Schriftenreihe der Juristischen Fakultät der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Order) Herausgegeben von Professor Dr. iur. Dr. phil. Uwe Scheffler, Frankfurt (Oder)
Tobias Korge Die Beschlagnahme elektronisch gespeicherter Daten bei privaten Trägern von Berufsgeheimnissen
Dr. iur. Tobias Korge, LL.M. Kurpfalzstraße 42 69168 Wiesloch tobias.korge@gmx.de ISBN: 978-3-540-88748-5 e-isbn: 978-3-540-88749-2 DOI 10.1007/978-3-540-88749-2 ISSN: 1431-7923 c 2009 Springer-Verlag Berlin Heidelberg Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funkin Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine sendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1 965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigtauch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandgestaltung: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier 9 8 7 6 5 4 3 2 1 springer.de
Meinen Eltern
Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2008 von der Juristischen Fakultät der Europa-Universität Viadrina in Frankfurt (Oder), als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurde bis Januar 2008 berücksichtigt. Mein Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Gerhard Wolf. Er hat die Arbeit von Beginn an bis zu deren Abschluss in jeder Hinsicht unterstützend und engagiert begleitet. Für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Herrn Professor Dr. Lorenz Schulz. Des Weiteren bedanke ich mich bei Herrn Rechtsanwalt Andreas Penner für die kritischen-konstruktiven Anregungen sowie bei Herrn Thorben Kurz und meinem Bruder Herrn Christian Korge, die mir für technische Fragen jederzeit zur Seite standen. Ein ganz besonderes Dankeschön gilt schließlich meinen Eltern, Frau Christel Waltraud und Herrn Peter Arno Wilfried Korge, die meinen Werdegang in jeder erdenklichen Weise stets gefördert haben. Durch sie wurde die Anfertigung der vorliegenden Arbeit erst möglich. München, im Oktober 2008 Tobias Korge, LL.M.
Inhaltsverzeichnis A. Einleitung... 1 B. Elektronisch gespeicherte Daten bei privaten Trägern von Berufsgeheimnissen... 5 I. Elektronisch gespeicherte Daten... 5 1. Bedeutung in der Informatik... 6 a) Logische Betrachtung... 6 b) Physikalische Betrachtung... 7 c) Datum und Information... 8 aa) Semantik... 8 bb) Syntax... 9 d) Datenspeicherung... 9 e) Zwischenergebnis... 10 2. Bedeutung in der StPO... 10 3. Ergebnis... 12 II. Potentiell bedeutsame Beweisgegenstände... 12 1. Speichermedien... 13 a) Elektronische Datenspeicherung... 13 aa) Flüchtige elektronische Speichermedien... 14 bb) Permanente elektronische Speichermedien... 14 cc) Semi-permanente elektronische Speichermedien... 15 b) Magnetische Datenspeicherung... 16 aa) Diskette... 17 bb) Magnetband... 17 cc) Magnetplatte... 18 c) Optische Datenspeicherung... 18 aa) CD... 18 bb) DVD... 19 cc) Blu Ray Disc und andere... 19 dd) Optische Speicherkarten... 19 d) Kombination verschiedener Arten der Datenspeicherung... 20 2. EDV-Anlagen... 20 3. Zugriffsmöglichkeiten auf Datenbestände... 22 a) Lokale Daten... 22 aa) Einzelplatzsystem... 22 bb) Mehrplatzsystem... 23 b) Globale Daten... 25 aa) National... 25
X Inhaltsverzeichnis bb) International... 26 III. Private Träger von Berufsgeheimnissen... 27 1. Der Begriff des Geheimnisses... 27 a) Staats- und Dienstgeheimnisse... 28 b) Privatgeheimnisse... 28 c) Berufsgeheimnis nach der StPO... 29 aa) Umfang der geheim zu haltenden Tatsachen... 30 bb) Vergleich zu 203 StGB... 31 2. Erlangung in beruflicher Eigenschaft... 32 3. Betroffener Personenkreis... 33 a) Berufsgruppen des 53 I StPO... 33 b) Gehilfenregelung des 53a StPO... 35 c) Private und öffentliche Träger von Berufsgeheimnissen... 37 d) Ergebnis... 37 IV. Zusammenfassung... 37 C. Die Ermächtigungsgrundlagen für die Beschlagnahme von elektronisch gespeicherten Daten... 41 I. Anwendung der 94 ff. StPO auf elektronisch gespeicherte Daten... 41 1. Der Gegenstandsbegriff des 94 StPO als Sache... 