IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 6020 Innsbruck / Michael-Gaismair-Straße 1 Tel: / Fax: post@lvwg-tirol.gv.at / DVR Geschäftszeichen: LVwG-2014/19/ Ort, Datum: Innsbruck, S M, L; Übertretung nach dem LMSVG Beschwerde IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Mag. Barbara Glieber über die Beschwerde der S M, vertreten durch Rechtsanwalt, Adresse, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt B vom , Zahl ****, zu Recht erkannt: 1. Gemäß 50 Landesverwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als der Ausspruch über die Verpflichtung zum Ersatz der Untersuchungsgebühren an die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) lediglich in der Höhe von 79,50 erfolgt. 2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

2 - 2 - Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Verfahrensgang: Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer folgendes zur Last gelegt: Sie, Frau S M, haben es als seitens der S GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in L gemäß 9 Abs. 2 und 4 des Verwaltungsstrafgesetzes hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes bestellte verantwortlich Beauftragte zu verantworten, dass die S GmbH als Lebensmittelunternehmerin am um 10:35 Uhr in deren Betrieb (Lebensmittelgeschäft) in B, Adresse, in der dortigen SB-Fleisch-Kühlverkaufsvitrine ein Lebensmittel, und zwar Schweinefleisch unter der Bezeichnung Schweine Medaillons mariniert, nämlich 2 Packungen (Klarsichtkunststofftasse, verschweißt) mit einem Bruttogewicht von 317,7 und 344,2 Gramm, zufolge nachangeführter Umstände entgegen 5 Abs. 1 Z 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes, BGBl. I Nr. 13/2006, (LMSVG), durch gewerbsmäßiges Bereithalten für Verkaufszwecke und insbesondere durch gewerbsmäßiges Anbieten zum Verkauf in Verkehr gebracht hat; dieses Lebensmittel war im Sinne des 5 Abs. 5 Ziff. 2 LMSVG für den menschlichen Verzehr ungeeignet, weil dessen Beschaffenheit aufgrund nachangeführter Umstände mangelhaft war: Die vorliegende Probe mit der Bezeichnung Schweine Medaillions mariniert weist eine abwegige Beschaffenheit (leicht grünlich verfärbt, siehe Foto) und einen abwegigen Geruch und Geschmack (leicht alt, leicht sauer) auf, was durch den mikrobiologischen Befund objektiviert wird (Milchsäurebakterien: KBE/g, mesophile aerobe Gesamtkeimzahl: 6 Millionen KBE/g). Die Probe besitzt dadurch eine der Verbrauchererwartung derart widersprechende Beschaffenheit, dass ihre bestimmungsgemäße Verwendbarkeit (Genusstauglichkeit) nicht gewährleistet ist. Sie, Frau S M, haben dadurch als seitens der S GmbH bestellte verantwortlich Beauftragte eine Verwaltungsübertretung nach 90 Abs. 1 Z 1 ivm 5 Abs. 1 Z 1 und 5 Abs. 5 Z 2 LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006, sowie des weiteren ivm 9 Abs. 1 VStG, BGBl. Nr. 52/1991, begangen. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von Euro falls diese uneinbringlich ist, gemäß Ersatzfreiheitsstrafe von 220,00 2 Tagen 90 Abs. 1 LMSVG Ferner haben Sie gemäß 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 22,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe 103,20 (gem. 71 Abs. 3) Euro als Ersatz der Barauslagen für Gutachtenkosten In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde führte die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin folgendes aus: Die Beschuldigte erstattet durch ihren bevollmächtigten Vertreter in umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt B, GZ **** binnen offener Frist folgende

3 - 3 - BESCHWERDE und bringt vor wie folgt: I.) Anfechtungserklärung Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten. II.) Anfechtungsgründe Als Beschwerdegründe werden unrichtige rechtliche Beurteilung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unzweckmäßige Ermessensausübung geltend gemacht. III.) Ausführung der Beschwerde 1.) Die Agentur für Gesundheit und Emährungssicherheit GmbH stellt fest, dass die mesophile aerobe Gesamtkeimzahl bei 6 Millionen KBE/g und die Milchsäurebakterien bei 0,3 Millionen KBE/g gelegen wären. Wie sich aus der Stellungnahme der Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH in einem anderen Fall ergibt, existiert eine AGES-Leitlinie zur Beurteilung mikrobiologischer Parameter von Lebensmitteln tierischen Ursprungs. Bei Werten zwischen 10 und 100 Millionen KBE/g erfolgt lediglich eine Mitteilung an den Lebensmittelunternehmer. Erst ab einem Wert von 100 Millionen wird ein Verdacht eines Verstoßes gegen die Verordnung (EG) Nr. 852/2004 bzw. eine Wertminderung angenommen. Ein Wert von 6 Millionen führt hingegen nicht einmal zu einer Beanstandung. Beweis: Ergänzung zu Gutachten des Auftrags Daraus folgt, dass das Gutachten, welches dem Straferkenntnis zugrunde liegt, zu hinterfragen ist. 2.) Die Milchsäurebakterien werden mit 0,3 Millionen KBE/g von der AGES angegeben. Die Deutsche Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie (DGHM, Sitz Münster in Westfalen) veröffentlicht keinen Richtwert für Schweinefleisch, jedoch einen Richtwert für Milchsäurebakterien in Wurst. Dieser sieht einen Richtwert von 5 Millionen KBE/g Milchsäurebakterien vor. Die DGHM definiert Richtwert: Richtwerte geben eine Orientierung, weiches produktspezifische Mikroorganismenspektrum zu erwarten und welche Mikroorganismengehalte in den jeweiligen Lebensmitteln bei Einhaltung einer guten Hygienepraxis akzeptabel sind. Hiermit ergibt sich, dass ein 16x höherer Wert bei Wurst erwartet wird. Es wird zum Teil sogar mit Milchsäurebakterien in Produkten geworben (Stichwort probiotisch). Aus den Gründen, dass kein Warnwert der DGHM für Milchsäurebakterien existiert, dass zum Teil mit Milchsäurebakterien geworben wird, dass der Richtwert nur zu 6% erreicht wird, ist es nicht nachvollziehbar, wie die AGES zum Schluss kommt, dass 0,3 Mill KBE/g bei Fleisch eine Beanstandung objektivieren könnte. Beweis: DKHM: Veröffentlichte mikrobiologische Rieht- und Warnwerte Einvernahme der Beschuldigten Da sowohl die DGHM Richtlinien als auch die AGES selber als Gutachter gegen das gegenständliche AGES Gutachten angeführt werden, wird dem gegenständlichen AGES Gutachten auf selber fachlicher Höhe entgegen getreten. 3.) Zum Zeitpunkt der Probenziehung war die Ware in keiner Weise grünlich verfärbt, widrigenfalls das Lebensmittelaufsichtsorgan im Probenbegleitschreiben dies ersichtlich gemacht hätte. Die S GmbH gibt ständig Gutachten der von ihr produzierten Ware in Auftrag, welche bestätigen die Keimzahlen, dass kein Hygieneproblem vorgelegen hat. 4.) Lebensmittel gelten als für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit (den Verzehr) ausgeschlossen ist. Die sensorische Beschreibung leicht alt, leicht sauer steht dem Verzehr nicht entgegen, sodass die Verwendbarkeit des Produktes prinzipiell gegeben ist.

4 - 4 - Dies ergibt sich schon daraus, dass die gegenständliche Probe von der AGES im Rahmen der sensorischen Untersuchung verzehrt wurde. 5.) Zum Verschulden: Die S GmbH gibt ständig Gutachten der von ihr produzierten Ware in Auftrag, welche bestätigen, dass kein Hygieneproblem vorgelegen hat. Naturgemäß kann der verantwortliche Beauftragte nicht jede vakuumverschweißte Packung aufreißen, um eine organoleptische Überprüfung der Ware vorzunehmen. Ein Verschulden der Beschuldigten ist daher nicht erkennbar. Sollte die Behörde, wider Erwarten, zum Schluss kommen, dass der Beschuldigten ein unterlassenes mangelndes Alternativverhalten vorgeworfen werden kann, so wird darauf hingewiesen, dass die von der Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH verzeichneten Kosten für die Bestimmung der Milchsäurebakterien sicherlich nicht zustehen, zumal diese zu keiner Beanstandung geführt haben. Nochmals ist festzuhalten, dass selbst die Richtwerte der Deutschen Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie bis zum Überschreiten einer Bakterienanzahl von KBE/g nicht erreicht werden. Die Warenwerte liegen jedenfalls höher. Nach ständiger Beurteilung der Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH erfolgt sogar bis KBE/g keine Beanstandung sondern lediglich eine Mitteilung. IV.) Beschwerdeanträge Er wird daher gestellt der ANTRAG das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, eine mündliche Beschwerdeverhandlung anberaumen, die angebotenen Beweise aufnehmen und das Verwaltungsstrafverfahren einsteilen; gemäß 45 VStG vergehen und das Verfahren unter Absehen von einer Strafe einstellen; eine mildere Strafe unter Berücksichtigung der angeführten weiteren Milderungsgründe zu verhängen. Mit Eingabe vom wurde die Beschwerde auf den Ausspruch über den Ersatz der Kosten der Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH eingeschränkt. II. Rechtliche Erwägungen: Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin auch der Ersatz der Kosten für die Untersuchung durch die AGES auferlegt. Diese Kosten setzen sich wie folgt zusammen: Bestimmung der Milchsäurebakterien in Lebensmitteln, Gussverfahren, MRS-Aga, 30 C, 72 h, mikroaerophil Organoleptische Prüfung von Lebensmitteln Organoleptische Prüfung von Lebensmitteln, kommissionell 23,70 23,70 15,80 Beschreibung von Lebensmitteln 40,00

5 - 5 - Die Auferlegung der Kosten hat (nur) stattzufinden, wenn es zu einer Bestrafung kommt. Nach der Aktenlage ist in dem den Gegenstand des angefochtenen Straferkenntnisses bildenden Fall eine Probenziehung im Sinne des 36 Abs 1 LMSVG erfolgt. Die Übermittlung der Probe an die Untersuchungsanstalt erfolgte entsprechend der Anordnung des 36 Abs 9 leg cit. Gemäß 69 LMSVG ist die AGES verpflichtet, von ihr festgestellte Verletzungen lebensmittelrechtlicher Vorschriften in ihrem Gutachten festzustellen und dies der Behörde mitzuteilen. Grundlage der Kostenersatzpflicht ist, dass der Beschuldigte wegen einer bestimmten Verwaltungsübertretung für schuldig erkannt worden ist. Die Kostenersatzpflicht ist demnach (nur) in Ansehung dieser strafbaren Handlung gegeben. Wird - wie im vorliegenden Fall - einem Beschuldigten vorgeworfen, ein Produkt in Verkehr gebracht zu haben, welches eine abwegige Beschaffenheit (leicht grünlich verfärbt) und einen abwegigen Geruch und Geschmack (leicht alt, leicht sauer) aufweist, so sind dem Beschuldigten dann, wenn für diese Untersuchungen tarifmäßig eigene Beträge vorgeschrieben sind, (nur) diese Beträge aufzuerlegen (vgl VwGH , Zl 92/10/0045, ua). Der mikrobiologische Befund, der Milchsäurebakterien in Höhe von KBE/g und eine mesophile aerobe Gesamtkeimzahl von KBE/g aufgewiesen hat, hat nicht zur Bestrafung geführt. Daher sind auch die von der AGES geltend gemachten Kosten für die Bestimmung der Milchsäurebakterien in Höhe von 23,70 nicht vorzuschreiben. III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage isd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Landesverwaltungsgericht Tirol Mag. Barbara Glieber (Richterin)