4 Ob 152/17g. B e s c h l u s s. gefasst: Die Revision wird gemäß 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

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1 4 Ob 152/17g Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Schwarzenbacher, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** GmbH, *****, vertreten durch die Zumtobel Kronberger Rechtsanwälte OG in Salzburg, wider die beklagte Partei M***** S*****, vertreten durch Mag. Dr. Erich Stefan Gerold, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Urteilsveröffentlichung und Rechnungslegung (Streitwert insgesamt EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 14. Juni 2017, GZ 1 R 68/17a-33, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 28. Oktober 2016, GZ 2 Cg 8/16z-23, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, den B e s c h l u s s gefasst: Die Revision wird gemäß 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

2 2 4 Ob 152/17g B e g r ü n d u n g : Für die Klägerin ist seit 13. Februar 1997 zu Nr AT die Wortbildmarke Original Mozartkugel Konditorei Fürst Salzburg für die Klasse 30 (Schokoladeprodukte und Konditorwaren) registriert: Die Klägerin verkauft in ihren Geschäften in Salzburg von ihr selbst hergestellte Schokoladen- und Konditorprodukte, darunter Mozartkugeln, die in silbernes Stanniolpapier mit blauem Aufdruck obiger Marke verpackt sind. Der Beklagte handelt mit Schokoladen- und Konditorprodukten und tritt mit einer seit 16. März 2009 zu Nr AT für dieselbe Klasse 30 registrierten Wortbildmark e Braun. Internationale Manufaktur- Schokoladen auf: Der Beklagte verkauft in einem in der Nähe der Geschäfte der Klägerin in der Stadt Salzburg etablierten Gassengeschäft unter anderem ebenfalls Mozartkugeln, die anfangs in braunem Design verpackt und nicht gut verkäuflich waren. Um am Erfolg der Klägerin zu partizipieren,

3 3 4 Ob 152/17g verwendete der Beklagte ab August 2015 für die von ihm verkauften von Dritten in Oberösterreich produzierten Mozartkugeln ebenfalls silbernes Stanniolpapier mit blauem Aufdruck: Die Vorinstanzen untersagten dem Beklagten einerseits, unter obigem Kennzeichen in der Stadt Salzburg Schokoladenprodukte und Konditorwaren anzubieten, und andererseits Salzburger Mozartkugeln anzubieten, die nicht aus Salzburg stammen. Die außerordentliche Revision des Beklagten zeigt keine erheblichen Rechtsfragen auf. 1. Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem eine Berufung wegen Nichtigkeit verworfen wird, ist zufolge der Rechtsmittelbeschränkung des 519 Abs 1 ZPO unanfechtbar (RIS-Justiz RS ; vgl auch RS ; RS ). Daran vermag auch die Anfechtung unter dem Gesichtspunkt eines anderen Rechtsmittelgrundes nichts zu ändern (7 Ob 138/17w mwn). Die behauptete Nichtigkeit nach 477 Abs 1 Z 9 ZPO des Berufungsurteils selbst wurde geprüft; sie liegt nicht vor ( 510 Abs 3 ZPO). 2. Angebliche Verfahrensmängel erster Instanz, deren Vorliegen vom Berufungsgericht verneint wurde, können nicht mehr geltend gemacht werden (RIS-Justiz

4 4 4 Ob 152/17g RS ). Anderes gilt nur, wenn das Berufungsgericht infolge einer unrichtigen Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen hat, was einen gemäß 503 Z 2 ZPO bekämpfbaren Mangel des Berufungsverfahrens selbst darstellen würde (RIS-Justiz RS ). Die Revision kritisiert die Erledigung der gegen das Ersturteil erhobenen Mängelrüge durch das Berufungsgericht, ohne eine Mangelhaftigkeit dessen Verfahrens aufzuzeigen. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Sinne des 496 ZPO durch Verletzung der materiellen Prozessleitungspflicht des Erstgerichts im Sinne der 182 f ZPO kann vom Obersten Gerichtshof nicht wahrgenommen werden, wenn dies wie hier in der Berufung nicht gerügt wurde (RIS-Justiz RS ). 3. Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit kann nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (RIS-Justiz RS ). Eine Aktenwidrigkeit des Berufungsurteils nach 503 Z 3 ZPO wäre nur bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt eines bestimmten Aktenstücks und dessen Zugrundelegung und Wiedergabe durch das Berufungsgericht verwirklicht (RIS-Justiz RS ; vgl auch RS ); eine Schlussfolgerung aus Beweisergebnissen kann nicht diesen Revisionsgrund bilden (RIS-Justiz RS ). Eine Aktenwidrigkeit in diesem Sinne wird von der Revision nicht aufgezeigt. 4. Inhaltlich wendet sich die Revision gegen die Bejahung eines Verstoßes gegen 2 Abs 3 Z 1 UWG Für auf 2 Abs 3 Z 1 UWG gestützte Unterlassungsansprüche ist ebenso wie für solche nach 9 Abs 3 UWG Verkehrsgeltung der Ausstattung bzw des zur

5 5 4 Ob 152/17g Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen verwendeten Kennzeichens erforderlich (RIS-Justiz RS ; vgl RS ). Maßgebend ist der Kennzeichnungsgrad, wie weit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, eine bestimmte Ware oder Leistung angesehen wird, wobei das Unternehmen selbst nicht bekannt sein muss (vgl RIS-Justiz RS ). Abgesehen davon, dass eine Marke wie die der Klägerin schon aufgrund ihrer Registrierung kennzeichenrechtliche Ansprüche begründet, wobei die Verwechslungsgefahr abstrakt, also ausgehend vom Registerstand zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS [T12, T13]; RS [T3, T6 T8]), hat das Produkt der Klägerin nach den Feststellungen bei den Salzburgern einen hohen Bekanntheitsgrad und erreicht über die Stadt hinaus jedenfalls einen gewissen Bekanntheitsgrad, und fast jeder Salzburger, der sich für Qualitätsschokoladeprodukte interessiert, weiß, dass es neben in rot-gold gehaltenen billigen Massenprodukten die exklusiven Mozartkugeln der Klägerin in blau-silber gibt. Die Ansicht der Vorinstanzen, es liege Verkehrsgeltung im dargestellten Sinne vor (vgl 4 Ob 227/12d), ist nicht zu beanstanden, zumal es genügt, wenn Verwechslungsgefahr nur für einen mehrerer angesprochener Verkehrskreise besteht (vgl RIS-Justiz RS [T13]). Mit in diesem Zusammenhang behaupteten sekundären Verfahrensmängeln versucht die Revision unzulässigerweise, die erwähnte Tatsachengrundlage anzugreifen Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es auf die Verkehrsauffassung an, also auf die durchschnittlichen Anschauungen eines nicht

6 6 4 Ob 152/17g ganz unbeträchtlichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise; entscheidend ist der Gesamteindruck, nicht eine zergliedernde Betrachtung der Einzelheiten (RIS-Justiz RS ). Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welcher Einfluss auf den Gesamteindruck des Zeichens seinen einzelnen Teilen zukommt (vgl RIS-Justiz RS ). Der Grundsatz, wonach bei Wort-Bild-Marken für den Gesamteindruck regelmäßig der Wortteil maßgebend ist (RIS- Justiz RS ), gilt dann nicht, wenn der Wortbestandteil weder unterscheidungskräftig/prägend noch im Vergleich zum Bildbestandteil auffälliger ist (RIS-Justiz RS [T17, T20]). Die Frage, ob nach den im konkreten Fall gegebenen Umständen Verwechslungsgefahr besteht, bildet keine erhebliche Rechtsfrage (vgl RIS-Justiz RS ; RS ). Die Revision bekämpft die Bejahung der Ähnlichkeit der von den Parteien verwendeten Produktaufmachungen. Diese werden vom Verkehr als Unternehmenskennzeichen im Sinne des 2 Abs 3 Z 1 UWG verstanden (17 Ob 26/11i). Die Vorinstanzen gelangten zur Einschätzung, dass deren maßgeblicher Gesamteindruck im vorliegenden Einzelfall (RIS-Justiz RS [T24]) gerade nicht von den Wortteilen geprägt wird, und dass der Durchschnittsverbraucher die Produktaufmachungen insgesamt (angesichts von Material, Form und Farbe der Umhüllungen) insbesondere bei flüchtiger Betrachtung in der Eile des Geschäftsverkehrs (RIS-Justiz RS ) als täuschend ähnlich wahrnimmt (vgl 4 Ob 227/12d mwn). Dies ist zumindest vertretbar. Da die von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen auf einen nicht unwesentlichen Anteil der angesprochenen Verkehrskreise Bezug nehmen, wird mit den

7 7 4 Ob 152/17g Behauptungen der Revision, zu anderen Teilen der Verkehrskreise seien keine Konstatierungen getroffen worden, kein sekundärer Verfahrensmangel dargetan Behaupteten rechtlichen Feststellungsmängeln zur Motivation des Beklagten stehen ausdrückliche konträre Feststellungen entgegen. 5. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht ( 510 Abs 3 letzter Satz ZPO). Oberster Gerichtshof, Wien, am 21. November 2017 Dr. V o g e l Für die Richtigkeit der Ausfertigung die Leiterin der Geschäftsabteilung: