BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT

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1 BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT GZ /0010-BKS/2005 A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. (++43) /4277 Fax (++43) / bks@bka.gv.at B E S C H E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die Berufung der Vorarlberger Regionalradio GmbH gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 14. April 2005, KOA 1.180/05-002, wie folgt entschieden: Spruch: I. 1. Die Berufung wird, soweit sie sich gegen Spruchpunkt 1a) und den darauf bezogenen Teil des Spruchpunktes 2) des erstinstanzlichen Bescheides richtet, gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 19 Abs. 3 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 169/2004 abgewiesen. 2. Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Spruchpunkte 1b) und 1c) und die darauf bezogenen Teile des Spruchpunktes 2) des erstinstanzlichen Bescheides richtet, gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 19 Abs. 5 lit. a und b PrR-G Folge gegeben und der Bescheid insoweit aufgehoben. 3. Die Berufung wird, soweit sie sich gegen die Spruchpunkte 1d) bis 1f) und die darauf bezogenen Teile des Spruchpunktes 2) richtet, gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 19 Abs. 5 lit. a und 19 Abs. 3 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 169/2004 abgewiesen. II. 1. Gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 19 Abs. 3 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 169/2004 ivm 11 Abs. 1 und 2 KOG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 21/2005 wird festgestellt, dass die Vorarlberger Regionalradio GmbH am um Uhr, um Uhr, um Uhr und um Uhr durch die

2 - 2 - Unterlassung der eindeutigen akustischen Trennung der Werbung von anderen Programmteilen die Bestimmung des 19 Abs. 3 PrR-G verstoßen hat. 2. Der Vorarlberger Regionalradio GmbH wird gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 19 Abs. 3 PrR-G ivm 26 Abs. 2 PrR-G und 22 Abs. 1 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 169/2004 aufgetragen, a. binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides im Rahmen des von ihr ausgestrahlten Programms an einem Werktag zwischen und Uhr den folgenden Text zu verlesen: Aufgrund eines Berufungsverfahrens gegen einen Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria hat der Bundeskommunikationssenat in seiner Entscheidung vom 23. Juni 2005 festgestellt, dass die Vorarlberger Regionalradio GmbH am 9. November 2004 um 09.44, um 10.46, um und um Uhr gegen 19 Abs. 3 Privatradiogesetz, der die eindeutige akustische Trennung der Werbung von anderen Programmteilen vorschreibt, verstoßen hat. und b. der KommAustria binnen weiterer zwei Wochen ab der Veröffentlichung eine Aufzeichnung der Veröffentlichung vorzulegen. Begründung: 1. Mit dem oben zitierten Bescheid hat die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) gemäß 2 Abs. 1 Z 4 lit. b KommAustria Gesetz (KOG), in Verbindung mit den 24 und 25 Privatradiogesetz (PrR-G) festgestellt, dass die Vorarlberger Regionalradio GmbH als Hörfunkveranstalter im Versorgungsgebiet Vorarlberg a) die Bestimmungen über den Trennungsgrundsatz gemäß 19 Abs. 3 PrR-G dadurch verletzt hat, dass sie am um ca. 09:44h den gesendeten Werbeblock nicht eindeutig durch akustische Mittel vom anderen Programm getrennt hat, b) die Bestimmungen über den Trennungsgrundsatz gemäß 19 Abs. 3 PrR-G dadurch verletzt hat, dass sie am um ca. 10:16h den gesendeten Werbespot nicht eindeutig durch akustische Mittel vom anderen Programm getrennt hat, c) die Bestimmung über Patronanzsendungen in 19 Abs. 5 lit b Z 3 PrR-G dadurch verletzt hat, dass sie am um ca. 09:57h im Rahmen der Patronanzsendung Antenne Wetterservice den verkaufsfördernden Hinweis Weil ihr Urlaub es Wert ist. gesendet hat, d) die Bestimmung über Patronanzsendungen in 19 Abs. 5 lit b Z 3 PrR-G dadurch verletzt hat, dass sie am um ca. 10:46h im Rahmen der Patronanzsendung Szenewink die verkaufsfördernden Hinweise.der erfrischend herbe Biermix und der anregend prickelnde Biermix gesendet hat,

3 - 3 - e) die Bestimmung über Patronanzsendungen in 19 Abs. 5 lit b Z 3 PrR-G dadurch verletzt hat, dass sie am um ca. 10:57h im Rahmen der Patronanzsendung Antenne Wetterservice den verkaufsfördernden Hinweis Große Auswahl an Hemden und Blusen bester Qualität. gesendet hat, und f) die Bestimmung über Patronanzsendungen in 19 Abs. 5 lit b Z 3 PrR-G dadurch verletzt hat, dass sie am um ca. 10:58h im Rahmen der Patronanzsendung Antenne Verkehrsservice den verkaufsfördernden Hinweis Das Paradies für Zwischendurch. gesendet hat. Die KommAustria hat ferner gemäß 26 Abs. 2 PrR-G auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkannt und trug der Vorarlberger Regionalradio GmbH die Erbringung eines Nachweises über die Veröffentlichung in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen auf. 2. Die KommAustria ging bei ihrer Beurteilung von folgendem Sachverhalt aus: Am strahlte die Vorarlberger Regionalradio GmbH im Zeitraum von 09:30h und 11:30h im Rahmen ihrer Morgensendung Folgendes aus: 1a) Um ca Uhr wurde nach einem Werbeblock der Jingle Die Antenne, unmittelbar darauf die Wortfolge Musikgenuss für die Ohren und Kaffeeduft für die Sinne. Im Presssatz-Set fünf von Jura. und anschließend daran noch das Wort Antenne gesendet. Der nachfolgend eingespielte Musiktitel war bereits ab den Worten und Kaffeeduft zu hören. 1b) Um ca Uhr folgte dem Musikprogramm ein Antenne-Jingle und die Ankündigung in eigener Sache: Die Wunschantenne. Wochentags von 14:00 bis 16:00 Uhr. Mit den Antenne Lyrics. Wir übersetzen ihren Lieblingshit der CD der Woche. Druckfrisches auf dem Prüfstand. Und: Mehr Wunschmusik für Vorarlberg. Daraufhin wurden die Stimmen von mehreren Hörern eingeblendet, welche Musikwünsche äußern. Anschließend folgten die Worte: Stets zu Ihren Wünschen. Die Wunschantenne. Damit keine Wünsche offen bleiben. und unmittelbar darauf: George@Joe in Würs. Und: Werkstatt in Rankweil. Vorarlbergs Partyachse. Anschließend wurde ein Antenne Jingle, die akustische Ankündigung eines Werbeblocks ( Werbepling ) und der Werbeblock selbst gesendet, wobei innerhalb dieses Werbeblocks erneut Werbung für das George@Joe gemacht wurde. 1c) Um ca. 09:57 Uhr folgten den Nachrichten und dem anschließenden Jingle die Worte: Antenne Wetterservice. Präsentiert von Highlife Reisen in Götzis. Weil ihr Urlaub es Wert ist. Unmittelbar darauf begann der Moderator mit den Wetternachrichten. 1d) Um ca Uhr folgte dem Musikprogramm der Hinweis: Der Szenewink auf der Antenne. Und Sie wissen wohin. Präsentiert von For you limited, der erfrischend herbe Biermix. No tricks, just mix. Dem daraufhin gesendeten Veranstaltungskalender folgten die Worte: Der Szenewink. Präsentiert von For you Cola Lemon, der anregend prickelnde Biermix. No tricks, just mix. 1e) Um ca Uhr erfolgte die Ankündigung der Wetternachrichten mit den folgenden Worten: Antenne Wetterservice. Präsentiert von FM Hämmerle Lädele. Eisengasse Dornbirn. Große Auswahl an Hemden und Blusen bester Qualität. Unmittelbar darauf begann der Moderator mit den Wetternachrichten.

4 - 4-1f) Um ca Uhr folgten den Wetternachrichten die Worte: Der Antenne Verkehrsservice um zwei Minuten vor elf. Präsentiert vom Erlebnisbad Aquaria in Oberstaufen. Das Paradies für Zwischendurch. Unmittelbar darauf begann der Moderator mit den Verkehrsnachrichten. 3. Die KommAustria hat den Sachverhalt wie folgt rechtlich beurteilt: Ad 1a) Die gesendete Wortfolge Musikgenuss für die Ohren und Kaffeeduft für die Sinne. Im Presssatz-Set fünf von Jura stelle einen Werbespot dar, dessen 2. Teil Werbung für den Espressomaschinenhersteller Jura mache. Dadurch, dass der anschließend ausgestrahlte Musiktitel bereits ab den Worten und Kaffeeduft begonnen habe, sei das redaktionelle Programm untrennbar mit dem Werbespot vermischt worden, was wiederum 19 Abs. 3 widerspräche, wonach Werbung klar als solche erkennbar und eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein müsse. Die Vorarlberger Regionalradio GmbH habe zwar eingewandt, dass eine Trennung durch den Antenne -Jingle und einen Werbepling erfolgt sei und sich die Erkennbarkeit des Songs erst nach dem Werbepling ergeben habe. Diese Argumentation verwarf die KommAustria mit dem Argument, dass es keine Unterscheidung zwischen erkennbaren und nicht erkennbaren Programmteilen im PrR-G gäbe, sondern vielmehr die eindeutige Trennung der Werbung von anderen Programmteilen verlangt werde. Den Ausführungen der Vorarlberger Regionalradio GmbH, wonach es sich um einen Gemeinschaftsspot gehandelt habe der für den Hörer ohnedies als Werbung erkennbar war, sei entgegenzuhalten, dass nicht nur die Erkennbarkeit der Werbung sondern auch ihre Trennung von 19 Abs. 3 PrR-G verlangt werde. Zudem sei trotz mehrmaligen Anhörens auch der ins Treffen geführte Werbepling am Ende nicht wahrnehmbar gewesen. Auch gingen die entschuldigenden Ausführungen der Regionalradio Vorarlberg GmbH ins Leere, da Verschulden auch nach der Rechtsprechung des Bundeskommunikationssenates für einen Gesetzesverstoß nicht gefordert wäre. Ad 1b) Bei der Ausstrahlung des Werbespots George@Joe in Würs. Und: Werkstatt in Rankweil. Vorarlbergs Partyachse. sei ebenfalls dem Gebot des 19 Abs. 3 PrR-G nicht Rechnung getragen worden, da eine akustische Kennzeichnung des Spots unterlassen wurde und diese tatsächlich durch einen Werbepling erst nach dem inkriminierten Spot erfolgt wäre. Das Vorbringen, dass es sich um eine Gemeinschaftswerbung gehandelt habe, hätte insofern keine Relevanz, als dass dem PrR-G dieser Begriff fremd wäre und auch keine Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdwerbung vorzunehmen sei. Es handle sich eindeutig um Werbung für die genannten Gastronomieunternehmen. Auch die Argumentation der Vorarlberger Regionalradio GmbH, wonach die Werbung bereits mit dem Antenne -Jingle begonnen habe, könnte nicht überzeugen, da dies einerseits im Widerspruch zum danach gesendeten Werbepling stünde, zum anderen aber aufgrund der vielfachen Verwendung von Jingles zur Programmgestaltung durch sie am Beginn der Werbung keine eindeutige Trennung im Sinne des Gesetzes erfolgen könne. Ad 1c bis 1f) 19 Abs. 5 lit b Z 3 PrR-G dürften Patronanzsendungen nicht zu Kauf, Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen insbesondere durch spezifische verkaufsfördernde Hinweise anregen. In den vorliegenden Fällen habe die Vorarlberger Regionalradio GmbH aber nach Ansicht der KommAustria aufgrund der Formulierung der Patronanzan- bzw. absagen verkaufsfördernde Hinweise gesendet. Entgegen dem Vorbringen der Vorarlberger Regionalradio GmbH, die behauptete, dass eine Werbebotschaft einer gestalteten Ansage wesensimmanent wäre, ging die KommAustria davon aus, dass auch die Anregung zum Kauf in anderer Weise als durch spezifische verkaufsfördernde Hinweise den Tatbestand des 19 Abs. 5 lit. b Z 3 PrR-G erfüllen könne. Es

5 - 5 - habe sich bei den inkriminierten Wortfolgen daher nicht, wie von der Vorarlberger Regionalradio GmbH behauptet, um Allerweltslogans gehandelt, sondern es seien in 1c) die Qualität des Reisebüros, in 1d) die Eigenschaften des Getränkes, in 1e) die Qualität und die große Auswahl an Produkten des Unternehmens und in 1f) der Erholungswert des Aufenthaltes in der Badeanstalt werblich hervorgehoben worden, mit dem Ziel, die Produkte dieser Unternehmen zu kaufen oder die Dienstleistungen bei eben diesen Unternehmen in Anspruch zu nehmen. Damit läge ein Verstoß gegen die Bestimmung des 19 Abs. 5 lit. b Z 3 PrR-G vor. Ad 2) Aus der Bestimmung des 26 Abs. 2 PrR-G ergäbe sich, dass die Regulierungsbehörde auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen kann und dem Rundfunkveranstalter auftragen kann, wann, in welcher Form und in welchem Programm diese Veröffentlichung zu erfolgen hat. 4. Die oben wiedergegebenen Feststellungen der KommAustria hinsichtlich des Sachverhalts (vgl. oben 2.) entsprechen den Wahrnehmungen des Bundeskommunikationssenates, der in die vorgelegten Aufzeichnungen Einsicht genommen hat. Beim inkriminierten Sachverhaltsteil 1a) des erstinstanzlichen Bescheides ist zu berichtigen, dass die Textfolge wie folgt lautet: Musikgenuss für die Ohren und Kaffeeduft für die Sinne. Impressa Z5 von Jura. Zu berichtigen ist auch, dass die Aussage beim Sachverhaltsteil 1b) George@Joe in Bürs [...] lautet. 5. Die Vorarlberger Regionalradio GmbH (im Folgenden: die Berufungswerberin) ist in ihrer rechtzeitigen Berufung der rechtlichen Beurteilung durch die erstinstanzliche Behörde entgegen getreten und hat den Bescheid seinem gesamten Inhalt nach wegen Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes angefochten. Zum Spruchpunkt 1a) führte sie insbesondere aus, dass der Trennungsgrundsatz nicht formaler Selbstzweck wäre sondern dass dem Hörer der Wechsel von redaktionellem Programm zur Werbung und umgekehrt signalisiert werden solle. Das Ende des Werbeblocks wäre mit der Signation Antenne angezeigt worden, die Wiederaufnahme des Musikprogramms wäre durch das bloße Anspielen eines Titels nicht erkennbar gewesen. Eine bekannte Signation reiche auch nach der Spruchpraxis des Bundeskommunikationssenates als hinreichend deutliche Trennung zwischen Programm und Werbung aus. Bei Spruchpunkt 1b) läge eine Verletzung nicht vor, da ein Jingle auch während eines Werbeblocks eingespielt werden könne. Die Trennung sei bereits mit dem Antenne-Jingle am Ende des vorangehenden Musiktitels erfolgt, wobei dann eine Eigenwerbung erfolgt sei, die in die Gemeinschaftswerbung mit George@Joe und Werkstatt übergegangen sei. Diese wäre daher bereits Bestandteil des Werbeblocks gewesen, sodass ein Verstoß gegen das Trennungsgebot nicht vorläge. Zu den Spruchpunkten 1c) bis 1f) brachte die Berufungswerberin vor, dass eine eingeschränkte werbliche Gestaltung der Sponsorhinweise nach der Spruchpraxis des

6 - 6 - Bundeskommunikationssenates zulässig wäre, wobei diese Grenzziehung schwierig sei und daher im Zweifel aber nach dem Grundsatz in dubio pro libertate zu Gunsten des Rundfunkveranstalters auszulegen wäre. Der Gesetzgeber hätte nur jene Sponsoransagen untersagen wollen, die einen bestimmten bereits relativ starken Werbedruck erzeugen. Eine andere Form der Anregung zum Kauf müsse daher dem spezifisch verkaufsfördernden Hinweis adäquat sein, sodass nicht jede direkte oder indirekte Anregung in Form eines Sponsorhinweises untersagt wäre. Es handle sich daher um zulässige gestaltete An- bzw. Absagen von Patronanzsendungen. Unter Verweis auf die im Wesentlichen gleiche deutsche Rechtslage brachte die Berufungswerberin weiters vor, dass nicht der Sponsorhinweis selbst, sondern nur die eigentliche Patronanzsendung vom Verbot der verkaufsfördernden Hinweise betroffen wäre. Neben Hinweisen auf Produktnamen wären nach deutscher Rechtslage auch imageprägende Slogans zulässig. Es würde den Intentionen des KOG zuwiderlaufen, in Österreich Sponsorhinweise zu verbieten, die bei gleicher Rechtslage in Deutschland erlaubt wären, weil Werbekunden im Bereich des technischen Overspills zwischen den beiden Ländern gezwungen wären, auf deutsche Rundfunkveranstalter auszuweichen. Die Berufungswerberin träfe darüber hinaus kein Verschulden. Sie verkenne zwar nicht, dass die Bestimmung mangels Vorwurfs von Verwaltungsübertretungen nicht direkt anwendbar sei. Die Feststellung einer Rechtsverletzung hätte aber durchaus Strafcharakter. Zum einen wegen der angeordneten Veröffentlichung, zum anderen wegen der möglichen Einflussnahme von festgestellten Rechtsverletzungen für zukünftige Zulassungsverfahren. Zu Spruchpunkt 2) des erstinstanzlichen Bescheides führte die Berufungswerberin ferner aus, dass 26 Abs. 2 Privatradiogesetz eine Kannbestimmung sei und die Anordnung der Veröffentlichung zumindest zweckmäßig sein müsse. Die RFK habe in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass eine Publizierung des Bescheidspruchs zu unterbleiben habe, wenn mit seiner Veröffentlichung ein ähnlich negativer Effekt wie mit der inkriminierten Sendung selbst verbunden wäre. Die von der KommAustria angeordnete Veröffentlichung enthalte keinerlei Informationswert. Die Veröffentlichung im gegenständlichen Fall sei in allen Varianten unzweckmäßig und habe selbst dann zu unterbleiben, wenn die Vorwürfe der KommAustria berechtigt wären. Rechtlich folgt: Zu Spruchpunkt I.1. Nach Ansicht des Bundeskommunikationssenates hat die KommAustria zu Recht angenommen, dass im vorliegenden Fall der Hinweis Musikgenuss für die Ohren und

7 - 7 - Kaffeeduft für die Sinne. Impressa Z5 von Jura Werbung darstellt und daher den Bestimmungen des 19 Abs. 3 PrR-G unterliegt. Nach dem Werbeblock, der mit einem Spot für ein Vitaminpräparat endet, wurde ein Antenne- Jingle eingespielt. Selbiges erfolgte nach dem Hinweis auf die Impressa Z 5 von Jura. Die Berufungswerberin hat angegeben, dass es um einen Gemeinschaftsspot zugunsten der Marken Antenne und Jura gehandelt haben soll. Durch die Nennung eines spezifischen Produktes eines Herstellers, im vorliegenden Fall einer Espressomaschine, kombiniert mit der qualitativ-wertenden Aussage, dass mit diesem Produkt Kaffeeduft für die Sinne verbunden wäre, wird nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates der Tatbestand der Werbung verwirklicht, da auf ein neues Produkt und dessen Vorzüge hingewiesen wird, was nur zum Ziel haben kann, genau den Absatz dieses Produktes zu fördern. 19 Abs. 3 PrR-G normiert die Verpflichtung, Werbung von anderen Programmteilen durch akustische Mittel eindeutig zu trennen. Wie die KommAustria in ihrem Bescheid richtigerweise anführt, wurde durch das beginnende Musikstück bereits während der inkriminierten Passage unzulässigerweise Programm mit Werbung vermischt. Die Tatsache, dass der gespielte Musiktitel rein instrumental beginnt, ist schon deshalb unerheblich, da dem PrR-G nicht zu entnehmen ist, dass es für eine eindeutige Trennung der Werbung vom Programm auf eine Unterscheidung zwischen Instrumentalmusik und anderen akustischen Werken ankäme. Zumal zum Zeitpunkt des Beginns des nachfolgenden Musikstückes keine eindeutige akustische Trennung erfolgte, war daher von einer Verletzung des 19 Abs. 3 PrR-G auszugehen. Insoweit die Berufungswerberin darüber hinaus dartut, dass durch den Antenne -Jingle am Ende der inkriminierten Passage eine Trennung erfolgt sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass das Gesetz das klare Erfordernis einer eindeutigen Trennung aufstellt. Wie sich aus dem geschilderten Sachverhalt zweifelsfrei ergibt, wurde ein Antenne -Jingle aber auch zwischen dem Werbeblock und der gegenständlichen Passage gesendet. Wenn sich ein Rundfunkveranstalter eines allgemein bekannten Jingles bedient, der rechtlich (wie der Berufungswerberin zuzugestehen ist) nicht anders zu beurteilen ist wie eine entsprechende Sendungs-Signation, so verliert dieser seine grundsätzliche Eignung als geeignetes Trennmittel zwischen Programm und Werbung, wenn er auch als Ankündigung von Werbung und, wie im hier vorliegenden Fall, zwischen der Werbung gesendet wird. Der von der Berufungswerberin vorgebrachten Argumentation, dass man einen Jingle sowohl zur Ankündigung des Beginns der Werbung als auch zur Ankündigung des Wiederbeginns des redaktionellen Programms verwenden könne, ist daher dann nicht zu folgen, wenn dieser Jingle auch an anderer Stelle, nämlich zwischen einzelnen Werbespots oder zwischen einzelnen redaktionellen Programmteilen gesendet wird. Dem Erfordernis der Eindeutigkeit des zur Trennung verwendeten Mittels kann daher nur bei dessen durchgehender und einheitlicher

8 - 8 - Verwendung als Trenner innerhalb des Gesamtprogramms des Rundfunkveranstalters Rechnung getragen werden. Wollte man allenfalls annehmen, dass es sich hier wie bei dem unter Spruchpunkt I.2. behandelten Fall um einen Patronanzhinweis für das nachfolgende Programm gehandelt hätte, wäre ebenso von einer Verletzung des 19 Abs. 3 PrR-G auszugehen, da wie bereits dargelegt der spezifische Hinweis auf ein aktuell verfügbares Gerät des Herstellers Jura und dessen qualitative Eigenschaften als Werbung zu qualifizieren ist (vgl. auch jüngst die Feststellungen im Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , GZ /0018-BKS/2004) und damit eine eindeutige Trennung zum nachfolgenden Musikprogramm, das bereits während dieses Hinweises beginnt, nicht erfolgt ist. Zu Spruchpunkt I.2. Bei dem in Spruchpunkt 1b) des erstinstanzlichen Bescheides inkriminierten Satz ist vorab eine rechtliche Einordnung vorzunehmen. Die Berufungswerberin hat in ihrem Berufungsvorbringen dargelegt, dass es sich um eine Form der Gemeinschaftswerbung zwischen den genannten Gastronomiebetrieben und der Vorarlberger Regionalradio GmbH gehandelt haben soll. Dieses Vorbringen versteht der Bundeskommunikationssenat dahingehend, dass zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass dem Programmhinweis eine Kooperation mit den beiden genannten Gastronomieunternehmen George@Joe und Werkstatt zu Grunde liegt. Rechtlich betrachtet ist bei einer derartigen Fallkonstellation aber prinzipiell von einer Form des Sponsorings in Form einer Patronanzsendung auszugehen. Die von der Berufungswerberin gebrauchte, dem Gesetz jedoch unbekannte Bezeichnung Gemeinschaftswerbung ändert daran nichts. Der Programmhinweis, nämlich für die Sendung Wunschantenne werktags von Uhr, wird nach Ansicht des Bundeskommunikationssenates vom Rundfunkveranstalter mit dem (werblichen) Ziel ausgestrahlt, dass möglichst viele Hörer diese Sendung verfolgen. Alleine durch diesen jedem Programmhinweis innewohnenden werblichen Charakter für das Programm des Hörfunkveranstalters wird aber der Sponsorhinweis selbst nicht zur Werbung. Es besteht darüber hinaus kein Zweifel, dass auch ein derartiger Programmhinweis ein eigenständiger Teil des Rundfunkprogramms ist und damit selbst als Patronanzsendung eigenständig gesponsert werden kann, was der Bundeskommunikationssenat jüngst bei einer ähnlichen Fallkonstellation zu 17 Abs. 2 Z 2 1. Satz ORF-G seiner Entscheidung vom , GZ /0035-BKS/2005, zu Grunde gelegt hat. Durch die gewählte Gestaltung des Programmhinweises gemeinsam mit einem Hinweis auf die beiden Gastronomieunternehmen wird daher, auch angesichts der Tatsache, dass selbst nach dem Vorbringen der Berufungswerberin ein gemeinschaftlicher Zweck verfolgt wird, der Tatbestand des 19 Abs. 5 lit. a PrR-G verwirklicht, wonach eine Patronanzsendung dann

9 - 9 - vorliegt, wenn ein nicht im Bereich der Produktion von Hörfunkprogrammen tätiges öffentliches oder privates Unternehmen einen Beitrag zur Finanzierung solcher Werke mit dem Ziel leistet, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistung des Unternehmens zu fördern. Dies ist hier der Fall. Es ist nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates auch nicht erforderlich, dass die geleistete Unterstützung unbedingt in der ansonsten üblichen Weise mit Worten wie mit Unterstützung von oder präsentiert von offen gelegt wird, zumal auch 19 Abs. 5 lit. b Z 3 PrR-G nur die Verpflichtung enthält, die Patronanzsendung durch den Namen des Auftraggebers am Programmanfang oder am Programmende zu kennzeichnen. Diesem Erfordernis wurde hier durch die Nennung der beiden Gastronomieunternehmen am Ende des Programmhinweises auf die Wunschantenne Rechnung getragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob der Patronanzhinweis sich innerhalb der Grenzen des Zulässigen im Sinne der 19 Abs. 5 lit. b Z 3 und 19 Abs. 3 PrR-G bewegt. Dass es auch Formen der gestalteten An- und Absagen gibt, die unterhalb der Schwelle zur Werbung im Sinne einer Absatzförderung liegen, hat der Bundeskommunikationssenat bereits in seinem Bescheid vom , GZ /001-BKS/2002, festgestellt und ausgesprochen, dass als gestaltet im Sinne des 19 Abs. 1 PrR-G eine An- und Absage nur dann anzusehen ist, wenn sie in einer solchen Weise ausgeformt ist, dass sie einen werblichen Charakter erhält. Schon aus dieser Entscheidung folgt, dass nicht jede Form der Gestaltung eines Sponsorhinweises, welche über das für die Herstellung eines erkennbaren Zusammenhanges des Sponsors mit der gesponserten Sendung notwendige Maß hinausgeht, notwendigerweise gegen 19 Abs. 5 lit. b Z 3 PrR-G verstößt. Dies ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen, da der Zusatz Vorarlbergs Partyachse nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates keinen speziellen werblichen Charakter zugunsten der beiden Gastronomieunternehmen vermittelt, sondern vielmehr eine angesichts der allgemein gehaltenen und schwer zuordenbaren Firmennamen zulässige Zusatzinformation über den Tätigkeitsbereich der Unternehmen darstellt, wie sie der Bundeskommunikationssenat auch in seinem Bescheid vom , GZ /0018-BKS/2004, ausdrücklich für zulässig erklärt hat. Zumal nach dem Sponsorhinweis und einem Antenne -Jingle deutlich wahrnehmbar ein Werbepling als Trennung zum nachfolgenden Werbeblock gesendet wurde, war auf die Argumente zur Frage der Trennung von Werbung und Programm durch Jingles an dieser Stelle nicht weiter einzugehen. Der Bundeskommunikationssenat kann sich daher aus den genannten Gründen der Rechtsansicht der KommAustria, dass es sich bei der Ausstrahlung der Wortfolge

10 George@Joe in Bürs. Und: Werkstatt in Rankweil. Vorarlbergs Partyachse um Werbung gehandelt hat, nicht anschließen. Der Berufung war insoweit Folge zu geben. Zu übertragen ist diese Argumentation auch auf den von der KommAustria inkriminierten Sponsorhinweis in Spruchpunkt 1c) des erstinstanzlichen Bescheides. Die den Sponsorhinweis ergänzende Aussage Weil ihr Urlaub es Wert ist ist zunächst schon insofern nicht zu beanstanden, als mit der Erwähnung des des Wortes Urlaub ein Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich des Unternehmens als Anbieter von Reisen hergestellt wird. Nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates tritt diesfalls hinzu, dass der Slogan nur die unbestreitbare Tatsache zum Ausdruck bringt, dass Urlaub im Leben eines jedes Menschen eine besondere Wertigkeit genießt. Im hier zu beurteilenden Fall liegt daher weder ein Hinweis auf ein konkretes Angebot noch eine andere Form einer werblichen Botschaft vor, die spezifisch zum Kauf von Produkten oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen dieses Unternehmens auffordern würde. Eine Verletzung des 19 Abs. 5 lit. b Z 3 oder des 19 Abs. 3 PrR-G war daher auch hier nicht anzunehmen und der Berufung insoweit Folge zu geben. Zu Spruchpunkt I.3. Der Bundeskommunikationssenat hat sich bereits mehrfach (vgl. die Entscheidung vom , GZ /001-BKS/2002, Entscheidung vom , GZ /0014- BKS/2004 sowie jüngst die Entscheidung vom , GZ /0018-BKS/2004) mit der Thematik von An- und Absagen bzw. Sponsorhinweisen auseinandergesetzt. Auf die Entscheidung vom stützt sich auch die KommAustria, wenn sie aus der Entscheidung zitiert, dass auch die bloße Anregung zum Kauf den Tatbestand des 17 Abs. 2 Z 3 ORF-G also jener Bestimmung, die nahezu ident mit der Regelung des 19 Abs. 5 lit. b Z 3 PrR-G formuliert ist, erfüllt. Im Gegensatz zum unter Spruchpunkt I.2. behandelten zulässigen Zusatz auf den Tätigkeitsbereich des Unternehmens sind jedoch mit den inkriminierten Zusätzen zu den Sponsorhinweisen Aussagen in Form werblicher Botschaften verbunden, die jedenfalls die durch die 19 Abs. 5 lit. b Z 3 PrR-G gezogene Grenze überschreiten. Im Einzelnen: Der Zusatz Der erfrischend herbe Biermix. No tricks, just mix bzw. Der anregend-prickelnde Biermix. No tricks, just mix stellen nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates zweifelsohne einen Bezug zu den besonderen Eigenschaften des Produktes her, beschreiben dieses auch in qualitativer Weise und regen daher direkt zum Kauf an.

11 Durch den Verweis auf die Große Auswahl an Hemden und Blusen bester Qualität wird dargestellt, dass das Sponsorunternehmen über ein überdurchschnittlich großes Warensortiment verfügt und dass zudem besonders auf die größtmögliche Qualität der angebotenen Waren geachtet wird. Der Zusatz Das Paradies für Zwischendurch enthält klar die werbliche Botschaft, dass man sich in diesem Erlebnisbad besonders wohl fühlen könne und darüber hinaus auch ein kurzfristiger Besuch möglich sei, womit ebenfalls eine Aussage mit dem Ziel verbunden ist, die Erbringung dieser Dienstleistung zu fördern. Der Bundeskommunikationssenat hat in einem vergleichbaren Fall zum ORF-G in seinem Bescheid vom , GZ /0018-BKS/2004, unter Verweis auf seine zum PrR-G ergangene Entscheidung vom , GZ /001-BKS/2002, festgestellt, dass nicht jede Form der Gestaltung eines Sponsorhinweises, welche über das für die Herstellung eines erkennbaren Zusammenhanges des Sponsors mit der gesponserten Sendung notwendige Maß hinausgeht, notwendigerweise gegen 17 Abs. 2 Z 3 ORF-G verstößt und zu einer Anwendung der Bestimmungen des 13 ORF-G führt. Diese Auffassung lässt sich auch auf das Verhältnis von 19 Abs. 5 lit. b Z 3 zu 19 Abs. 3 PrR-G übertragen, sodass (wie bereits zu I.2. dargetan) nicht jede Form der Gestaltung eines Sponsorhinweises, welche über das für die Herstellung eines erkennbaren Zusammenhanges des Sponsors mit der gesponserten Sendung notwendige Maß hinausgeht, notwendigerweise gegen 19 Abs. 3 PrR-G verstößt. Sehr wohl zu einer Anwendung der Bestimmungen des 19 Abs. 3 PrR-G über die Werbung führen jedoch die oben dargestellten spezifische Hinweise, da diese Zusätze nicht anders verstanden werden können, als dass sie darauf abzielen, den Hörer dazu zu bewegen, die Waren der genannten Unternehmen zu kaufen oder deren Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen. Damit ist die Grenze zur Werbung überschritten und folglich auch 19 Abs. 3 PrR-G anwendbar, wonach Werbung durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen ist. Eine derartige Trennung vom Programminhalt ist jedoch bei keinem der Hinweise erfolgt: Die von der KommAustria unter Spruchpunkt 1d) behandelten Hinweise folgten unmittelbar nach und vor dem Musikprogramm und ohne Trennung zum redaktionellen Teil Szenewink. Der unter 1e) behandelte Hinweis war zwar von den Antenne-Nachrichten durch eine Abwandlung des Antenne -Jingles getrennt, nicht jedoch vom nachfolgenden Wetterbericht. Zur Ungeeignetheit des Jingles als eindeutige Trennung vor der Werbung siehe oben die Begründung zu Spruchpunkt I.1. Selbiges gilt für den unter 1f) des erstinstanzlichen Bescheides behandelten Hinweis zwischen dem Wetterbericht (inkl. Jingle) und den Verkehrsmeldungen.

12 Wie bereits in der Entscheidung vom 23. Mai 2005, GZ /0004-BKS/2005, dargelegt, wird dem Grundsatz der eindeutigen Trennung nur dann entsprochen, wenn das zur Trennung der Werbung vom sonstigen Programm verwendete akustische Mittel ausreichend deutlich wahrnehmbar und dazu geeignet ist, dem Zuhörer den Beginn oder das Ende eines Werbspots oder Werbeblocks zu signalisieren. Aus diesem Grund war eine Verletzung von 19 Abs. 3 PrR-G festzustellen. Der Bundeskommunikationssenat kann auch nicht erkennen, dass zur Auslegung des PrR-G die Richtlinien der deutschen Landesmedienanstalten heranzuziehen wären. In Hinblick auf den systematischen Zusammenhang zwischen 19 Abs. 3 und 19 Abs. 5 lit. b Z 3 PrR-G ist davon auszugehen, dass sich in Fällen wie den vorliegenden die Verletzung in einem Verstoß gegen 19 Abs. 3 PrR-G erschöpft. Eine Feststellung der Verletzung des 19 Abs. 5 lit. b Z 3 PrR-G konnte daher unterbleiben. Soweit die Berufungswerberin noch dartut, dass sie kein Verschulden träfe, ist festzustellen, dass für einen Verstoß gegen 19 PrR-G die Frage des Verschuldens irrelevant ist. Der Bundeskommunikationssenat kann auch nicht erkennen, dass die Feststellung einer Rechtsverletzung Strafcharakter aufweist: So dient die Veröffentlichung nicht dem Zweck der Bestrafung, sondern (vgl. VfSlg /1991 zur mit 26 Abs. 2 PrR-G vergleichbaren Vorgängerbestimmung des 37 Abs. 4 ORF-G, nämlich zu 29 Abs. 4 RFG) der angemessenen Unterrichtung der Öffentlichkeit über Rechtsverletzungen, die dem Rundfunk als Medium unterlaufen sind. Zum anderen steht die Feststellung einer Rechtsverletzung nicht prinzipiell der Wiedererteilung einer Zulassung entgegen. Vielmehr werden nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates dabei von der KommAustria auch die Art und Schwere von Verstößen sowie allfällige wiederholte Rechtsverstöße bei gleich gelagerten Sachverhalten zu berücksichtigen sein. Zu Spruchpunkt II: 1. Im Hinblick auf die zu I. dargelegten Gründe hat der Bundeskommunikationssenat in einem eigenen Ausspruch über das Vorliegen einer Rechtsverletzung zu entscheiden. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Bundeskommunikationssenat zum einen aus den unter I.2. dargestellten Gründen die Auffassung vertritt, dass keine Rechtsverletzung vorliegt und zum anderen aus den unter I.1. und I.3. dargestellten Gründen zum Teil eine andere rechtliche Beurteilung vorgenommen hat. 2.a. Der Ausspruch über die Veröffentlichung stützt sich auf 26 Abs. 2 PrR-G. Diese Bestimmung ist nahezu ident mit der Bestimmung des 37 Abs. 4 ORF-G. Aus diesem Grund

13 ist auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg /1991 zur Vorgängerbestimmung des 37 Abs. 4 ORF-G, nämlich zu 29 Abs. 4 des Rundfunkgesetzes von Relevanz, wonach für Rechtsverletzungen, die dem Rundfunk als Medium unterlaufen sind, die angemessene Unterrichtung der Öffentlichkeit über eine verurteilende Entscheidung (...) stets erforderlich sein [wird]. Diese Auffassung wird auch durch das Erkenntnis des VwGH vom , Zl. 2003/04/0045, 0060, bestätigt. Schon damit ist dem Argument der Berufungswerberin der Boden entzogen, dass es sich bei 26 Abs. 2 PrR-G nur um eine Kannbestimmung handelt. Im Hinblick auf die unter I. wiedergegebenen Gründe war daher der Umfang der Veröffentlichungspflicht abzuändern, ohne dass aber die Berufung Zweifel an der grundsätzlichen Verpflichtung zur Veröffentlichung begründen konnte. Die von der Berufungswerberin angesprochene Frage, dass die bloß abstrakte Anführung des Gesetzestextes keinerlei Informationswert enthalte bezieht sich allein auf die Zweckmäßigkeit des angeordneten Inhalts der Veröffentlichung, ohne aber darzutun, inwieweit damit die Verpflichtung zur Veröffentlichung beseitigt wäre. Woraus die Berufungswerberin schließt, dass der zu veröffentlichende Text keinen Informationswert enthalte, ist dem Bundeskommunikationssenat schon insofern nicht ersichtlich, als in dem zu veröffentlichenden Text zum Ausdruck gebracht wird, dass die Berufungswerberin die Bestimmungen über den Trennungsgrundsatz durch die mangelnde akustische Trennung der Werbespots und jene über Patronanzsendungen durch die Sendung von verkaufsfördernden Hinweisen verletzt hat. Ebenso wenig ist dem Bundeskommunikationssenat nachvollziehbar, aus welcher Bestimmung sich ableiten ließe, dass die Anordnung der Veröffentlichung zumindest zweckmäßig sein müsse. Wenn die Berufungswerberin noch auf die Rechtsprechung der Kommission zur Wahrung des Rundfunkgesetzes verweist, dass eine Veröffentlichung des Bescheidspruchs zu unterbleiben hat, wenn mit seiner Veröffentlichung ein ähnlich negativer Effekt wie mit der inkriminierten Sendung selbst verbunden wäre, so ist diese Aussage schon insofern nicht verallgemeinerungsfähig, als sie der Bestimmung des 26 Abs. 2 PrR-G jeden Anwendungsbereich nehmen würde. Betrachtet man vielmehr konkret den von der Berufungswerberin ins Treffen geführten Fall, so erweist sich, dass dieser mit dem vorliegenden Sachverhalt in keiner Weise vergleichbar ist, ging es doch in der von der Kommission zur Wahrung des Rundfunkgesetzes entschiedenen Rechtssache u.a. darum, dass den Beschwerdeführern in einer Sendung wahrheitswidrig unterstellt worden war, Täter bzw. Opfer sexuellen Missbrauchs gewesen zu sein und eine Beschwerdeführerin in einer sie erkennbaren Weise im Zusammenhang mit Geheimprostitution, mit früherem Drogenkonsum bzw. immer noch aktueller Drogengefährdung gebracht worden war. Diesbezüglich hat die RFK auch auf eine Verletzung des ORF-Gesetzes erkannt. Nur auf diese Situation bezogen hat die RFK auf Antrag der Beschwerdeführer von der Veröffentlichung der Entscheidung abgesehen, da mit

14 der Publizierung ein ähnlich negativer Effekt verbunden gewesen wäre, wie er der inkriminierten Sendung nach Auffassung der RFK zu unterstellen war. Es erübrigt sich daher näher darauf einzugehen, dass der Verstoß gegen Bestimmungen über Patronanzsendungen durch die Berufungswerberin selbst einen völlig anders gelagerten Fall darstellt. Im Hinblick auf die durch die Berufungsentscheidung bewirkte Änderung (keine Verletzung für die unter I.2. behandelten Fälle) und der abweichenden rechtlichen Beurteilung hinsichtlich der Sachverhaltsteile 1d) bis 1f) des erstinstanzlichen Bescheids war der Inhalt der aufgetragenen Veröffentlichung abzuändern. Hinsichtlich des Zeitpunktes der Veröffentlichung ist der Bundeskommunikationssenat im Lichte des zitierten Erkenntnisses davon ausgegangen, dass die Veröffentlichung als öffentlicher contrarius actus zu einem vergleichbaren Zeitpunkt also zwischen Uhr und Uhr aufzutragen ist, um tunlichst den gleichen Veröffentlichungswert zu erzielen. 2.b. Die Vorlage der Aufzeichnung dient der Überprüfung der Erfüllung des Auftrags zur Veröffentlichung. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss is des 24 Abs. 2 VwGG bzw. is des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von 180 zu entrichten. Für die Richtigkeit der Ausfertigung: 23. Juni 2005 Der Vorsitzende: SCHALICH