Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

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1 Republik Österreich, Oberlandesgericht Wien 1 R 138/99t Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Kaindl als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Hoch und den Kommerzialrat Novak in der Rechtssache der klagenden Partei max.mobil Telokommunikation Service GmbH, Kelsenstraße 5-7, 1030 Wien, vertreten durch Dr. Gottfried Korn und Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) ÖAMTC Österreichischer Automobil-, Motorrad- und Touring Club, Schubertring 1-3, 1010 Wien, vertreten durch Dr.Alexandra Sedelmayr, Rechtsanwältin in Wien, 2.) Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation GmbH, Brünnerstraße 52, 1210 Wien, vertreten durch Foglar-Deinhardstein & Brandstätter KEG, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren S ,-), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom , 24 Cg 35/99a-5, in nichtöffentlicher Sitzung den gefaßt: Beschluß Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit je S ,- (darin S 2.755,50 USt) bestimmten Kosten ihrer Rekursbeantwortungen binnen 14 Tagen zu ersetzen und hat die Kosten ihres Rekurses endgültig selbst zu tragen. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt S ,-. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig. Begründung: Die Klägerin betreibt österreichweit das Mobiltelefonnetz max.mobil. Ihre Angebotspalette umfaßt neben anderen Tarifvarianten auch das Wertkartenmobiltelefon klax.max, das sogenannte "pre-paid" Produkt ihres Unternehmens. Der Erstbeklagte ist ein eingetragener Verein. Er ist einer der beiden "großen" Autofahrerclubs und beschäftigt sich mit der Erbringung von Service- und Dienstleistungen rund um das Auto, wie etwa auch der Zurverfügungstellung von Pannenhilfe und Abschleppdienst. Die Zweitbeklagte betreibt in Österreich das Mobilfunktelefonnetz "One". In ihrer Produktpalette befindet sich unter anderem das Wertkartenmobiltelefon "Take one". Die Beklagten haben gemeinsam eine Aktion gestartet, wonach für ÖAMTC- Mitglieder One-Handys zu gewinnen sind. Diese Aktion wird mit folgendem Inserat angekündigt:

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3 Diese Ankündigung findet sich doppelseitig in der Aprilausgabe der vom Erstbeklagten herausgegebenen Zeitschrift "Auto-Touring" auf den Seiten 34 und 35. In dieser befindet sich auch der im Inserat erwähnte Aufkleber. Darüberhinaus wurde das Inserat auch in der Ausgabe 2/99 des Magazins "Rouge & Noir" auf Seite 11 in etwas veränderter graphischer Aufbereitung, jedoch mit völlig identem Inhalt, sowie auf der Rückseite des OMV-Magazins "fahr und spar" (1/99), in der Zeitschrift NEWS (Nr. 16 vom ), in der Zeitschrift FORMAT (17/99) sowie im Fernsehmagazin "tele" (14/99, 16/99), das ua den Tageszeitungen "Die Presse", "Der Standard" und den "Salzburger Nachrichten" beiliegt, veröffentlicht. Weiters wurden zwei Radiospots gesendet, in denen angekündigt wurde, der Erstbeklagte verschenke Gratis-Handys der Zweitbeklagten inklusive S 600,-- Gesprächsguthaben an die Mitglieder der Erstbeklagten, damit sie "den ÖAMTC unter 120 noch leichter erreichen können. Außerdem wurden Aktionen durchgeführt, bei denen die Ankündigung und Teilnahmemöglichkeit unter Scheibenwischerblätter geparkter Autos gesteckt wurde. Auch die Beklagte nimmt an ähnlichen Werbepraktiken teil, indem etwa in der "Kronen-Zeitung" ein zweimonatiges Zeitungsabonnement samt einem klax.max- Startpaket mit S 500,-- Gesprächsgutschrift um S 690,-- angeboten wird, oder das Gewinnspiel von "NEWS, wo jeden Tag ein max-handy plus S ,-- Gesprächsgebühr ausgelost wird. Außer Streit steht, daß für den Erwerb der Mitgliedschaft beim Erstbeklagten S 764,-- an Jahresbeitrag sowie eine Einschreibgebühr von S 100,-- zu bezahlen sind (AS 5 und 16). Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Anspruches auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen begehrt die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu gebieten, die Ankündigung unentgeltlicher Zugaben, wonach Mitglieder der Erstbeklagten nach dem Zufallsprinzip Gratis- Handys von One gewinnen können sowie die tatsächliche Gewährung dieser Zugabe zu unterlassen und der Zweitbeklagten darüberhinaus die Beteiligung an Zugabenverstößen Dritter zu verbieten, insbesondere der Ankündigung von Handys mit Gesprächsguthaben und der Gewährung der angekündigten Handys mit Gesprächsguthaben durch Zurverfügungstellung von Gratis-Handys und/oder Take one-wertkarten mit Gesprächsguthaben. Den Mitgliedern des Erstbeklagten werde die Chance, die gegenständlichen Handys der Zweitbeklagten zu gewinnen, also eine Zugabe isd 9a Abs.1 UWG angekündigt. Dabei sei die Zugabe (S 600,-- Gesprächsguthaben zuzüglich Wert des Handys) sogar wertvoller als die Hauptleistung, also der Erwerb der Mitgliedschaft beim Erstbeklagten (S 764,-- Jahresbeitrag zuzüglich S 100,-- Einschreibegebühr). Eine Ausnahme nach 9a Abs.2 Z 8 UWG liege nicht vor, weil schon mit den Gesprächsgutschriften ein Wert von S 6, ,-- ausgespielt werde. Die unzulässigerweise angekündigte Zugabe dürfe auch nicht tatsächlich gewährt werden. Die Zweitbeklagte habe die Handys zur Verfügung gestellt und sich damit am Zugabenverstoß beteiligt und diesen bewußt gefördert. Die Beklagten beantragen, das Sicherungsbegehren abzuweisen. Der Erstbeklagte stehe nicht im Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin und betreibe mit dem Gewinnspiel keine Mitgliederwerbung. Er verschenke die Handys nur an bereits bestehende Mitglieder, um die Notrufnummer 120 bekannt zu machen. Ein Letztverbraucher habe derzeit eine Vielzahl von Möglichkeiten kostenlos zu einem Handy zu gelangen. Es sei daher ausgeschlossen, daß jemand den Klubbeitrag und die Einschreibegebühr bezahlen werde um unter den 1,3 Millionen ÖAMTC- Mitgliedern eine 0,7 %-ige Gewinnchance für eines der Handys zu erwerben. Das Gewinnspiel sei nicht Zugabe im Sinne des 9a UWG, weil es den eindeutigen Hinweis enthalte, daß es nur für ÖAMTC-Mitglieder abgehalten werde (ON 2). Da der Erstbeklagte nicht ankündige, daß Autofahrer beim Erwerb einer Mitgliedschaft bei ihm die Möglichkeit bekommen, an dem gegenständlichen

4 Gewinnspiel teilzunehmen, handle es sich um ein zulässiges Gewinnspiel (ON 4). Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Erstgericht den Sicherungsantrag ab. Den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt (nicht jedoch die zuletzt festgehaltene Außerstreitstellung) und die weitere als bescheinigt angenommene Tatsache, daß sich das gegenständliche Gewinnspiel des Erstbeklagten im Zuge der Promotion der Rufnummer 120 nur an "bereits bestehende" Mitglieder richte, beurteilte es rechtlich wie folgt: Der notwendige Zusammenhang zwischen Zugabe und Hauptware müsse zum Zeitpunkt des Kaufentschlusses gegeben sein und fehle daher im vorliegenden Fall, weil sich die Aktion ausdrücklich "nur an die (bestehenden) Mitglieder des Erstbeklagten" wende. Es liege somit kein Verstoß gegen das Zugabenverbot nach 9a UWG vor. Die Teilnahme der Zweitbeklagten an der Aktion des Erstbeklagten sei nicht wettbewerbswidrig gemäß 1 UWG, weil derartige Vertriebstechniken heute von allen Mobiltelefonbetreibern praktiziert würden. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei daher abzuweisen. Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unvollständiger und unrichtiger Tatsachenfeststellung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß die begehrte einstweilige Verfügung erlassen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagten beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist nicht berechtigt. Wenn die Rekurswerberin in ihrer Tatsachenrüge zunächst die Feststellung vermißt, daß in der betreffenden Ausgabe der Zeitschrift NEWS nicht nur die inkriminierte Ankündigung sondern auch der zur Teilnahme berechtigende Aufkleber enthalten war, wird übersehen, daß das Erstgericht ohnehin festgehalten hat, die Inserate wären "mit völlig identem Inhalt" wie die dem Beschluß angeschlossene Kopie geschaltet worden. Daraus ergibt sich nämlich auch, daß die Teilnehmer des Gewinnspieles aufgefordert werden, die (angeschlossenen) "Gewinn-Kleber" sichtbar an ihren Autos anzubringen, um an dem Gewinnspiel teilzunehmen. In der weiteren Tatsachenrüge wendet sich der Rekurs gegen die erstgerichtliche Feststellung, daß sich das Gewinnspiel im Zuge der Promotion der Rufnummer 120 nur an "bereits bestehende" Mitglieder des Erstbeklagten richtete. Tatsächlich hätte sich die Beklagte mit der Aktion bewußt an ein breites Publikum gewendet, dem der Beitritt zum Erstbeklagten schmackhaft gemacht werden sollte (Seite 3 des Rekurses). Die Beklagten vertreten dazu in ihren Rekursbeantwortungen den Standpunkt, die Klägerin selbst spreche in ihrem Begehren nur davon, daß Mitglieder der Erstbeklagten Gratis-Handys gewinnen könnten. Die gewünschte Feststellung, daß das gegenständliche Gewinnspiel ua auch der Mitgliederwerbung der Erstbeklagten diente, sei daher schon deshalb nicht zu treffen, weil die Klägerin in der Klage selbst davon ausgehe, daß sich die gegenständliche Werbung nur an Mitglieder der Erstbeklagten wende. Dazu ist zunächst festzuhalten, daß die Klägerin ihr Begehren ausdrücklich darauf stützt, die inkriminierte Zugabe sei wertvoller als der - als "Hauptleistung" bezeichnete - Erwerb der Mitgliedschaft beim Erstbeklagten. Daß die Klägerin selbst davon ausgehe, die Werbeaktion richte sich nur an seine Mitglieder, trifft somit nicht zu. Die bekämpfte Feststellung, daß sich das Gewinnspiel nur an "bereits bestehende" Mitglieder richte, hätte nur getroffen werden können, wenn jene Personen, die dem Erstbeklagten erst nach Beginn der Aktion beitreten, von einer Teilnahme ausgeschlossen worden wären. Einen solchen Ausschluß hat der Erstbeklagte aber nicht einmal behauptet. Seinem Vorbringen, wonach die Handys "nur an bestehende Mitglieder verschenkt werden", und dem bescheinigten Sachverhalt ist vielmehr zu entnehmen, daß offenbar auch solche Personen

5 teilnahmeberechtigt waren, die dem Erstbeklagten erst nach Beginn der Werbeaktion beigetreten sind und den betreffenden Aufkleber dann an ihrem Wagen angebracht haben. Der Feststellung, daß sich das Gewinnspiel nur an "bereits bestehende" Mitglieder des Erstbeklagten richte, fehlt somit schon angesichts der zahlreichen Veröffentlichungen außerhalb des "Club-Magazins" der Erstbeklagten (vgl Beilage./C und Seite 4 der Beschlußausfertigung) - auf die der Rekurs zutreffend hinweist - jede Grundlage. Diese Feststellung wird vom Rekursgericht nicht übernommen und fehlt daher auch im eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt. Für den Standpunkt der Rekurswerberin ist daraus allerdings nichts zu gewinnen: Zugabe (eine solche ist auch die hier inkriminierte Einräumung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel) ist nach strsp ein zusätzlicher Vorteil, der neben einer Hauptware oder Hauptleistung ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern (ÖBl. 1993, 24 - Welt des Wohnens uva). Der Vorteil muß mit der Hauptware (-leistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware (-leistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (MR 1999, 38 = ÖBl 1999, 95 Pkw-Jahres-Vignette mwn; RIS-Jusitz RS , RS und [für zufallsabhängige Zuwendungen] RS ). Dieser Zusammenhang muß zur Zeit des Kaufentschlusses gegeben sein; werden nach dem Geschäftsabschluß Zuwendungen in Aussicht gestellt oder gewährt, mit denen der Käufer beim Kauf nicht rechnen konnte, dann liegt keine Zugabe vor (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 2 51; zuletzt: OGH v , 4 Ob 203/99b mwn). Damit erweist sich das Unterlassungsbegehren der Klägerin schon insoweit als nicht berechtigt, als dem Erstbeklagten die Ankündigung des beanstandeten Gewinnspieles und die tatsächliche Gewährung dieser Zugabe auch gegenüber seinen bereits beigetretenen Mitgliedern verboten werden soll. Insoweit fehlt der Gewinnchance nämlich - wie der Rekurs an anderer Stelle selbst festhält (Seite 7 des Rekurses) - schon die Zugabeneigenschaft (ÖBl 1996, 38 - Städteflugreisen; RIS-Justiz RS [T 6]). Die Zuwendungen müssen neben Hauptangeboten gemacht oder in Aussicht gestellt werden, für die sich der Kunde um ihretwillen entschließen soll; auf die Förderung des Einzelgeschäftes und nicht der allgemeinen Geschäftstätigkeit kommt es dabei an (strsp zuletzt: OGH vom , 4 Ob 203/99b mwn; ÖBl.1999, Tagesfahrt Chiemsee mwn; RIS-Justiz RS ). Was die begehrte Feststellung betrifft, wonach das gegenständliche Gewinnspiel "ua der Mitgliederwerbung der erstbeklagten Partei" gedient habe, ist dem Rekurs daher zu erwidern, daß eine derartige Förderung der allgemeinen Geschäftstätigkeit der Beklagten noch keinen Zugabenverstoß bewirkt. Es kommt aber auch dem vom Erstbeklagten ins Treffen geführten Umstand, daß er mit der inkriminierten Aktion lediglich eine Promotion der Notrufnummer 120 und nicht die Werbung von Mitgliedern im Auge hatte, keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu : Ob eine Zuwendung vom Abschluß eines Hauptgeschäftes abhängt, richtet sich nämlich nicht danach, was der Werbende bezweckt; vielmehr kommt es darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug erweckt wird, also darauf, was der Kunde an den sich die Werbung richtet, bei verständiger Würdigung annehmen muß (ÖBl.1999, Tagesfahrt Chiemsee mwn; RIS-Justiz RS und RS ). Entscheidend ist, ob der Kunde nach Art des Anbots und der Verrechnung den Eindruck hat, es handle sich um eine unentgeltliche Zugabe. Ob eine solche angekündigt oder angeboten wird, ist somit nach objektiven Grundsätzen zu beurteilen. Wie nach 2 UWG entscheidet auch hier regelmäßig die Verkehrsauffassung, also der Eindruck, den der Durchschnittsinteressent bei auch nur flüchtiger Wahrnehmung der betreffenden Werbebehauptung gewinnt; dabei

6 muß der Ankündigende im Fall der Mehrdeutigkeit seiner Ankündigung immer die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen (ÖBl.1999, Tagesfahrt Chiemsee mwn; OGH vom , 4 Ob 203/99b; RIS-Justiz RS ). Auch bei Anwendung der Unklarheitenregel erscheint im vorliegenden Fall schon zweifelhaft, ob überhaupt von einer Ankündigung bzw. einem Anbot zum Abschluß des Hauptgeschäftes auszugehen ist. Hat doch der Erstbeklagte - wie bereits die Zweitbeklagte in ihrer Äußerung ON 4 zutreffend festhält - gar nicht ausgesprochen, daß Autobesitzer (auch) durch den nunmehrigen Erwerb einer Mitgliedschaft (noch) die Möglichkeit erhalten, an dem gegenständlichen Gewinnspiel teilzunehmen, sondern mehrfach (zum Teil auch in großen Lettern und mit Fettdruck) festgehalten, daß nur ÖMTC-Mitglieder" teilnahmeberechtigt sind. Die Frage, ob daher - mangels Ankündigung einer Hauptleistung - auch ein Zugabenverstoß zu verneinen ist, muß hier jedoch nicht abschließend beantwortet werden: Zu Recht weist der Erstbeklagte nämlich auf die Vielzahl der bestehenden Werbeaktionen für Handys, an denen - nach den unbekämpften Feststellungen - auch die Klägerin teilnimmt. In diesem Zusammenhang hat der Oberste Gerichtshof bei Ankündigung eines Mobiltelefons um S 40,- eine Gesamtleistung bestehend aus dem Mobiltelefon und dem für den Betrieb notwendigen Netzzugang angenommen und dementsprechend einen Verstoß gegen das Zugabenverbot des 9a Abs.1 UWG ebenso verneint wie eine Beurteilung der beanstandeten Werbung als übertriebenes Anlocken nach 1 UWG; denn die Werbung mit der kostenlosen oder besonders günstigen Abgabe eines Mobiltelefons stelle sich als ein legitimer Hinweis auf den günstigen, durch verschiedene Bestandteile geprägten Preis der angebotenen Gesamtleistung und damit als ein Hinweis auf die eigene Leistungsfähigkeit dar (OGH vom , 4 Ob 194/99d mit Hinweis auf 4 Ob 95/99w und 4 Ob 146/99w - Hervorhebungen durch den erkennenden Senat). Angesichts dieser vielfältigen Möglichkeiten ein Handy (zumindest fast) gratis zu erhalten, erscheint es ausgeschlossen, daß jemand unter Aufwendung der unstrittigen Beitrittskosten (S 864,-) dem Erstbeklagten beitreten könnte, um damit eine Gewinnchance auf ein Handy zu erwerben. Damit fehlt aber schon die objektive Eignung des Lockmittels, den Kunden zum Erwerb der allfälligen Hauptleistung (Beitritt zum Erstbeklagten) zu beeinflussen, weshalb der auf einen Zugabenverstoß gestützte Sicherungsantrag sowohl hinsichtlich des Erstbeklagten als auch hinsichtlich der als Mittäterin in Anspruch genommenen Zweitbeklagten (Punkt 3. des Rekurses) zu Recht abgewiesen wurde. Daran würde sich aber auch nichts ändern, wenn man die begehrte Feststellung zugrundelegt, wonach die verschenkten Handys inklusive Gesprächsgutschrift einen Wert von S 999,- hatten (Seite 4 des Rekurses). Die Frage, ob angesichts dieser Wertdifferenz (Gesamtpreis 13,5 % unter dem Normalpreis der Nebenware) schon durch die Ankündigung eines derartigen Vorspannangebotes ein übertriebener Anlockeffekt erzielt und damit gegen 1 UWG verstoßen wurde (MR 1999, 38 = ÖBl 1999, 95 PKW-Jahres-Vignette mwn), ist hier nämlich nicht zu beantworten. Vorliegend ist vielmehr die Zulässigkeit der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel, bei dem derartige Handys an Mitglieder des Erstbeklagten verschenkt werden, zu prüfen, wobei in den angesprochenen Verkehrskreisen (Autobesitzer) die hohe Mitgliederzahl des Erstbeklagten wohl als allgemein bekannt vorausgesetzt werden muß. Entgegen der im Rekurs vertretenen Meinung kann daher keine Rede davon sein, daß die Beklagten den "Anschein einer besonders hohen Gewinnchance" erweckt hätten. Dem unberechtigten Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf 78, 402 Abs.2 EO, 41, 52 ZPO (MGA EO l3 E 8 zu 393).

7 Der Ausspruch über die Bewertung des Entscheidungsgegenstandes und die Unzulässigkeit eines ordentlichen Revisionsrekurses gründet sich auf 526 Abs.3, 500 Abs.2 Z 1 und 3, 528 Abs.1 ZPO ivm 402 Abs.2, 78 EO. Ein ordentlicher Revisionsrekurs ist nicht zulässig, weil das Rekursgericht der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes folgt. Oberlandesgericht Wien 1016 Wien, Schmerlingplatz 11 Abt.1, am Dr. Othmar Kaindl Für die Richtigkeit der Ausfertigung der Leiter der Geschäftsabteilung