la ARegV), ermöglicht grundsätzlich einen Ausgleich angefallener Mehrerlöse auch unter dem Regime der Anreizregulierung. (amtliche Leitsätze)

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1 604 ZNER 2010, Heft 6 die Grenze des übernommenen Risikos überschreitet, so dass der benachteiligte Vertragspartner in der getroffenen Vereinbarung sein Interesse nicht mehr auch nur annähernd gewahrt sehen kann (vgl. BGH NJW 1980, 2241, 2242). Dass dies hier der Fall wäre, ergibt sich aus dem Vortag der Beklagten jedoch nicht; denn auch insofern ist die Verjährung eventueller Rückforderungen zu berücksichtigen. Die Beklagte hat deshalb, selbst wenn man die mittlerweile eingetretenen erheblichen Preissteigerungen im Gasgeschäft als nicht voraussehbar betrachten wollte, auch dieses Risiko zu tragen. Eine Vertragsanpassung nach 313 Abs. 1 BGB scheidet also aus. C. Auf die Berufung der Kläger war nach allem das Urteil des Landgerichts antragsgemäß teilweise abzuändern. Die Feststellung unter Ziff. 1. des Urteilstenors war im Hinblick auf die inzwischen erfolgte Beendigung des Vertragsverhältnisses neu zu fassen, da die Kläger ersichtlich nur die Feststellung wünschen, dass die ursprünglich vereinbarten Preise für die Dauer des Vertragsverhältnisses fortgelten. Die Berufung der Beklagten war zurückzuweisen. Hinweis der Redaktion: Das Urteil ist rechtskräftig. 10. Das Ergebnis der Kostenprüfung aus der letzten 23a EnWG-Genehmigung ist unverändert für die Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen ARegV 4 Abs. 4, 6 Abs. 2, 9, 10, 12 Abs. 1 Satz 3, 24, 34 Abs.l, Abs. 3, Anlage 1 zu 7; EnWG 21a; BayVwVfG Art. 36 Abs. 1; GG Art Abs. 3 Satz 2 ARegV und 6 Abs. 2 ARegV sind Ausdruck eines einheitlichen methodischen Ansatzes für das Anreizregulierungsmodell. Mit diesen Regelungen soll eine einheitliche, konsolidierte und belastbare Datenbasis geschaffen werden, die Grundvoraussetzung für die Durchführung des Effizienzvergleichs ist und die erforderliche Vergleichbarkeit der Kostenangaben sicherstellt. Vor diesem Hintergrund ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus der letzten, bestandskräftig gewordenen 23a EnWG-Genehmigung in unveränderter Form für die Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen und nicht im Hinblick auf Erkenntnisse aus Gerichtsverfahren, an denen die Betroffene nicht beteiligt war, zu modifizieren a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG enthält eine hinreichende gesetzliche Verordnungsermächtigungsgrundlage für die Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, weshalb gegen die Regelung des 9 ARegV auch im Hinblick auf Art. 80 GG keine Wirksamkeitsbedenken bestehen. Die konkrete Höhe des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (in der ersten Regulierungsperiode 1,25 % ( 9 Abs. 2 ARegV)) ist nicht zu beanstanden. 3. Im ersten Jahr der Anreizregulierungsperiode kommt eine Anwendung des 10 ARegV nicht in Betracht. 4. Für den Vorbehalt des nachträglichen Erlasses einer Auflage, mit der der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom KVR 39/07, Tz. 22 f. - Vattenfall) zum Ausgleich des entstandenen (rechtsgrundlosen) Mehrerlöses, den der Netzbetreiber nicht behalten darf, unter dem Regime der Anreizregulierung Rechnung getragen werden soll, bildet Art. 36 Abs. 1 Fall 2 BayVwVfG eine ausreichende Rechtsgrundlage. Die Übergangsvorschrift des 34 Abs. 1 ARegV, die im vereinfachten Verfahren nach 24 ARegV entsprechend gilt ( 34 Abs. la ARegV), ermöglicht grundsätzlich einen Ausgleich angefallener Mehrerlöse auch unter dem Regime der Anreizregulierung. (amtliche Leitsätze) Aus den Gründen: I. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz im Gebiet der Gemeinde G. ( Netz 2 - G. ). Sie hat dieses Gasverteilernetz ab von der Gasversorgung G. GmbH, der früheren Netzbetreiberin, gepachtet. Die Betroffene nimmt in der ersten Regulierungsperiode der Anreizregulierung vom bis am vereinfachten Verfahren gemäß 24 ARegV teil. Mit Bescheid vom (Anlage Bf 4) erteilte die Regulierungsbehörde der Gasversorgung G. GmbH eine bis zum befristete Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang Gas ( 23a EnWG). Mit Bescheid vom erteilte die Regulierungsbehörde der Gasversorgung G. GmbH eine weitere Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang Gas ( 23a EnWG, Anlage Bf 5), betreffend die ab anzuwendenden Entgelte. Mit Schreiben vom (Anlage Bf 7) stellte die Gasversorgung G. GmbH einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des 10 ARegV zum mit Wirkung ab [Der Antrag wurde abgelehnt. Mit der Beschwerde reklamierte die Beschwerdeführerin, dass im Falle der Korrektur der Erlösobergrenzen alle einschlägigen Entscheidungen des BGH auch die zugunsten der Netzbetreiber getroffenen in die Korrektur mit einfließen.] 3. Die Beschwerde der Betroffenen ist nicht begründet. a) Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Regulierungsbehörde als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten bestandskräftig gewordenen Netzentgeltgenehmigung vom B (Anlage Bf 5) zugrunde gelegt hat (vgl. Bescheid vom , S. 27 unter XV. der Begründung). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Regulierungsbehörde einen zusätzlichen Risikozuschlag auf den für die Verzinsung des Eigenkapitals, das die zulässige Eigenkapitalquote von 40 % übersteigt, anzuwendenden Fremdkapitalzinssatz in Höhe von 1 %, wie ihn die Betroffene geltend macht (vgl. Schriftsatz vom , S. 5 unter I. 2.), nicht berücksichtigt hat. aa) Wie bereits erörtert, kann offenbleiben, ob die Beschwerde insoweit unzulässig ist, da sie insoweit jedenfalls unbegründet ist. bb) Nach 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV findet 6 ARegV bei Netzbetreibern, welche die Teilnahme am vereinfachten Verfahren wählen, vor der ersten Regulierungsperiode keine Anwendung, soweit die Netzbetreiber im Rahmen der Genehmigung der Netzentgelte nach 6 Abs. 2 ARegV keine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des Jahres 2006 beantragt haben. Eine derartige Erhöhung haben weder die Gasversorgung G. GmbH noch die Betroffene beantragt; mit Schreiben vom (Anlage Bf 6) hat die Gasversorgung G. GmbH vielmehr die Verlängerung der mit Bescheid vom genehmigten Netznutzungsentgelte bis zum beantragt. Bei dieser Konstellation ergibt sich nach 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen im Streitfall aus den Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach 23a EnWG das ist die Netzentgeltgenehmigung vom B (Anlage Bf 5) anerkannt worden sind. Mit dieser Regelung soll kleinen Netzbetreibern eine weitere aufwändige und kostspielige Kostenprüfung für die Fol-gejahre erspart werden (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 74 [Zu 34 Übergangsregelungen]; OLG Stuttgart, Beschluss vom EnWG 3/09, juris, Tz. 24).

2 ZNER 2010, Heft cc) 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV und 6 Abs. 2 ARegV sind Ausdruck eines einheitlichen methodischen Ansatzes für das Anreizregulierungsmodell (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom EnWG 3/09, juris, Tz. 25). Mit diesen Regelungen soll eine einheitliche, konsolidierte und belastbare Datenbasis geschaffen werden, die Grundvoraussetzung für die Durchführung des Effizienzvergleichs ist und die erforderliche Vergleichbarkeit der Kostenangaben sicherstellt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom EnWG 3/09, juris, Tz. 25 m.w.n.). Aus dem Wortlaut des 6 Abs. 2 ARegV, der der Regulierungsbehörde vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die Regulierungsbehörde dies keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 47; OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 200/09 (V), juris, Tz. 37; a.m. SchlHOLG, Beschluss vom Kart 51/09, juris, Tz. 30). Dies zeigt auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsgehalte der Absätze 1 und 2 des 6 ARegV, wonach im Falle des 6 Abs. 1 das zu bestimmende Ausgangsniveau der Erlösobergrenze eine aktive eigene Ermittlung der Regulierungsbehörde erfordert, während im Falle des 6 Abs. 2 ARegV auf das Ergebnis der Kostenprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach 23a EnWG zurückzugreifen ist, die auf der Datengrundlage des Basisjahres 2006 oder früher beruht. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses Verständnis zu. 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die Regulierungsbehörde eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung heranzuziehen ist. 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Dass in 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV von Kosten, die im Rahmen der letzten Ge nehmigung der Netzentgelte nach 23a EnWG anerkannt worden sind die Rede ist, ändert an der inhaltlichen Vergleichbarkeit der beiden Regelungen nichts. Die anders lautende Formulierung in 34 ARegV erklärt sich vielmehr aus dem Umstand, dass in den Fällen des 34 Abs. 3 ARegV aufgrund der Verlängerung oder Erstreckung der ersten Netzentgeltgenehmigung bis zum Beginn der Anreizregulierung im Rahmen dieser zweiten Entgeltgenehmigung keine Kostenprüfung durchgeführt wurde. Vor dem Hintergrund, dass mit diesen Regelungen zum einen eine möglichst einheitliche Datenbasis und die Vermeidung erneuter Kostenprüfungen sichergestellt werden sollte, ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus der letzten 23a EnWG-Genehmigung in unveränderter Form für die Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 47; OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 51/09 (V), juris, Tz. 48). Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem Willen des Verordnungsgebers aus. Andernfalls käme es faktisch zu einem nachträglichen (Teil-)Genehmigungsverfahren, womit von einer Grundvoraussetzung, dem einheitlichen Ausgangsniveau, Abstand genommen würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 47; OLG Brandenburg, Beschluss vom Kart W 7/09, juris, Tz. 34 ff). dd) Aus 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV kann die Betroffene in diesem Zusammenhang nichts zu ihren Gunsten herleiten. Dort hat der Verordnungsgeber lediglich geregelt, dass der Effizienzvergleich von solchen Änderungen des nach 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveaus unberührt bleibt, die sich auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen nachträglich ergeben. Die gerichtliche Überprüfung der Festsetzung der Erlösobergrenze erstreckt sich auf das von der Regulierungsbehörde ermittelte Ausgangsniveau. Kommt es insoweit zu einer Änderung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen soll die Regulierungsbehörde nicht gezwungen werden, nach einer jeden solchen gerichtlichen Entscheidung den (bundesweiten) Effizienzvergleich neu durchführen zu müssen, insoweit wird der für den einzelnen Netzbetreiber ermittelte Effizienzwert von nachträglichen Änderungen durch Gerichtsentscheidungen nicht berührt. Allein dies wollte der Verordnungsgeber mit dieser Regelung sicherstellen (vgl. BR-Drucks. 417/07 [Beschluss], S. 6). Daraus lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass das nach 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV zugrunde zu legende Ergebnis der Kostenprüfung durch nachträgliche Erkenntnisse aus Gerichtsverfahren, an denen die Betroffene nicht beteiligt war, zu modifizieren wäre (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 48). ee) Im Übrigen fehlt es auch, worauf die Regulierungsbehörde im Termin vom hingewiesen hat, an hinreichendem sachlichen Vorbringen der Betroffenen dazu, dass im Streitfall ein Risikozuschlag von 1 % gerechtfertigt wäre. b) Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene ferner dagegen, dass die Regulierungsbehörde bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen den in 9 ARegV i. V.m. der Anlage 1 zu 7 ARegV geregelten generellen sektoralen Produktivitätsfaktor berücksichtigt hat. Auch die Berechnung als solche ist nicht zu beanstanden. aa) 9 ARegV regelt die Ermittlung des in der Regulierungsformel vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors. Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 48 [Zu 9 Faktor für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor]). In funktionsfähigen Wettbewerbsmärkten zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben (vgl. BR-Drucks, 417/07, S. 48 [Zu 9 Faktor für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor]). Die allgemeine Inflationsrate drückt in diesen Märkten die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus (vgl. BR-Drucks, 417/07, S. 48 [Zu 9 Faktor für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor]). Von daher hat der Verordnungsgeber es als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle Effizienzvorgabe), sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 48 [Zu 9 Faktor für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor]). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den Verbraucherpreisgesamtindex des 8 ARegV, um eine angemessene Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 106, m.w.n.). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt 9 Absatz 1 ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 106). bb) 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG enthält eine hinreichende gesetzliche Verordnungsermächtigungsgrundlage für die Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, weshalb gegen die Regelung des 9 ARegV auch im Hinblick auf Art. 80 GG keine Wirksamkeitsbedenken bestehen (ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 108 ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 200/09 (V), juris, Tz. 94 ff; OLG Stuttgart, Beschluss vom

3 606 ZNER 2010, Heft EnWG 19/09, juris, Tz.. 44 ff; OLG Stuttgart, Beschluss vom EnWG 3/09, juris, Tz. 67 ff. ; OLG Frankfurt, Beschluss vom W 3/09 (Kart) = Anlage BG 12, BA S. 12 ff; SchlHOLG, Beschluss vom Kart 34/09, juris, Tz. 51 ff; a.m. OLG Brandenburg, Beschluss vom Kart W 7/09, juris, Tz. 53 ff; OLG Naum burg, Beschluss vom W 6/09 (EnWG), juris, Tz. 52 ff.) Dem Verordnungsgeber steht im Rahmen der ihm erteilten Ermächtigung ein Gestaltungsspielraum zu. Bei der Entscheidung des Verordnungsgebers handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 109 m.w.n.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das Ob und Wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Sein Gestaltungsspielraum ist in formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt (Art. 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von dem Gestaltungspielraum nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das Verfassungsrecht gezogen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 109). Im vorliegenden Zusammenhang hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Daher gibt 21a in den Absätzen 2-5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für die Anreizregulierung vor. Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (vgl. BT-Drucks. 15/5268, S. 120). In 112a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen Wirtschaftskreise einen Bericht zur Einführung der Anreizregulierung vorzulegen, der den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass die Anreizregulierung Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen beinhaltet, konkret nennt der Gesetzgeber dabei zu berücksichtigende Effizienzvorgaben. 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate treffen kann ( 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf diese bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden sollen. 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie nach 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar und übertreffbar sein müssen. Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt den Verordnungsgeber ausdrücklich dazu, die Methode der Anreizregulierung und damit auch die Art und Weise der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber sachgerecht Gebrauch gemacht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 112). Regelungen zum generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 112 m.w.n.) Mit der generellen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 48 [Zu 9 Faktor für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor]; vgl. dazu eingehend Bericht der Bundesnetzagentur nach 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach 21a EnWG vom , Anlage BG 3, Tz. 767 ff. sowie 2. Referenzbericht Anreizregulierung der Bundesnetzagentur, Generelle sektorale Produktivitätsentwicklung im Rahmen der Anreizregulierung, Anlage BG 3). Die Regelung des 9 ARegV verstößt damit weder gegen 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG, nach dem die Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, noch gegen 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG, der die Bestimmung der Effizienzvorgaben näher regelt. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG als zu berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenzen vorgesehen. Da der generelle sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der individuellen Effizienzvorgaben. Die Vorgaben des 21a Abs. 5 Satz 1 und 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG finden auf ihn schon deshalb keine Anwendung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 113 m.w.n.). Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel (Anlage 1 zu 7 ARegV) zum Ausdruck, mit der die Erlösobergrenze bestimmt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 114). Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden auf die drei verschiedenen Kostenanteile dauerhaft nicht beeinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare verteilt und sodann unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe sie in die Erlösobergrenze eingehen. Nur die beeinflussbaren Kostenanteile unterliegen entsprechend der Vorgabe des 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG der individuellen Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt) multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen ( 16 Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPIt) durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPI0) abzüglich des generellen sektoralen Produktivitätsfortschritts (PFt) multipliziert ( 8, 9 ARegV). Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene weiterhin dagegen, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile angewendet wird. Dem steht 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG nicht entgegen. Diese Vorschrift bestimmt, dass Effizienzvorgaben nur auf die beeinflussbaren Kostenanteile zu beziehen sind. Die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile im Sinne von 11 Abs. 3 ARegV gehören jedoch zu den von 21a Abs. 4 EnWG geregelten beeinflussbaren Kostenanteilen. Das Energiewirtschaftsgesetz enthält noch nicht die Dreiteilung in dauerhaft nicht beeinflussbare, vorübergehend

4 ZNER 2010, Heft nicht beeinflussbare und beeinflussbare Kostenanteile, sondern unterscheidet nur zwischen den beeinflussbaren und den nicht beeinflussbaren Kostenanteilen. Es entspricht sowohl dem Wortlaut des 21a Abs. 4 EnWG als auch dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung, die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile zu den beeinflussbaren Kostenanteilen im Sinne von 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG zu rechnen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom W 3/09 (Kart) = Anlage BG 12, BA S. 16). Der Einwand, das aus 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG abgeleitete Erfordernis der Methodenro-bustheit sei bei der Festlegung der in 9 Abs. 2 ARegV normierten Werte nicht eingehalten worden, geht schon deshalb ins Leere, weil 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG sich nach seiner systematischen Stellung ausschließlich auf Effizienzvorgaben bezieht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 115). cc) Die konkrete Höhe des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (in der ersten Regulierungsperiode 1,25 % ( 9 Abs. 2 ARegV)) ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten, ist angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 115). Dass der Verordnungsgeber insoweit unsachgemäße Erwägungen angestellt hätte, ist nicht ersichtlich (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom EnWG 19/09, juris, Tz. 71). Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des von ihr erstellten Berichts nach 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach 21a EnWG die Verwendung des Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die Berechnung des generellen Produktivitätsfortschritts vorgeschlagen (vgl. Anlage BG 2, Tz. 785; vgl. ferner Bundesnetzagentur, 2. Referenzbericht Anreizregulierung, Anlage BG 3, Tz. 48 ff). Die Bundesnetzagentur hat dem Törnquist-Index gegenüber dem Malmquist-Index, den die Bundesnetzagentur aus theoretischen Gründen an sich für vorzugswürdig hält (vgl. Anlage BG 2, Tz. 782 ff), für die erste Regulierungsperiode den Vorzug gegeben mangels der für den Malmquist- Index erforderlichen Daten (vgl. Anlage BG 2, Tz. 785). Vor dem Hintergrund, dass der von der Bundesnetzagentur ermittelte Wert von 2,54 % p.a. mit Unsicherheitsfaktoren etwa durch fehlende sektorspezifische Daten, angesichts der untersuchten Zeitintervalle einschließlich deren Gewichtung behaftet ist, andererseits aber nationale und internationale Studien belegen, dass regelmäßig von einem positiven allgemeinen X-Wert im Energiebereich auszugehen ist und in anderen europäischen Staaten überdies Faktoren in einer Größenordnung von 1,5 % und 2 % festgesetzt worden sind, hat der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen und den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor in nicht zu beanstandender Weise für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % p.a. festgesetzt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom EnWG 19/09, juris, Tz. 71; OLG Frankfurt, Beschluss vom W 3/09 (Kart) = Anlage BG 12, BA S. 15 f.). dd) Die konkrete Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im Streitfall ist nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Regulierungsbehörde den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor auch schon für das Jahr 2009, das erste Jahr der Regulierungsperiode, angewandt und die PFt-Werte (vgl. Anlage 1 zu 7 ARegV) der einzelnen Jahre der Regulierungsperiode durch Multiplikation berücksichtigt. Gem. 9 Abs. 2 ARegV beträgt der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25 %. Er ist folglich als Wachstumsrate für jedes einzelne Jahr im Verhältnis zum vorangegangenen Zeitraum und damit auch für das erste Jahr der Regulierungsperiode anzusetzen. Anlage 1 zu 7 ARegV sieht vor, dass der PFt-Wert in Analogie zu dem Term VPIt/VPI0 dabei durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden und von dem kumulierten Effekt der Inflationsrate abzuziehen ist. Die konkrete Berechnungsweise der Regulierungsbehörde (vgl. Bescheid vom , S. 16 f. unter II der Begründung) steht im Einklang mit diesen Vorgaben. Der Verordnungsgeber hat sich bewusst für eine Multiplikation der einzelnen Jahreswerte entschieden (vgl. BR-Drucks. 24/08 [Beschluss], S. 9)). Er hat klargestellt, dass der PFt-Wert nicht durch bloße Addition der einzelnen Jahreswerte, sondern durch ihre Multiplikation zu bilden ist, weil dieser Wert in unmittelbarer Korrespondenz zu dem Term VPIt/VPI0 steht (vgl. BR-Drucks. 24/08 [Beschluss]), S. 9). Der kumulierte Effekt der Inflation, der als Inflationsrate die Erlösobergrenze erhöht, muss durch den ebenfalls kumulierten Effekt des generellen sektoralen Inflationsfaktors korrigiert werden. Letzterer bewirkt also keine Absenkung, sondern nur einen schwächeren Anstieg der allgemeinen Geldwertentwicklung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 166/09 (V), juris, Tz. 119). Für das Jahr 2011 sind daher nach dem in der Verordnungsbegründung angeführten Beispiel als Produktivitätsfaktor rund 3,8 % [(1,0125 % x 1,0125 % x 1,0125 %) 1 = 0,03797] anzusetzen (vgl. BR-Drucks. 24/08 [Beschluss], S. 9). Mit diesen Berechnungsvorgaben stimmt die von der Regulierungsbehörde vorgenommene Berechnung überein (vgl. Bescheid vom , S. 17 unter II der Begründung sowie Anlage 1 zum Bescheid vom , Zeile 62). c) Ohne Erfolg beanstandet die Betroffene des Weiteren, dass das Landgericht [richtig: die Regelbehörde, die Redaktion] den Antrag vom (Anlage Bf 7) auf Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors ab zurückgewiesen hat (Bescheid vom , Tenor A. 16. sowie Begründung S unter II der Begründung). Die Betroffene hat insoweit geltend gemacht, dass sich ihre Versorgungsaufgabe gegenüber dem Basisjahr 2006 verändert habe (vgl. Schreiben vom (Anlage Bf 7)). Im ersten Jahr der Anreizregulierungsperiode kommt eine Anwendung des 10 ARegV nicht in Betracht (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom Kart W 2/09, juris, Tz. 59 ff; OLG Stuttgart, Beschluss vom EnWG 38/09, juris, Tz. 24 ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 200/09 (V), juris, Tz. 108 ff; OLG Frankfurt, Beschluss vom W 3/09 (Kart) = Anlage BG 12, BA S. 11 f.). Zu Recht hat die Regulierungsbehörde die mit Schreiben vom (Anlage Bf 7) beantragte Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors ab abgelehnt. Gem. 10 Abs. 1 Satz 1 ARegV kann durch einen Erweiterungsfaktor bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden, dass sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der Regulierungsperiode nachhaltig ändert. Unter welchen Voraussetzungen eine solche nachhaltige Änderung anzunehmen ist, hat der Verordnungsgeber in 10 Abs. 2 ARegV näher konkretisiert. Einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des 10 ARegV kann der Netzbetreiber 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ARegV einmal jährlich zum 30. Juni des Jahres stellen. Eine solche Anpassung erfolgt dann zum 1. Januar des Folgejahres und berechtigt den Netzbetreiber zur Anpassung seiner Netzentgelte ( 17 Abs. 2 Satz 2 ARegV). Vor diesem Hintergrund kommt eine Berücksichtigung des Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 als erstes Jahr der Anreizregulierungsperiode nicht in Betracht. Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung lassen ein solches Verständnis nicht zu. Aus 10 ARegV lässt sich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nicht herleiten. Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber der Vorgabe des 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG Rechnung getragen. Danach bleiben die zu Beginn der Anreizregulierungsperiode bestimmten Erlösobergrenzen grundsätzlich unverändert, sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen auf Grund von Abgaben oder der Abnahme- oder Vergütungspflichten nach dem EEG oder dem KWKG oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender

5 608 ZNER 2010, Heft 6 Umstände eintreten. 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 EnWG sieht dementsprechend ausdrücklich vor, dass in der Rechtsverordnung der Anreizregulierungsverordnung Regelungen getroffen werden können, unter welchen Voraussetzungen die Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode auf Antrag des betroffenen Netzbetreibers von der Regulierungsbehörde abweichend vom Entwicklungspfad angepasst werden kann. 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 8 EnWG ermächtigt weiter zu Regelungen, die eine Begünstigung von Investitionen vorsehen, die unter Berücksichtigung der Ziele des 1 EnWG zur Verbesserung der Versorgungssicherheit dienen. 10 ARegV soll dabei nach dem Willen des Verordnungsgebers sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden. In einem solchen Fall kann der Netzbetreiber einen Antrag auf Anpassung nach 4 Abs. 4 Satz 1 ARegV stellen (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 49 [Zu 10 Erweiterungsfaktor]). Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt auch aus 4 Abs. 2 ARegV, der zunächst festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und sodann klar stellt, dass eine Änderung dieser ausschließlich während der Regulierungsperiode, also frühestens zum , nach Maßgabe der Abs. 3 5 erfolgt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 200/09 (V), juris, Tz. 112; BR-Drucks. 417/07, S. 44 [Zu 4 Erlösobergrenzen]; BR-Drucks. 24/08 [Beschluss], S. 7). In 4 Abs. 3 ARegV ist die Anpassung durch den Netzbetreiber bei einer Änderung des Verbraucherpreisindex oder von nicht beeinflussbaren Kostenanteilen geregelt. Da diese Anpassung ohne erneute Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgt, hat der Verordnungsgeber nachträglich Anlass für die mit Satz 3 vorgenommene Klarstel lung gesehen, dass eine solche Änderung nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode erfolgt. Die ursprüngliche Formulierung ließ nach seinem Verständnis auch die Auslegung zu, dass Netzbetreiber bereits zum eine Anpassung der Erlösobergrenze nach 4 Abs. 3 ARegV vornehmen können (BR-Drucks. 24/08 [Beschluss], S. 7). Der Verordnungsgeber hat in diesem Zusammenhang noch einmal deutlich hervorgehoben, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nur während der Regulierungsperiode, also frühestens zum erfolgen kann (vgl. BR-Drucks. 24/08 [Beschluss], S. 7). Für die in 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV vorgesehene, auf Antrag vorzunehmende Anpassung bedurfte es einer solchen Klarstellung nicht. Hier ergibt sich schon aus der zeitlichen Vorgabe des 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV, nach der ein solcher Antrag nur einmal jährlich zum 30. Juni des Kalenderjahres mit Wirkung zum 1. Januar des Folgejahres gestellt werden kann, dass eine Anpassung erstmals zum erfolgen kann. Auch mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber ganz offensichtlich den Verwaltungsaufwand für Netzbetreiber und Regulierungsbehörde beschränken (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom VI-3 Kart 200/09 (V), juris, Tz. 112). Die in der Anlage 2 zu 10 ARegV enthaltene Formel steht diesem Verständnis des 4 Abs. 4 ARegV nicht entgegen. Mit Hilfe dieser Formel soll ein Erweiterungsfaktor für das Jahr t der jeweiligen Regulierungsperiode errechnet werden. Eine ausdrückliche Regelung, dass das Jahr t nicht das Jahr 2009 sein kann, enthalten die Erläuterungen zwar nicht. Die Formel dient aber nur der Berechnung des Erweiterungsfaktors für den Fall, dass gemäß den 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 10 ARegV auf Antrag eine Anpassung zu erfolgen hat. Auch soweit die Formel auf Unterschiede zwischen dem Jahr t der jeweiligen Regulierungsperiode und dem Basisjahr abstellt, lassen sich daraus keine Rückschlüsse auf das Ob einer Anpassung ziehen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom W 3/09 (Kart) = Anlage BG 12, BA S. 12; OLG Stuttgart, Beschluss vom EnWG 38/09, juris, Tz. 30). 11. Der Ausgleich rechtsgrundlos vereinnahmter Mehrerlöse eines Netzbetreibers kann nur durch periodenübergreifende Abrechnung erfolgen 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG OLG Naumburg, U. v U 32/10 (Hs) 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG bedeutet eine Sperre für die isolierte Geltendmachung einer Rückforderung für die Zeit nach Stellung des 1. Regulierungsantrages. Rechtsgrundlos vereinnahmte Mehrerlöse dürfen die Netzbetreiber zwar nicht behalten. Der Ausgleich muss aber dadurch erfolgen, dass der Netzbetreiber periodenübergreifend abrechnen muss. (amtlicher Leitsatz) OLG Naumburg, U. v U 32/10 (Hs); vorhergehend LG Magdeburg, U. v O 230/09 Aus den Gründen: I. Die Klägerin verlangt die Rückzahlung von Netznutzungsentgelten für die Zeit vom in nicht mehr streitiger Höhe von Euro. Die Zusammenarbeit zwischen den Parteien beruhte auf einer Vereinbarung über Entgelte für die Nutzung der Netzinfrastruktur für die Zeit ab dem (Anlage K 2 - Anlagenband -). Die Klägerin ist der Ansicht, dass das von der Beklagten für das Jahr 2006 (bis zur Wirksamwerdung der Netzentgeltregulierungsentscheidung) geforderte Entgelt unbillig und unangemessen und um mindestens 40 % überhöht sei. Die Klägerin verlangt eine Überprüfung anhand von 315 BGB. Sie ist weiter der Ansicht, dass ihr ein kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch zustehen könnte. (vom Abdruck wurde abgesehen). Die Berufung ist aber in vollem Umfang unbegründet. Es kann dahinstehen, ob eine Schätzung gemäß 287 ZPO des billigen Entgeltes auch dann in Betracht kommt, wenn das Energieversorgungsunternehmen keinen (ausreichenden) Vortrag zu den kalkulatorischen Grundlagen der Preisbildung hält. Für die Zeit ab dem steht der Klägerin jedenfalls kein klagbarer Anspruch zu: Gemessen an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom (KVR 39/07 [z.b. ZNER 2008, 217]; ausdrücklich bestätigt durch Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom BvR 2738/08 - [z.b. RdE 2010, 92]; jeweils zitiert nach juris) kann ein Rückforderungsanspruch für die Zeit ab dem nicht mehr isoliert eingeklagt werden. Der Bundesgerichtshof sieht in 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG quasi eine Sperre für die isolierte Geltendmachung einer Rückforderung für die Zeit nach Stellung des 1. Regulierungsantrages. Die Netzbetreiber dürften (rechtgrundlos) vereinnahmte Mehrerlöse zwar nicht behalten. Der Ausgleich habe aber dadurch zu erfolgen, dass der Netzbetreiber periodenübergreifend abrechnen müsse. Ob der Klägerin ein Rückforderungsrecht auch aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten zustehen kann (z.b. kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch), bedarf keiner Entscheidung. Dem Landgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass ein solcher Anspruch tatsächlich nicht besteht (LGU S. 4/5). Letztlich kann aber auch dies dahinstehen: Auch bei einem Schadensersatzanspruch ginge es letztlich auch um die Rückforderung (andere Schadens positionen legt die Klägerin nicht dar) überzahlter Netznutzungsentgelte. Dann muss aber auch für solche Anspruchsgrundlagen die vom Bundesgerichtshof angenommene Klagbarkeitssperre aus 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG ebenfalls gelten.