42 2. Der Gegenstandsbegriff des 94 StPO unter Einbeziehung von unkörperlichen Gegenständen... 43 3. Stellungnahme... 44 a) Tatbestandsmerkmal des Gegenstandes... 44 aa) Grammatikalische Auslegung... 44 bb) Historische Auslegung... 46 cc) Systematische Auslegung... 47 dd) Teleologische Auslegung... 53 ee) Zwischenergebnis... 55 b) Tatbestandsmerkmal des Gewahrsams... 56 aa) Sicherstellung und Beschlagnahme... 56 bb) Gewahrsamsbegriff... 57 c) Einbeziehung von unkörperlichen Daten in den Tatbestand des 94 II StPO... 61 aa) Zulässigkeit des argumentum a majore ad minus... 62 bb) Voraussetzungen des argumentum a majore ad minus... 62 d) Ergebnis... 63 II. Inhalt von Mailboxen... 64 1. Begriff und Funktionsweise einer Mailbox... 65 a) Der Begriff Mailbox... 65 b) Die Funktionsweise einer Mailbox... 66 aa) Bestimmter Empfängerkreis... 66 bb) Unbestimmter Empfängerkreis... 67 2. Meinungsstand... 68 a) Die getrennte Betrachtung der einzelnen Vorgänge... 68 aa) Statisches Moment... 69 bb) Aliud... 70
Inhaltsverzeichnis XI cc) Begriff der Überwachung... 70 dd) Empfangsbote... 71 b) Die Gesamtbetrachtung des Übermittlungsvorgangs... 71 aa) Die Beschlagnahme im Zuge einer Online-Durchsuchung.. 71 bb) Die Beschlagnahme von Daten beim Provider... 72 c) Zwischenergebnis... 73 3. Stellungnahme... 73 a) Eingriff in das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 I GG... 74 aa) Schutzbereich... 74 bb) Eingriff... 75 cc) Zwischenergebnis... 76 b) Schranke des 100a StPO... 76 aa) Grammatikalische Auslegung... 77 bb) Historische Auslegung... 79 cc) Systematische Auslegung... 80 dd) Teleologische Auslegung... 83 ee) Zwischenergebnis... 83 c) Schranke des 110 III StPO... 84 aa) Anwendungsbereich... 85 bb) Vergleich zu 100a StPO... 86 d) Ergebnis... 86 III. Erhebung von Verkehrsdaten... 86 1. Begriff und Bedeutung der Verkehrsdaten... 87 2. Die Beschlagnahme beim Anbieter: 100g StPO... 89 3. Die Beschlagnahme beim Teilnehmer... 89 a) Frühere Auffassung des BVerfG... 90 b) Neuere Auffassung des BVerfG... 92 c) Stellungnahme... 93 d) Ergebnis... 94 IV. Zusammenfassung... 94 D. Beweisverbote im Zusammenhang mit der Beschlagnahme von elektronisch gespeicherten Daten bei privaten Trägern von Berufsgeheimnissen... 97 I. Beschlagnahmeverbote aus der StPO... 99 1. Beschlagnahmeverbot des 97 StPO... 99 a) Sachlicher Anwendungsbereich... 100 aa) Schriftliche Mitteilungen i. S. v. 97 I Nr. 1 StPO... 100 bb) Aufzeichnungen i. S. v. 97 I Nr. 2 StPO... 103 cc) Andere Gegenstände i. S. v. 97 I Nr. 3 StPO... 104 b) Gewahrsam i. S. v. 97 II S. 1 StPO... 104 aa) Einheitlicher Gewahrsamsbegriff... 104 bb) Beschlagnahmeverbote unter Berücksichtigung des qualifizierten Gewahrsamsbegriffs... 105 cc) Gewahrsam an Mailboxen... 111 2. Beschlagnahmeverbot des 148 StPO... 113 a) Grundsatz der freien Verteidigung... 113
XII Inhaltsverzeichnis b) Der Anwendungsbereich des 148 StPO... 114 c) Das Beschlagnahmeverbot des 148 StPO... 116 3. Beschlagnahmeverbot des 160a StPO... 117 4. Beschlagnahmeverbot aufgrund eines Beweisverwertungsverbotes... 118 5. Ergebnis... 119 II. Beschlagnahmeverbote aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes... 120 1. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung... 121 a) Schutzbereich... 121 b) Eingriff... 123 c) Zwischenergebnis... 123 2. Das Gebot der Geeignetheit... 124 a) Speichermedien... 124 b) Anfertigung von Kopien... 125 aa) Zulässigkeit der Anfertigung von Kopien... 125 bb) Fehlerpotential bei der Anfertigung von Kopien... 126 cc) Auswirkungen des Fehlerpotentials auf das weitere Verfahren... 127 c) Zwischenergebnis... 127 3. Das Gebot der Erforderlichkeit... 128 a) Speichermedien... 128 b) Anfertigung von Kopien... 129 c) Verpflichtung zur Beschlagnahme von Kopien... 129 d) Notwendigkeit einer Datenselektion im Rahmen der Erforderlichkeit... 131 e) Zwischenergebnis... 131 4. Das Gebot der Angemessenheit... 132 a) Die geförderten Belange und das Ausmaß des angestrebten Nutzens... 132 b) Die Anzahl der beeinträchtigten Grundrechtsträger... 133 aa) Der private Träger von Berufsgeheimnissen... 133 bb) Drittbetroffene... 134 cc) Zwischenergebnis... 139 c) Beeinträchtigte Grundrechtspositionen... 139 aa) Das Eigentum... 139 bb) Unverletzlichkeit der Wohnung... 140 cc) Die Berufsfreiheit... 140 dd) Die allgemeine Handlungsfreiheit... 142 ee) Weitere Grundrechte... 143 ff) Zwischenergebnis... 143 d) Rechtsgüterabwägung... 143 aa) Die Ausgangslage... 144 bb) Vollständige Überprüfung... 144 cc) Selektive Überprüfung... 146 e) Konsequenzen der selektiven Überprüfung... 149 5. Ergebnis... 149 III. Zusammenfassung... 150
Inhaltsverzeichnis XIII E. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse... 155 I. Elektronisch gespeicherte Daten bei privaten Trägern von Berufsgeheimnissen... 155 II. Die Ermächtigungsgrundlagen für die Beschlagnahme von elektronisch gespeicherten Daten... 156 III. Beweisverbote im Zusammenhang mit der Beschlagnahme von elektronisch gespeicherten Daten bei privaten Trägern von Berufsgeheimnissen... 157 IV. Gesamtergebnis... 159 Literaturverzeichnis... 161
Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort Abl. Amtsblatt a. F. alte Fassung AG Amtsgericht AK Alternativ Kommentar Anm. Anmerkung AO Abgabenordnung ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz Art. Artikel Az. Aktenzeichen AWG Außenwirtschaftsgesetz Bd. BDSG BGB BGBl. BGH BGHSt. BGHZ BRAO BRD BR-Drucks. bspw. BT BT-Drucks. BTMG BVerfG BVerfGE bzw. Band Bundesdatenschutzgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Amtliche Entscheidungssammlung des BGH in Strafsachen Amtliche Entscheidungssammlung des BGH in Zivilsachen Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrepublik Deutschland Bundesrat-Drucksache beispielsweise Besonderer Teil Bundestags-Drucksache Betäubungsmittelgesetz Bundesverfassungsgericht Amtliche Entscheidungssammlung des BVerfG beziehungsweise CR Computer und Recht d. h. das heißt ders. derselbe DFÜ Datenfernübertragung dies. dieselben
XVI Abkürzungsverzeichnis DuD DVBl. ebd. EDV EMRK Einl. Datenschutz und Datensicherung Deutsches Verwaltungsblatt ebenda Elektronische Datenverarbeitung Europäische Menschenrechtskonvention Einleitung f. folgend FAG Fernmeldeanlagengesetz ff. folgende FGO Freiwillige Gerichtsordnung Fn. Fußnote FS Festschrift GA GG ggf. Goltdammers Archiv für Strafrecht Grundgesetz gegebenenfalls HK Heidelberger Kommentar h. M. herrschende Meinung hrsg. herausgegeben i. d. S. in dem Sinn(e) i. E. im Ergebnis i. e. S. im engeren Sinne InsO Insolvenzordnung i. S. d. im Sinne des/der i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit IuKDG Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz iur Informatik und Recht JA JR Jura JuS JW JZ KG KK LG LK LR Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kammergericht Karlsruher Kommentar Landgericht Leipziger Kommentar Löwe Rosenberg
Abkürzungsverzeichnis XVII MDR Monatsschrift für deutsches Recht m. E. meines Erachtens MedR Medizinrecht MK Münchner Kommentar MMR MultiMedia und Recht Ms Microsoft m. w. N. mit weiteren Nachweisen NJW NK Nr. NStZ OLG PostG RG RGBl. Rn. Neue Juristische Wochenschrift Nomos Kommentar Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht Oberlandesgericht Postgesetz Reichsgericht Reichsgesetzblatt Randnummer S. Seite s. siehe s. o. siehe oben st. Rspr. ständige Rechtsprechung StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung StraFo Strafverteidiger-Forum StV Strafverteidiger TDSV TKG Telekommunikations-Datenschutzverordnung Telekommunikationsgesetz u. a. unter anderem u. U. unter Umständen vgl. Vor VwGO VwVfG WM wistra vergleiche Vorbemerkung Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Wertpapiermitteilungen Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht z. B. zum Beispiel ZPO Zivilprozessordnung ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft