IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 V ERWALTUNGSGERICHT WIEN 1190 Wien, Muthgasse 62 Telefon: (43 01) 4000 DW Telefax: (43 01) DVR: GZ: VGW-021/051/1047/ Wien, N. B. SC IM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Pichler über die Beschwerde der Frau N. B., vertreten durch Rechtsanwältin, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den... Bezirk, vom , Zl. MBA... S 52810/15, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht e r k a n n t: I. Gemäß 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt. II. Gemäß 52 Abs. 8 VwGVG hat die Beschwerdeführerin keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten. III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

2 2 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Der Spruch des in Beschwerde gezogenen Straferkenntnisses lautet wie folgt: Sie haben es als zur Vertretung nach außen Berufene, nämlich handelsrechtliche Geschäftsführerin ( 9 Abs.1 VStG) der R. gmbh zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Kaffeerestaurants in Wien, M.-straße gegen eine der im 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz, nämlich, dass in den Räumen der Betriebe gemäß 13a Abs. 1 Tabakgesetz nicht geraucht wird, insoferne verstoßen hat, als am um Uhr in einem als Raucherbereich gekennzeichneten, der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Raum, mehrere Gäste geraucht haben, obwohl insoferne Rauchverbot besteht, als zum einen der Raucherbereich 38 Verabreichungsplätze und der Nichtraucherbereich 36 Verabreichungsplätze aufwies, obwohl nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird und zum anderen der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum nicht vom Rauchverbot umfasst war. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: 14 Abs.4 in Verbindung mit 13c Abs.1 und Abs.2 Z.4 und 13a Abs.1 Z.1 und Abs.2 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz), BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von 5.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche, 4 Tagen und 4 Stunden gemäß 14 Abs.4 zweiter Strafsatz Tabakgesetz Ferner haben Sie gemäß 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 500,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch 10,00 je Übertretung). Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 5.500,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen. Die R. gmbh haftet für die mit diesem Bescheid über die zur Vertretung nach außen Berufene, Frau N. B. verhängte Geldstrafe von 5.000,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von 500,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand. In ihrer frist- und formgerecht erhobenen Beschwerde bestritt die Beschwerdeführerin die ihr angelastete Verwaltungsübertretung unter anderem mit der Begründung, es sei bereits vor dem hier in Rede stehenden

3 3 Vorfallszeitpunkt ein verantwortlicher Beauftragter für die Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes bestellt worden. Mit dieser Beschwerde wurde eine Bestellungsurkunde zum verantwortlichen Beauftragten für die R. ges.m.b.h. vom übermittelt. Darin wird der Verantwortungsbereich dadurch umschrieben, dass die Gesetze, für deren Einhaltung der verantwortliche Beauftragte sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch gegenüber den Behörden einzustehen hat, angeführt werden, als räumlicher Geltungsbereich ist die Filiale M.-straße in Wien bezeichnet. Ausdrücklich festgehalten wird in der Bestellungsurkunde auch, dass der bestellte verantwortliche Beauftragte berechtigt ist, in dem ihm zugewiesenen Verantwortungsbereich selbstständige Anordnungen zu treffen. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien, an der die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin teilnahm, wurde der bestellte verantwortliche Beauftragte als Zeuge einvernommen. Die Beschwerdeführerin brachte vor, sie selbst treffe im Unternehmen auch Personalentscheidungen, bei dem Lokal in der M.-straße handle es sich um ein Kaffeehaus, in dem acht bis zehn Bedienstete arbeiten. Der verantwortliche Beauftragte habe im Lokal gearbeitet und habe immer dort Dienst versehen. Sie selbst sei auch noch in einer anderen Gesellschaft tätig, die etwa 13 oder 14 Gastronomielokale betreibe. Die Beschwerdeführerin führte abschließend aus, der verantwortliche Beauftragte habe etwa ab Beginn 2015 im Unternehmen gearbeitet. Der einvernommene verantwortliche Beauftragte brachte vor, er habe die Barkeeperschule besucht und habe beruflich zwischen Gastronomie und Versicherungsbranche gewechselt, derzeit sei er wieder als Versicherungsmakler tätig.

4 4 Vor der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten habe er nicht im Unternehmen gearbeitet, sei aber früher schon zweimal für die Unternehmensgruppe tätig gewesen. Er habe glaublich 2007 für eines der Lokale der Ba. Kette in Favoriten gearbeitet, 2011 oder 2012 sei er erstmals für die Firma R. im Lokal auf der M.-straße tätig gewesen. Im September 2015 habe er dort als Restaurantleiter begonnen und sei für den gesamten Ablauf verantwortlich gewesen. Er habe auch Personal aufgenommen und die dazugehörigen Bewerbungsgespräche geführt, nur die Formalitäten seien im Unternehmen erledigt worden. Er habe eine neue Herausforderung gesucht und sei sich durchaus - wenn auch nicht in allen Details - bewusst gewesen, dass mit der Bestellung als verantwortlicher Beauftragter eine Verantwortung auch nach außen verbunden ist. Es sei ihm klar gewesen, dass er derjenige ist, der für Übertretungen der Gesetze, wie hier des Tabakgesetzes, verantwortlich ist. Es sei ihm damals bewusst gewesen, dass er Strafen zahlen müsse, und es sei ihm klar, dass er auch jetzt noch dafür verantwortlich ist. In der Filiale habe er auch entsprechende Anordnung geben können. Die Bestellungsurkunde habe er an dem Tag unterfertigt, an dem diese datiert ist. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen: Gemäß 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung berechtigt, in ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte

5 5 Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden. Gemäß 9 Abs. 4 VStG kann verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten und die Zustimmung des zum verantwortlich beauftragten Bestellten grundsätzlich formfrei erfolgen, die Zustimmung muss jedoch im Sinne des 9 Abs. 4 VStG nachweislich erfolgen (vgl. etwa VwGH vom , Zl. 92/18/0176). Der Nachweis über die Bestellung und die Zustimmung des verantwortlichen Beauftragten für die Übernahme dieser Funktion muss außer in Fällen, in denen das gesetzlich ausdrücklich vorgeschrieben ist, wie etwa im Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht schon vor Begehung der Übertretung der Behörde gegenüber erbracht werden (vgl. etwa VwGH vom , Zl. 86/08/0095). Der Nachweis für die Zustimmung des verantwortlich Beauftragten zu seiner Bestellung kann durch Beweismitteln erbracht werden, die vor der Begehung der Tat bereits vorhanden waren (vgl. etwa VwGH vom , Zl. 92/18/0313 und viele andere). In der hier zu beurteilenden Fallkonstellation wurde eine von beiden Vertragsparteien unterfertigte Urkunde über die Übertragung der Funktion des verantwortlichen Beauftragten einschließlich der Zustimmungserklärung des Beauftragten vorgelegt. Die Urkunde wurde am , sohin vor dem hier relevanten Tatzeitpunkt erstellt. Weder die Befragung der Beschwerdeführerin noch des verantwortlichen Beauftragten, der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zeugenschaftlich

6 6 einvernommen wurde, erbrachten Anhaltpunkte dafür, dass die Urkunde nicht zu dem Zeitpunkt ausgestellt wurde, zu dem sie datiert ist oder sie inhaltlich nicht den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen entspricht. Der Zeuge bestätigte, dass die Urkunde von ihm zu diesem Zeitpunkt unterfertigt wurde. Aus seiner Aussage ergibt sich auch, dass er sich des grundsätzlichen Umfangs und der Verantwortlichkeit eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des 9 Abs. 2 VStG bewusst ist. Auch die Sozialversicherungsdaten stützen die Aussagen der Beschwerdeführerin und des einvernommenen verantwortlichen Beauftragten zum Erstellungszeitpunkt der Urkunde und zu seinem Beschäftigungsverhältnis. Der als verantwortlicher Beauftragte Bestellte war vom bis zum als Arbeitnehmer der R. ges.m.b.h. bei der Wiener Gebietskrankenkasse angemeldet. Diese Daten stehen im Einklang mit den Ausführungen des verantwortlichen Beauftragten, wonach er als Restaurantleiter des Gastronomiebetriebes beschäftigt war. Die Bestellungsurkunde wurde eine Woche nach Aufnahme der Beschäftigung des Zeugen erstellt. Unstimmigkeiten in den Angaben der Beschwerdeführerin, etwa zum Beginn des Beschäftigungsverhältnisses mit dem Zeugen, wurden teilweise nachvollziehbar aufgeklärt und gaben insgesamt keinen Anlass, die Richtigkeit der vorgelegten Privaturkunde in Zweifel zu ziehen. Auch dass die Urkunde erst mit Beschwerde vorgelegt wurde, kann nicht als Indiz für die Unrichtigkeit der vorgelegten Urkunde oder zumindest des angegebenen Unterzeichnungszeitpunktes gewertet werden. Die Beschwerdeführerin hat die einzige im Verwaltungsstrafakt dokumentierte Verfolgungshandlung, nämlich die an sie am übermittelte Aufforderung zur Rechtfertigung nicht behoben, worauf die Sendung an die belangte Behörde rückgemittelt wurde. Nach dem Akteninhalt hat die Beschwerdeführerin erst durch die Zustellung des Straferkenntnisses Kenntnis von dem gegen sie erhobenen Tatvorwurf erlangt, was nachvollziehbar erklärt, warum sie nicht bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren dargelegt hat,

7 7 dass die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit unter anderem für die Verletzung von Bestimmungen des Tabakgesetzes an eine andere Person übertragen wurde. Insgesamt ergeben sich im durchgeführten Beweisverfahren keine Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Privaturkunde über die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten unter anderem für die Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes. Mit dieser Urkunde wurde sowohl der sachliche als auch der räumliche Verantwortungsbereich den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend umschrieben und sind im Verfahren auch keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen, dass dem bestellten verantwortlichen Beauftragten entsprechende Anordnungsbefugnisse nicht zugekommen sind. Da kein Beweisergebnis für die Unrichtigkeit der vorgelegten Privaturkunde über die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vorliegt, war die Beschwerdeführerin zur Tatzeit nicht für Übertretungen des Tabakgesetzes verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Sie hat daher die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen, weshalb das in Beschwerde gezogene Straferkenntnis spruchgemäß zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen war. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch genannten Bestimmungen. Da die Rechtslage hinsichtlich des hier zu beurteilenden Sachverhaltes eindeutig ist und der Entscheidung auch keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt, liegen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht vor, weshalb die Revision nicht zuzulassen war.

8 8 B e l e h r u n g Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und ist die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgericht Wien einzubringen. Für die Beschwerde bzw. die Revision ist eine Eingabegebühr von je EUR 240,-- beim Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Ein diesbezüglicher Beleg ist der Eingabe anzuschließen. Verwaltungsgericht Wien Mag. Pichler Richter