7 Ob 93/03g Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*****AG, ***** vertreten durch Dr. Wolfgang Aigner, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei U*****versicherungs AG, ***** vertreten durch Dr. Ferdinand Neundlinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 5.514,12 samt Anhang und Feststellung (Streitwert EUR 36.336,42; Gesamtstreitwert EUR 41.850,54), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 6. Februar 2003, GZ 6 R 259/02d-23, den B e s c h l u s s gefasst: Die außerordentliche Revision wird gemäß 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen ( 510 Abs 3 ZPO). B e g r ü n d u n g :
2 7 Ob 93/03g Die klagende Versicherungsnehmerin hatte bei der beklagten Versicherung eine Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen, wobei unter anderem sämtliche Tätigkeiten, Eigenschaften und Rechtsverhältnisse der versicherten Unternehmen, insbesondere Bauträger, Baumanagement, Bauunternehmer, Generalunternehmer, Verkauf und sonstige Verwertung von Immobilien, Bauherr von Bauarbeiten und Verwaltungstätigkeiten samt allen Hilfs- und Nebenbetrieben in Österreich versichert sein sollten. Dem Vertrag lagen die AVBV 1951 und die AHVB 1993 zugrunde. Die Klägerin erwarb eine Liegenschaft und errichtete hierauf als Bauträgerin und Wohnungseigentumsorganisatorin verschiedene Wohnhäuser in verdichteter Bauweise. Mit Schreiben vom 24. 6. 1999 übermittelte die mitversicherte A***** dem Amt der Oberösterreichischen Landesregierung ein Wohnbauförderungsansuchen hinsichtlich der Wohnanlage "Wimmergründe" mit 17 Wohneinheiten. Angeschlossen waren die baubehördlich genehmigten Baupläne, eine Baubeschreibung, ein Lageplan, 17 Mietkauf -Anträge von Wohnungsinteressenten und ein Finanzierungsplan, erstellt für den "Neubau von 17 Einfamilienwohnhäusern" auf den Wimmergründen. Das Amt der Oberösterreichischen Landesregierung sicherte am 14. 10. 1999 ein Förderungsdarlehen für die Errichtung von 17 Reihenhäusern in Miete (Mietkauf) zu. Jedes Haus ist für sich eine Wohneinheit und als Teil einer Gesamtanlage errichtet. Jedem Haus ist ein eigener durch Zäune abgetrennter Vorgarten zugeordnet. Eine
3 7 Ob 93/03g Parifizierung ist möglich. Die Häuser wurden mit "Wohnen in neuer Mietwohnung und später im eigenen Haus!" beworben. Die einzelnen Häuser wurden zum "Mietkauf" angeboten, wobei die Erschwinglichkeit der Wohnungen durch ein sogenanntes "kooperatives Finanzierungsmodell" angepriesen wurde, es wurde die Gewährung von Wohnbeihilfe an die Mietkäufer in Aussicht gestellt. Die mitversicherte A***** sicherte den Mietern im vorvertraglichen Stadium zu, dass ihnen beim Mietkauf der Häuser dieser Anlage Wohnbeihilfe gewährt werde, wodurch sich ihr Wohnkostenaufwand entsprechend verringern würde. Es wurde die Klausel aufgenommen: "Die Wohnbeihilfe wurde modellhaft berechnet, jedoch ist die Wohnbeihilfe nach den genauen Kriterien, die in der Verordnung des Landes Oberösterreich vorgesehen sind, für jeden einzelnen Fall zu berechnen. Die A***** bzw der Ersteller dieser Berechnung haftet für keinerlei Vermögensschäden, der aus einer Abweichung der Berechnungsresultate zu den tatsächlichen Zahlungen entstehen könnte". Das Amt der Oberösterreichischen Landesregierung gewährt keine Wohnungsbeihilfe, wenn der Werber ein Reihenhaus benützt, dessen Errichtung bereits gefördert wurde ( 1 Abs 1 Z 6 Oö Wohnbeihilfen -VO 1996). Die Klägerin wurde von einzelnen Mietern, denen trotz entsprechender Zusage keine Wohnbeihilfe gewährt wurde, obgleich sie die subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung erfüllen würden, in Anspruch genommen. Gründen unzulässig: Die Revision der Klägerin ist aus folgenden
