BUNDESVERWALTUNGSGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

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1 BUNDESVERWALTUNGSGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL BVerwG 2 C VGH 1 A 795/09 Verkündet am 13. Dezember 2012 Rüger als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In der Verwaltungsstreitsache

2 - 2 - hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen, die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. von der Weiden, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner für Recht erkannt: Die Beklagte wird verpflichtet, die Befähigung des Klägers für die Laufbahn des höheren nichttechnischen Postverwaltungsdienstes festzustellen. Das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. April 2010, das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 22. Januar 2009 sowie der Bescheid der Deutschen Telekom AG vom 23. November 2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2008 werden aufgehoben, soweit sie dem entgegenstehen. Der Kläger trägt 4/5, die Beklagte 1/5 der Kosten des Verfahrens. G r ü n d e : I 1 Der Kläger, ein Fernmeldehauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8 BBesO), begehrt die Zuerkennung der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst. 2 Der Kläger steht seit 1988 in Diensten der Beklagten. Er erwarb 1999 nach einem entsprechenden Studium den Hochschulgrad Diplom-Wirtschaftsjurist (FH). Danach wurde er von der Deutschen Telekom AG zum Zweck des laufbahnübergreifenden Einsatzes fortlaufend beurlaubt. Auf der Grundlage von

3 - 3 - Arbeitsverträgen wurden ihm der Laufbahn des höheren Dienstes entsprechende Aufgaben übertragen, zunächst als Jurist im Rechtsservice Arbeits- und Tarifrecht, dann als Senior Legal Counsel in einer Rechtsabteilung, anschließend in derselben Funktion sowie gleichzeitig als stellvertretender Leiter des Rechtsbüros in einer Rechtsabteilung und schließlich als Experte Recht im Bereich des Datenschutzes. 3 Von Oktober 2005 bis April 2007 absolvierte der Kläger zudem nebenberuflich ein Weiterbildungsstudium Business Law an einer Fachhochschule, das er mit dem Grad eines Masters of Laws (LL.M.) abschloss. Der Studiengang war mit der Maßgabe akkreditiert, dass der erfolgreiche Abschluss des Studiengangs den Zugang zum höheren öffentlichen Dienst eröffnet. 4 Im Anschluss hieran beantragte der Kläger seine Zulassung zur Laufbahn des höheren Dienstes. Nach erfolglosem Antrags- und Widerspruchsverfahren hat der Kläger unter anderem die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihm die Befähigung zur Laufbahn des höheren Dienstes zuzuerkennen. Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Begründung im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die seinerzeit geltende Verordnung über die Laufbahnen, Ausbildung und Prüfung für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten bei der Zuerkennung der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst einen Katalog von möglichen Studienabschlüssen vorgebe, zu denen der Masterabschluss des Klägers nicht gehöre. 5 Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision beantragt der Kläger, die Beklagte zu verpflichten, die Befähigung des Klägers für die Laufbahn des höheren nichttechnischen Postverwaltungsdienstes festzustellen und das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. April 2010, das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 22. Januar 2009 sowie den Bescheid der Deutschen Telekom AG vom 23. November 2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2008 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.

4 - 4-6 Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 7 Der Vertreter des Bundesinteresses verteidigt das Berufungsurteil. II 8 Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil steht nicht im Einklang mit dem anzuwendenden maßgeblichen Bundesrecht ( 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte seine Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Postverwaltungsdienst feststellt Das Klagebegehren ist nach den nunmehr anzuwendenden Regelungen über die Anerkennung und Feststellung von Laufbahnbefähigungen für den höheren nichttechnischen Postverwaltungsdienst in 8 der Bundeslaufbahnverordnung - BLV - und der Postlaufbahnverordnung vom 12. Januar PostLV - (BGBl I 2012 S. 90) zu beurteilen. 10 Änderungen der Rechtslage im Revisionsverfahren, die sich nach Erlass des Berufungsurteils ergeben haben, sind für die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beachtlich, wenn das Berufungsgericht, entschiede es nunmehr anstelle des Bundesverwaltungsgerichts, die Rechtsänderung zu beachten hätte (Urteile vom 1. November BVerwG 1 C BVerwGE 124, 276 <279 f.> = Buchholz AsylVfG Nr. 15 Rn. 13, vom 23. Oktober BVerwG 1 C BVerwGE 129, 367 <380> = Buchholz AufenthG Nr. 4 Rn. 40 und vom 24. Juni BVerwG 2 C Buchholz BeamtVG Nr. 1 Rn. 8). 11 Der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts oder auf erneute Entscheidung darüber geltend gemacht wird, richtet sich nach dem materiellen Recht, das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auf den Sachverhalt anzuwenden ist. Aufgrund der Bindung an Gesetz und Recht

5 - 5 - (Art. 20 Abs. 3 GG) haben die Gerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungsund Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Durch seine Auslegung ist zu ermitteln, ob Verpflichtungsund Neubescheidungsbegehren für bestimmte Fallkonstellationen noch nach dem aufgehobenen oder inhaltlich geänderten Recht zu beurteilen sind (strspr; vgl. zuletzt Urteil vom 23. Februar BVerwG 2 C BVerwGE 142, 59 Rn. 11). 12 Die 50 Nr. 1, 51 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahnen, Ausbildung und Prüfung für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten - LAP-TelekomV -, auf deren Grundlage der Verwaltungsgerichtshof das Klagebegehren beurteilt hat, sind nicht mehr geltendes Recht. Diese Verordnung ist durch 9 Abs. 3 Nr. 3 PostLV mit Wirkung vom 24. Januar 2012 aufgehoben worden. Zu den nach 8 Abs. 6 PostLV weiterhin anzuwendenden Vorschriften gehören die 50 und 51 LAP-TelekomV nicht. Damit ist über das Klagebegehren auf der Grundlage der allgemeinen Vorschriften des 8 BLV und der Postlaufbahnverordnung zu entscheiden Auf der Grundlage von 8 BLV kann der Kläger die Zuerkennung der Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Postverwaltungsdienst beanspruchen. 14 a) Die Postlaufbahnverordnung steht einem Rückgriff auf die Bundeslaufbahnverordnung nicht entgegen. 15 Nach 1 Abs. 1 PostLV gelten für bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigte Beamte die Vorschriften der Bundeslaufbahnverordnung, sofern in der Postlaufbahnverordnung nichts anderes bestimmt ist. Nach 4 Abs. 1 PostLV können Beamte, die die für eine höhere Laufbahn erforderliche Hochschulausbildung besitzen, abweichend von 24 BLV für die höhere Laufbahn zugelassen werden, wenn sie bei einem Postnachfolgeunternehmen erfolgreich an einem allgemeinen Auswahlverfahren für Nachwuchskräfte mit Hochschul-

6 - 6 - abschluss teilgenommen und ein Traineeprogramm absolviert haben. Nach 24 Abs. 1 BLV können abweichend von 17 Abs. 3 bis 5 BBG Beamte mit der erforderlichen Hochschulausbildung für eine höhere Laufbahn zugelassen werden, wenn sie an einem für Regelbewerber vorgesehenen Auswahlverfahren erfolgreich teilgenommen haben PostLV und 24 BLV regeln die Zulassung für eine höhere Laufbahn. Davon zu unterscheiden ist die Feststellung der Laufbahnbefähigung für eine höhere Laufbahn. 4 PostLV hat den Normalfall eines Beamten im Blick, der nach einer Hochschulausbildung die Zulassung für die höhere Laufbahn erstrebt. Für einen langjährig nach 4 Abs. 3 des Postpersonalrechtsgesetzes - PostPersRG - in sich beurlaubten und mit Tätigkeiten der höheren Laufbahn bereits betrauten Beamten hingegen stellt der Zugang zu der höheren Laufbahn nach 4 Abs. 1 PostLV über ein allgemeines Auswahlverfahren für Nachwuchskräfte mit Hochschulabschluss und ein Traineeprogramm keine abschließende Regelung dar; ihm muss vielmehr der Weg zur Feststellung der Laufbahnbefähigung für eine höhere Laufbahn nach allgemeinem Laufbahnrecht offenstehen. 17 b) 8 BLV ist auf den Kläger als langjährig nach 4 Abs. 3 PostPersRG in sich beurlaubten und mit Tätigkeiten der höheren Laufbahn betrauten Beamten entsprechend anzuwenden. 18 Die analoge Anwendung der von einer Norm angeordneten Rechtsfolge auf Sachverhalte, die dieser Norm nicht unterfallen, setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus. Der Anwendungsbereich der Norm muss wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers unvollständig sein. Eine derartige Lücke darf von den Gerichten im Wege der Analogie geschlossen werden, wenn sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er diesen bedacht hätte (strspr; vgl. Urteil vom 28. Juni BVerwG 2 C juris Rn. 24 <zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen

7 - 7 - BVerwGE und Buchholz vorgesehen>). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. 19 Nach 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BLV erkennt die zuständige oberste Dienstbehörde die Laufbahnbefähigung an, wenn Bewerber die für die entsprechende Laufbahn vorgeschriebene Vorbildung besitzen, und teilt die Feststellung der Laufbahnbefähigung dem Bewerber mit. 20 Zwar ist 8 BLV auf den Fall der Einstellung und damit auf die Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses (vgl. 2 Abs. 1 BLV) zugeschnitten. Das ergibt sich aus seiner systematischen Stellung im Abschnitt 2 der Bundeslaufbahnverordnung, der gemäß seiner Überschrift die Einstellung von Bewerberinnen und Bewerbern zum Gegenstand hat, und aus der Verwendung der Worte Bewerberinnen und Bewerber im Text der Bestimmung. 21 Für den Fall einer Insichbeurlaubung eines Beamten eines Postnachfolgeunternehmens nach 4 Abs. 3 PostPersRG und einer langjährigen höherwertigen Beschäftigung als Tarifbeschäftigter ist 8 BLV entsprechend anzuwenden. Insoweit besteht eine Regelungslücke und es entspricht dem Regelungszweck des 8 BLV, die Vorschrift auch auf diese Fallkonstellation zu erstrecken. Wie bei einer Einstellung kann auch bei einem langjährig beurlaubten Beamten, dessen Beamtenverhältnis aufgrund der Beurlaubung ruht und der als Tarifbeschäftigter verwendet wird und höherwertige Tätigkeiten leistet, die im Beamtenverhältnis einer höheren Laufbahn zugeordnet wären, ein Bedürfnis für die Feststellung der Laufbahnbefähigung bestehen. Dafür spricht auch, dass nach 5 Abs. 1 PostPersRG kein Beamter wegen seiner Rechtsstellung in seiner beruflichen Tätigkeit oder seinem beruflichen Fortkommen benachteiligt werden darf und nach 5 Abs. 2 PostPersRG alle freien und besetzbaren Arbeitsposten einschließlich ihrer Zuordnung zu Besoldungsgruppen ausgeschrieben werden sollen. Die Feststellung der Laufbahnbefähigung stellt bereits im Vorfeld einer Auswahlentscheidung verbindlich fest, dass laufbahnrechtliche Hindernisse für eine Auswahl des Beamten nicht bestehen. Da weder die Bundeslaufbahnverordnung noch die Postlaufbahnverordnung den Fall solcher in sich beurlaubten Beamten regeln, besteht eine vom Verordnungsgeber nicht bedachte

8 - 8 - Regelungslücke, die durch entsprechende Anwendung des 8 BLV zu schließen ist. 22 c) Die Beklagte ist in entsprechender Anwendung des 8 BLV verpflichtet, die Befähigung des Klägers für den höheren nichttechnischen Postverwaltungsdienst festzustellen. 23 Nach 7 Nr. 2 Buchst. a BLV erlangt ein Bewerber die Laufbahnbefähigung durch Anerkennung, wenn er die für die entsprechende Laufbahn vorgeschriebene Vorbildung außerhalb eines Vorbereitungsdienstes oder eines Aufstiegsverfahrens des Bundes erworben hat. Das setzt nach 21 Abs. 1 Satz 1 BLV bei einer Laufbahn des höheren Dienstes ein mit einem Master abgeschlossenes Hochschulstudium und eine hauptberufliche Tätigkeit von mindestens zwei Jahren und sechs Monaten voraus, die geeignet ist, die Befähigung für die entsprechende Laufbahn zu vermitteln. Nach 21 Abs. 1 Satz 2 BLV i.v.m. 19 Abs. 3 BLV muss die hauptberufliche Tätigkeit nach Erwerb der Bildungsvoraussetzungen ausgeübt worden sein und nach Fachrichtung und Schwierigkeit der Tätigkeit eines Beamten derselben Laufbahn entsprechen. Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen. 24 Der von ihm im Jahre 2007 erworbene Master (Master of Laws, LL.M.) ist ein Abschluss im Sinne des 21 Abs. 1 Satz 1 BLV. Der Umstand, dass der Masterabschluss an einer Fachhochschule erworben worden ist, steht dem nicht entgegen. Der Wortlaut des 21 Abs.1 BLV enthält ebenso wie der des 17 Abs. 5 Nr. 1 Buchst. a BBG keine Beschränkung etwa auf Universitäten, sondern fordert nur allgemein ein Hochschulstudium. Die laufbahnrechtlichen Bestimmungen legen somit einen weiten, auch Fachhochschulen erfassenden Hochschulbegriff zugrunde, wie er auch in 1 HRG verwendet wird. Dies wird bestätigt durch die Gesetzesbegründung zu 17 Abs. 5 BBG, in der es ausdrücklich heißt, dass anders als bisher auch Masterabschlüsse an Fachhochschulen den Zugang zum höheren Dienst eröffnen (vgl. BTDrucks 16/7076 S. 104). Da der Studiengang des Klägers mit der Maßgabe akkreditiert war, dass der erfolgreiche Abschluss des Studiengangs den Zugang zum höheren öffentlichen Dienst eröffnet, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob es eines sol-

9 - 9 - chen Akkreditierungszusatzes für die Feststellung der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst auf der Grundlage von an Fachhochschulen erworbenen Masterabschlüssen trotz eines im Wortlaut des 8 BLV fehlenden Anhalts hierfür bedarf oder nicht (vgl. hierzu Landwehr, ZBR 2012, 297 ff.). 25 Die hauptberufliche Tätigkeit des Klägers als Experte Recht, die sich an den Erwerb des Masterabschlusses angeschlossen hat, entspricht nach den bindenden und auch in der Sache überzeugenden Feststellungen des Berufungsgerichts einer Tätigkeit im höheren Dienst. Soweit die Beklagte im Revisionsverfahren vorgetragen hat, dass in diesem Tätigkeitsbereich sowohl Beamte des gehobenen Dienstes und vergleichbare Tarifbeschäftigte als auch Beamte des höheren Dienstes eingesetzt werden, steht dies dem nicht entgegen: Im Hinblick auf den aus Art. 33 Abs. 5 GG folgenden Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung ist davon auszugehen, dass die Beamten des höheren Dienstes amtsangemessen und die Beamten des gehobenen Dienstes höherwertig beschäftigt werden, zumal die Beklagte nichts dafür vorgetragen hat, dass es unterschiedliche Wertigkeiten bei der Tätigkeit als Experte Recht gibt und der Kläger eine geringerwertige Tätigkeit wahrnimmt. Sowohl nach der fachlichen Ausrichtung des Studiums als auch nach derjenigen der hauptberuflichen Tätigkeit ist dem Kläger die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Postverwaltungsdienst ( 2 Abs. 1 Nr. 1 PostLV) zuzuerkennen Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass die Feststellung einer Laufbahnbefähigung zwar die Eignung des Beamten dokumentiert, Aufgaben dieser Laufbahn wahrzunehmen. Sie begründet aber keinen Anspruch auf Übernahme in diese Laufbahn (vgl. die Gesetzesbegründungen zu 16 Abs. 2 BBG, BTDrucks 16/7076 S. 103). Der Kläger rückt aufgrund der Befähigung für die Laufbahn des höheren nichttechnischen Postverwaltungsdienstes in diese Laufbahn auf, wenn ihm deren Eingangsamt (Besoldungsgruppe A 13) verliehen wird. Er kann sich für entsprechende Funktionsstellen bewerben und erwirbt dadurch nach Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Urteil vom 17. August BVerwG 2 C BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32). Seine Bewerbung darf nicht deshalb abgelehnt werden, weil er der Laufbahn

10 des mittleren Dienstes angehört oder weil er als Beamter beurlaubt ist (vgl. 5 Abs. 1 PostPersRG). Im Falle seiner Auswahl als der am besten geeignete Bewerber kann der Kläger jedenfalls dann verlangen, befördert zu werden, sobald seine Beurlaubung beendet werden kann. 27 Die Kostenentscheidung folgt aus 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kostenquote ergibt sich aus dem Maß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens im gesamten Verfahren. Der Kläger hat zwar mit seinem Begehren auf Verpflichtung der Beklagten zur Feststellung seiner Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst obsiegt, ist aber mit seinem weitergehenden Begehren auf Beförderung, bezüglich dessen die Revision nicht zugelassen worden ist, unterlegen. Domgörgen Dr. Heitz Dr. von der Weiden Thomsen Dr. Kenntner B e s c h l u s s Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren auf festgesetzt ( 47 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. 52 Abs. 2 GKG). Domgörgen Dr. von der Weiden Thomsen

11 Sachgebiet: BVerwGE: nein Beamtenrecht Fachpresse: ja Rechtsquellen: BBG 17 BLV 7, 8, 19, 21, 24 PostLV 1, 2, 4, 8, 9 LAP-TelekomV 50, 51 PostPersRG 4, 5 Stichworte: Laufbahnbefähigung; höherer Dienst; Master; Hochschulstudium; Postnachfolgeunternehmen; Telekom. Leitsatz: Ein langjährig beurlaubter und in dieser Zeit mit Aufgaben des höheren Dienstes betrauter Beamter der Deutschen Telekom AG kann die Feststellung der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst verlangen, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gegeben sind. Urteil des 2. Senats vom 13. Dezember BVerwG 2 C I. VG Gießen vom Az.: VG 5 K 1390/08.GI - II. VGH Kassel vom Az.: VGH 1 A 795/09 -