertrieb von Medikamenten (vgl. B ) sichert. B.3.2 Unzulässige Verhaltensweisen 80. Das Verlangen einer Bankgarantie und anderer Massnahmen zur Besicherung der Lieferungen stellt möglicherweise eine Erzwingung von unangemessenen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) dar. 81. Preise und Geschäftsbedingungen sind dann unangemessen, wenn sie offensichtlich unbillig oder unverhältnismässig sind und von der Marktgegenseite erzwungen werden können. 59 Auch unangemessen sind Geschäftsbedingungen, die in zeitlicher oder inhaltlicher Hinsicht übermässig binden. Unverhältnismässig sind Geschäftsbedingungen, wenn sie keinem gerechtfertigten Interesse dienen bzw. dazu nicht notwendig sind, weil schonendere Mittel zur Verfügung stehen RPW 2005/4, 643, Rz 47, Galenica SA/Alliance Uni-Chem. 52 RPW 2005/4, 643, Rz 47, Galenica SA/Alliance Uni-Chem. 53 Vgl. zuletzt besucht am 17. März Vgl. vorne, Rz Vgl. Rz Vgl. Rz Vgl. RPW 2011/4, 632, Rz 729, Ascopa. 58 Vgl. Rz 72 ff. 59 BORER (Fn 45), Art. 7 KG N ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, 337.

17 2015/ Vorliegend stellt sich die Frage, ob der von Alloga verfügte kurzfristige Lieferstopp und die für eine Wiederbelieferung verlangten Sicherheiten von Amedis und später der ganzen Branche mögliche Verstösse gegen das Kartellgesetz darstellen könnten. B Verlangen der Bankgarantie 83. Neben Lagerung und Vertriebslogistik hat Alloga gemäss eigenen Angaben von [einem beträchtlichen Teil] ihrer PWS-Kunden vertraglich das Delkredere übernommen. Infolge Übernahme des Delkredereriskos übernehmen Prewholesaler das Risiko finanzieller Ausfälle seitens der Grossisten von den Herstellern Alloga bezeichnet ihr Vertragsverhältnis zu den Herstellern als Kommission. 62 Bei einem solchen ist gesetzlich vorgesehen, dass zwischen Kommissionär (Prewholesaler) und Kommittent (Pharmahersteller) vereinbart werden kann, dass der Kommissionär das Delkredererisiko übernimmt (Art. 430 Abs. 1 OR). In diesem Fall ist gemäss Art. 430 Abs. 2 OR, welcher dispositives Recht darstellt, grundsätzlich eine Risikoprämie (Delkredereprovision) durch den Kommittenten, vorliegend den Pharmahersteller, geschuldet. 85. Wenngleich seitens Allogas gewisse widersprüchliche Aussagen vorliegen, so ist aus Sicht des Sekretariates im Rahmen dieser Vorabklärung gestützt auf die explizite Nennung im Vertrag sowie erste Aussagen von Alloga davon auszugehen, dass Alloga für die Übernahme des Delkredererisikos seitens der entsprechenden Hersteller entschädigt wird. 63 Darüber hinaus ist vertraglich im Detail vorgesehen, welche Möglichkeiten Alloga hat, wenn ihr das übernommene Risiko bspw. aufgrund einer veränderten Bonitätseinschätzung des Abnehmers zu gross wird. So kann sie bei Vorliegen sachlicher Gründe eine weitere Übernahme des Delkredererisikos ablehnen. In einem solchen Fall übernimmt der Hersteller erneut das Risiko und muss sich eigenständig entscheiden, ob er den Kunden weiter zu den bisherigen Bedingungen beliefert oder Massnahmen treffen möchte. 64 Die entsprechenden allfälligen Massnahmen gelten sodann einzig betreffend seine Produkte. 86. Dass sie darüber hinaus keinerlei Handlungsspielraum und damit Einfluss auf die Geschäftsbedingungen und Konditionen der Abnehmer hat, hat Alloga wiederholt betont. 65 Sie hatte demnach ausser auf Anweisung der Hersteller nicht die Befugnis, für diese eine Besicherung von Amedis oder später gar der ganzen Branche zu verlangen. 87. Dass sie vorgängig zur Ergreifung der Massnahmen von den Herstellern die Anweisungen für entsprechende Besicherungen erhalten und in deren Namen gehandelt hätte, hat Alloga indes so auch nicht behauptet und belegt. Vielmehr hat sie stets davon gesprochen, dass ihr selbst das übernommene Risiko zu gross geworden sei, weshalb sie von Amedis Sicherheiten verlangt hätte. Für die übernommenen Risiken sensibilisiert, habe sie sich in der Folge das eigene Risiko auch von den übrigen Grossisten besichern lassen, indem sie Bankgarantien, Verpfändungen des Warenlagers oder Patronatserklärung von diesen gefordert hat Dafür, dass Alloga in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und damit nicht stellvertretend für die Hersteller gehandelt hat, sprechen weitere Umstände: Alloga hat sich nicht an [ ] Prozedere zur zukünftigen Beschränkung des Risikos gehalten. Sie hat nie vorgebracht, von der Rückgabeklausel 67 Gebrauch gemacht zu haben. Solange indes ein Hersteller das Delkredererisiko ausgelagert hat, besteht für diesen kein Anlass mehr, die Ergreifung weiterer Massnahmen von Alloga zu verlangen. Dies wird erst wieder aktuell, wenn Alloga das Delkredererisiko gemäss Vertrag zurück gibt, diesfalls aber keine Delkredereprovision seitens der Hersteller mehr geschuldet wäre. 89. Alloga sass im Zeitpunkt der Medienberichte vielmehr bereits auf offenen Forderungen verschiedener Hersteller, welche sich während der letzten 30 oder mehr Tagen angehäuft hatten 68 und für die sie das Delkredererisiko übernommen hatte. Um diese offenen Forderungen sicherzustellen, benötigte sie kurzfristig Sicherheiten, pauschal über den ganzen Betrag. Alloga gab an, anlässlich der Vorfälle um Merckle auf das von ihr übernommene Risiko sensibilisiert worden zu sein. Weiter steht im Protokoll der Sitzung vom 4. Dezember 2008, dass Alloga die Hersteller über die ergriffenen Massnahmen informiert hätte. 69 Zu einer individuellen Verhandlung der Konditionen zwischen den Herstellern und Amedis scheint es nicht gekommen zu sein. 70 Vielmehr blieben die von Alloga initiierten Massnahmen als solche intakt. Darüber hinaus hätten die übrigen Hersteller, welche ihre Medikamente selbst vertreiben, keine Sicherheiten von Amedis gefordert. Bezüglich der anderen mittlerweile besicherten Abnehmer hat Alloga gar nie andere Gründe als das eigene Bewusstsein betreffend das übernommene Risiko angeführt. 90. Gestützt auf das Gesagte geht das Sekretariat von der Annahme aus, dass Alloga in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und damit nicht stellvertretend für die Hersteller gehandelt hat. Dafür dass Alloga sich das eigene Risiko von den Grossisten hat besichern lassen, indem sie Bankgarantien, Verpfändungen des Warenlagers oder Patronatserklärung von den Grossisten gefordert hat, spricht auch, dass sie stets davon gesprochen hat, dass ihr das übernommene Risiko zu gross geworden sei. 91. Ein Erwirken dieser Besicherungen war Alloga gestützt auf das bestehende Abhängigkeitsverhältnis der Abnehmer von einer Belieferung mit den von den Herstellern über Alloga vertriebenen Medikamenten möglich. 71 Der von Alloga kurzfristige veranlasste Lieferstopp führte dazu, dass Amedis innert weniger als 10 Tagen eine Sicherheit von CHF 20 Mio. leistete. 61 Vgl. vorne, Rz Vgl. Art. 425 ff. Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR; SR 220). 63 Vgl. vorne, Rz Vgl. vorne, Rz Vgl. vorne, Rz Vgl. vorne, Rz Vgl. vorne, Rz Vgl. dazu Rz Anzeige von Amedis vom 24. Juli 2009, Beilage 2, S Ein solches Vorgehen hätte zu individuellen und damit unterschiedlichen Vorgehensweisen führen müssen. 71 Vgl. B.3.1.2, insbesondere Rz 71.