4 7 Ob 93/03g Die gerügte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens (Unterlassen der Einvernahme eines Zeugen) wurde bereits vom Berufungsgericht verneint. Der Verfahrensmangel kann daher nicht nochmals geltend gemacht werden. Art 7.1.1.3 AHVB 1993 lautet: "Unter die Versicherung gemäß Art 1 fallen insbesondere nicht die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung." Art 1 I 1 AVBV [H 905] lautet: "Der Versicherer gewährt dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz für den Fall, dass er wegen eines bei der Ausübung der in der Polizze angegebenen beruflichen Tätigkeit von ihm selbst oder einer Person, für die er nach dem Gesetz einzutreten hat, begangenen Verstoßes von einem anderen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhaltes für den Vermögensschaden (Punkt 2) verantwortlich gemacht wird." Der Ausschluss der Haftung für die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung entspricht ganz allgemein dem Grundgedanken der Haftpflichtversicherung, das Unternehmerrisiko im Allgemeinen nicht auf den Versicherer zu übertragen (7 Ob 262/02h, 7 Ob 228/99a je mwn; RIS-Justiz RS0081817; RS0081898). Schon aus dem eindeutigen und klaren Text des Art 7.1.1.3 AHVB 1993 geht dies auch hervor, dass nämlich unter die Versicherung weder die Erfüllung noch Erfüllungssurrogate fallen. Der Versuch der Klägerin, den gegen sie geltend gemachten Anspruch als Schadenersatzanspruch aus positiver
5 7 Ob 93/03g Vertragsverletzung darzustellen, muss fehlschlagen. Besteht zwischen ihr und ihren Vertragspartnern eine Vertragsbeziehung, in der sie ein bestimmtes Entgelt zusagt, so haftet sie aus der Vertragserfüllung (Erfüllungssurrogat) dafür, dass die Vereinbarung eingehalten wird. Die Bejahung der Haftung der Klägerin gegenüber den Mietern/Käufern ist keine Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht, sondern geht die Klägerin vielmehr selbst davon in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen aus. Für das Bauprojekt wurde eine Landesförderung für die Errichtung von Reihenhäusern gewährt. Dies schließt - dies gesteht auch die Klägerin zu - jede weitere Förderung aus ( 1 Abs 1 Z 6 Oö WohnbeihilfenVO 1996). Dass die Wohnbeihilfe mehr finanzielle Vorteile den Mietern/Käufern gegenüber gebracht hätte als die Förderung für die Errichtung des Hauses, hat sie nicht einmal behauptet. Dennoch ist die Klägerin bei der Darlegung ihres Berechnungsmodells gegenüber den Interessenten und damit bei ihrer Entgeltzusage unzulässigerweise von zwei Förderungen ausgegangen. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass für den Fall, dass die Klägerin nun von den Mietern deshalb in Anspruch genommen wird, weil entgegen ihrer Zusage keine Wohnbeihilfe gewährt wird, in Wirklichkeit die Vertragszuhaltung und damit die Erfüllung oder zumindest ein Erfüllungssurrogat begehrt wird, ist keine Fehlbeurteilung, die vom Obersten Gerichtshof aufzugreifen ist. Von einem Schadenersatzanspruch der Mieter gegen die Klägerin deshalb, weil ihr Mitarbeiter nicht rechtzeitig aufgeklärt hätte, dass die Förderung nicht als Reihenhaus, sondern als Wohnbeihilfe zu gewähren sei, kann also keine Rede sein.
6 7 Ob 93/03g Es wurden insgesamt keine erheblichen Rechtsfragen geltend gemacht. Oberster Gerichtshof, Wien, am 28. Mai 2003 Dr. S c h a l i c h Für die Richtigkeit der Ausfertigung der Leiter der Geschäftsabteilung: