Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018

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1 Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018 Fall 4 OA Dr. iur. Anne Mirjam Schneuwly

2 Sachverhalt A, B und C wollen eine GmbH gründen. Sie (als Fallbearbeiter/in) haben die Aufgabe, den Gründern als beratende Anwältin/ beratender Anwalt auf Probleme hinzuweisen. Die Unternehmensunterlagen wurden bereits erstellt. Wie wollen Sie systematisch vorgehen? Fallen Ihnen bereits offensichtliche Probleme auf, die Sie untersuchen müssen? Was scheint die Hauptaufgabe zu sein? Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 2

3 Frage 1: Allgemeines zur GmbH und deren Entstehung. Die Gründer können natürliche oder juristische Personen sein (OR 775). Konstitutive Wirkung des Eintrags ins Handelsregister (OR 779). Absolut notwendiger Statuteninhalt (OR 776) und bedingt notwendiger Statuteninhalt (OR 776a) Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 3

4 Frage 1: Wird der Handelsregisterführer die Gesellschaft so eintragen? Welche Punkte könnte der Handelsregisterführer beanstanden? Prüfungskognition des Handelsregisterführers (OR 940/HRegV 28) Mit unbeschränkter Kognition prüft der Handelsregisterführer das Vorhandensein der formellen Voraussetzungen der Eintragung wie die örtliche Zuständigkeit des Amts, die Eintragungsfähigkeit des Rechtsverhältnisses, die Legitimation des Anmeldenden, die Vollständigkeit bzw. formelle Korrektheit der Belege, die Zustimmung der anzumeldenden Person zu ihrer Wahl und Rechtsprechung die Einhaltung der Vorschriften über die Firmenbildung. Die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Eintragung können nur auf Verletzungen zwingenden Rechts geprüft werden Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 4

5 Frage 1: Eintragungsfähigkeit der Statuten? Firma Art. 1: Unter der Firma Genius Idea GmbH besteht mit Sitz in Uitikon (ZH) eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Sinne der Art. 772 ff. OR. Lösung: - Unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung kann die GmbH ihre Firma frei wählen (OR 950). - Die Firma der GmbH darf nicht bereits von einem anderen Unternehmen verwendet sein (OR 951) Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 5

6 Frage 1: Eintragungsfähigkeit der Statuten? Gesellschaftszweck Art. 2: Die Gesellschaft bezweckt, gute Ideen für eine App umzusetzen. Lösung: - HRegV 118: die Rechtseinheiten müssen ihren Zweck so umschreiben, dass ihr Tätigkeitsfeld für Dritte klar ersichtlich ist. - D.h. er muss hinreichend konkret und sachlich formuliert sein. - Z.B.: Die Gesellschaft bezweckt die Entwicklung und den Verkauf von Software, ferner die Systemintegration von Software und Hardware sowie die Beratung und den Handel in diesem Bereich Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 6

7 Frage 1: Eintragungsfähigkeit der Statuten? Stammkapital Art. 3: Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt CHF 60' Gesetzliche Regelungen: OR 776 Ziff. 3: die Statuten müssen Bestimmungen erhalten über die Höhe des Stammkapitals, sowie die Anzahl und den Nennwert der Stammanteile. OR 773: das Stammkapital muss mindestens Franken betragen. OR 774: der Nennwert der Stammanteile muss mindestens 100 Franken betragen. Die Nominalbeträge der einzelnen Stammanteile können jedoch unterschiedlich hoch sein. Lösung: Es ist eingeteilt in 600 Stammanteile zu CHF oder Es ist eingeteilt in einem Stammanteil zu CHF , einem zu CHF und einem zu CHF Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 7

8 Frage 1: Eintragungsfähigkeit der Statuten? Sacheinlagen Art. 3: Die Gesellschaft übernimmt von B gemäss Sacheinlagevertrag vom 31. Oktober 2017 die Liegenschaft Nr. 287 in Uitikon im Wert von CHF 30'000.-, wofür der Sacheinleger B eine Stammeinlage von CHF 30'000.- erhält. Lösung: - OR 777c i.v.m. 628: Leistet ein Aktionär eine Sacheinlage, so müssen die Statuten den Gegenstand und dessen Bewertung sowie den Namen des Einlegers und die ihm zukommenden Aktien angeben. - Es muss ein schriftlicher oder öffentlich beurkundeter Sacheinlagevertrag vorliegen (OR 634 Ziff. 1). Hier: Eintragung in das Grundbuch. - Der Gründungsbericht (OR 634 Ziff. 3 i.v.m. 635) gibt Auskunft über die Art und den Zustand der Sacheinlagen sowie über die Angemessenheit der Bewertung. - Geprüft durch einen zugelassenen Revisor (RAG 3 ff./ OR 635a) Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 8

9 Frage 1: Eintragungsfähigkeit der Statuten? Sacheinlagen Art. 3: Die Gesellschaft übernimmt ausserdem von C gemäss Sacheinlagevertrag vom 1. November 2017 das Knowhow im Wert von CHF 20'000.-, wofür der Sacheinleger C eine Stammeinlage von CHF 20'000.- erhält. Lösung: - Immaterielle Anlagen können als Sacheinlage in die GmbH eingebracht werden, z.b. Konzessionen, Handelsmarken, Lizenzen, Franchising, Software. - Goodwill (Firmen- oder Geschäftswert) kann, unter der Voraussetzung, dass dieser einen Mehrwert darstellt, als Sacheinlage eingebracht werden. - Die Sacheinlage ist nicht möglich, C muss die Stammeinlage in bar liberieren Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 9

10 Frage 1: Eintragungsfähigkeit der Statuten? Sacheinlagen Art. 3: Die Gesellschaft übernimmt ausserdem von C gemäss Sacheinlagevertrag vom 1. November 2017 das Knowhow im Wert von CHF 20'000.-, wofür der Sacheinleger C eine Stammeinlage von CHF 20'000.- erhält. Aus dem SV ist noch zu lesen: C hatte vor zwei Jahren noch ein erfolgreiches Informatikunternehmen. Verkauf nach Burn-out. Weitere Überlegung: - Aktivierung wäre möglich gewesen, C noch sein Geschäft gehabt hätte. - Denn die Übernahme eines Geschäfts (mitsamt dem Knowhow) ist im Sinne des FusG möglich Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 10

11 Frage 1: Eintragungsfähigkeit der Statuten? Anteilbuch Art. 4: Die Geschäftsführer führen über die Stammanteile ein Anteilbuch. In das Anteilbuch sind einzutragen: - die Gesellschafter mit Namen und Adresse sowie Geburtsdatum - die Anzahl und der Nennwert der Stammanteile jedes Gesellschafters - die Pfandgläubiger, mit Namen und Adresse sowie Geburtsdatum Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 11

12 Frage 1: Eintragungsfähigkeit der Statuten? Nachschusspflicht Art. 12: Bei Unterbilanz sind die Gesellschafter verpflichtet, einen Nachschuss in der Höhe von CHF 50'000.- zu leisten. Gesetzliche Regelungen: - Die Statuten müssen die Höhe, welche die Nachschüsse erreichen dürfen, zudem begrenzen (OR 795 II). Dies kann entweder durch die Angabe eines bestimmten Betrages oder im Verhältnis zum Stammkapital erfolgen. Maximal das Doppelte der Stammeinlagen. Lösung: - Die Nachschusspflichtigen sowie die Höhe der einzelnen Nachschusspflichten sind ungenügend definiert Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 12

13 Frage 1: Ausführungen zu den eingereichten Unterlagen - Statuten - Gründungsbericht - Sacheinlageverträge - Prüfungsbestätigung des Gründungsprüfers - Stampa-Erklärung - Konstituierungsbeschluss - Wahlannahmeerklärung als Geschäftsführer - KMU-Erklärung Revisionsbefreiung - Es fehlt die Bescheinigung der Bareinlage (OR 633 und HRegV 71 I lit. g) Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 13

14 Frage 1: Ausführungen zu den eingereichten Unterlagen Opting-out - OR 727a II besagt, dass bei Zustimmung sämtlicher Aktionäre kann auf die Berufung einer Revisionsstelle verzichtet werden, wenn die Gesellschaft nicht mehr als 10 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat. In casu - Die 15 Mitarbeiter sind nur Teilzeit (einen Nachmittag in der Woche) beschäftig. - Das Opting out ist möglich. - Bei Verzicht auf die Revisionsstelle unterschreiben alle Aktionäre (A, B und C) auf dem Formular KMU-Erklärung Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 14

15 Frage 1: Ausführungen zu den eingereichten Unterlagen Stampa-Erklärung Sacheinlagen oder Sachübernahmen: Die Gesellschaft hat weder von den Beteiligten noch von einer dieser nahe stehenden Personen irgendwelche Vermögenswerte (Grundstücke, Mobilien, Wertpapiere, Patente, Forderungen oder Vermögen mit Aktiven und Passiven) übernommen, noch sich verpflichtet irgendwelche zu übernehmen, mit Ausnahme solcher Werte, die in den Statuten aufgeführt sind. Beabsichtigte Sachübernahmen: Die Gesellschaft hat nicht die Absicht, von den Beteiligten oder einer dieser nahe stehenden Personen bestimmte Vermögenswerte von einer gewissen Bedeutung zu übernehmen, mit Ausnahme solcher Werte, die in den Statuten aufgeführt sind Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 15

16 Sachverhaltsvariante: C bringt sein Knowhow nicht als Sacheinlage in die Gesellschaft ein, sondern zahlt seine Stammeinlage von CHF 20'000.- in bar ein. Er möchte aber nach der Gründung für sein Wissen eine garantierte Dividende von CHF 2'000.- pro Monat erhalten. Frage 2: Darf dem Begehren von C entsprochen werden? Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 16

17 Frage 2: Monatliche Dividende über CHF Definition der Dividende - Dividenden dürfen nur aus dem Bilanzgewinn und den dafür gebildeten Reserven ausgeschüttet werden (OR 798 I i.v.m. 675 II) und das auch nur wenn die Reserven aufgestockt (20 % des Stammkapitals; OR 801 i.v.m. 671 II Ziff. 3) sind. - Festsetzung der Dividende ist Sache der Gesellschafterversammlung (OR 804 II Ziff. 5). Zinsverbot - Laut OR 798a i.v.m. 675 I gilt das Zinsverbot. Dieses ist im Zusammenhang mit den Bestimmungen zum Kapitalrückerstattungsverbot, den gesetzlichen Reserven und der korrekten Gewinnverwendung zu untersuchen Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 17

18 Frage 2: Monatliche Dividende über CHF Rückerstattungsverbot (OR 793 II i.v.m. 680) - Weil das Stammkapital die Funktion einer Ausschüttungssperrziffer erfüllt und damit gebundenes, unkündbares, auch den Gläubigern verhaftetes Eigenkapital darstellt, ist die GmbH verpflichtet es im erklärten Umfang intakt zu erhalten. Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung (OR 800 s. auch 678) - Ziel ist der Schutz der Gesellschaft und ihre Gläubiger vor ungerechtfertigten Gewinnabzügen durch Gesellschafter/ Geschäftsführer/nahe stehende Personen Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 18

19 Frage 2: Monatliche Dividende über CHF Lösung: - Lohn von CHF 2'000.- kann sich der Angestellte C, welcher auch Verwaltungsrat ist, ausschütten lassen. Dabei ist nur zu beachten, dass das Unternehmen nicht durch zu hohe Forderungen ausgehöhlt wird und es zu schnell in die finanzielle Schieflage geraten würde. (Evt. Geschäftshonorar OR 804 II Ziff. 6) Achtung! - Würde diese Regelung als Sachübernahme für das Knowhow von C verstanden, so würde ein Verstoss gegen die Stampa-Erklärung vorliegen Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 19

20 Frage 2: Monatliche Dividende über CHF Weitere Möglichkeiten? Tantieme? - Tantiemen sind Entschädigungen an Geschäftsführer für ihren Einsatz, die aus dem Bilanzgewinn kommen; wobei die Zuweisung an die gesetzliche Reserve gemacht und eine Dividende von mindestens 5 % ausgerichtet worden sein muss (OR 798b i.v.m. 677), und die Gesellschafterversammlung muss einen Beschluss über die Festsetzung der Tantieme gefällt haben. Genussscheine? - Genussscheine sind Beteiligungspapiere die dem Inhaber Vermögensrechte vermitteln. Der Genussschein gibt einen Anspruch auf eine Beteiligung am Bilanzgewinn oder Liquidationsergebnis oder auf den Bezug weiterer Stammanteile oder Genussscheine, jedoch kein klagbares Forderungsrecht (OR 774a) Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 20

21 Sachverhalt: Im ersten Halbjahr läuft das Unternehmen sehr gut, doch schon bald wird die App-Software von der Konkurrenz technisch überholt und die Genius Idea GmbH schreibt rote Zahlen. A und B sind nicht mehr so motiviert, doch C hält an der Unternehmensidee fest und will von A und B, dass sie die statutarische Nachschusspflicht erfüllen. Frage 3: Müssen A und B ihre Nachschusspflicht erfüllen, obwohl sie die Gesellschaft nicht weiterführen wollen? Welche Möglichkeiten stehen ihnen zur Verfügung, um die Zahlung abzuwenden? Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 21

22 Frage 3: Nachschusspflicht - OR 795a I setzt für die Einforderung von Nachschüssen, sofern sich die Gesellschaft noch nicht im Konkurs befindet (OR 795a III) einen Beschluss der Geschäftsführung voraus. Dieser Beschluss muss die Einzelheiten substantiieren, d.h. konkret angeben, wer nachschusspflichtig ist und in welchem Umfang. - Laut OR 795a werden die Nachschüsse durch die Geschäftsführer eingefordert. Ohne abweichende statutarische Regelung üben sämtliche Gesellschafter und damit die Eigentümer der GmbH die Geschäftsführung in corpore und damit als Kollektivorgan aus (Prinzip der Selbstorganschaft; OR 809 I). In casu: - Die Geschäftsführer A und B können C überstimmen Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 22

23 Frage 3: Weitere Möglichkeiten? Austritt aus der Gesellschaft - A und B könnten ggf. den Austritt aus der GmbH aus wichtigem Grund vor Gericht beantragen (OR 822 I). - Für austretende Gesellschafter bleibt die Nachschusspflicht während drei Jahren erhalten (OR 795d I). - Der Nachschuss muss in diesen drei Jahren nur geleistet werden, wenn die Firma in Konkurs fällt und der Nachschuss nicht durch einen Rechtsnachfolger geleistet wurde (OR 795d II) Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 23

24 Frage 3: Weitere Möglichkeiten? Auflösung der Gesellschaft A und B möchten die Gesellschaft nicht mehr weiterführen, so steht die Auflösung der GmbH im Raum, auch damit sie von der Nachschusspflicht befreit werden. Voraussetzung OR 821 I: - statutarisch vorgesehener Auflösungsgrund tritt ein (Ziff. 1); - Beschluss der Gesellschafterversammlung (Ziff. 2); - Konkurseröffnung (Ziff. 3); - anderer gesetzlicher Fall tritt ein (Ziff. 4) - Beschluss muss noch öffentlich beurkundet werden (OR 812 II) Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 24

25 Sachverhaltsvariante: Kürzlich wurde die Liegenschaft Nr. 287 eingezont und neu auf CHF 300'000.- geschätzt. Durch den Wertzuwachs des Grundstücks scheint ein Nachschuss der Gesellschafter überflüssig zu sein. Die Liegenschaft wurde von der Landwirtschaftszone in die Bauzone eingezont und verzehnfacht dadurch ihren Wert. Frage 4: Kann der Wertzuwachs zu Gunsten der Gesellschaft genutzt werden, um den drohenden Konkurs abzuwenden? Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 25

26 Frage 4: Verwendung des Wertzuwachs Aufwertung nach OR 670 (Auflösung von stillen Reserven) Voraussetzungen: - Kapitalverlust liegt vor, wenn die Hälfte des Stammkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr durch die Aktiven der GmbH gedeckt sind (OR 725 I). - Entsprechend OR 670 I können in diesem Fall die stillen Reserven aufgelöst und i.c. das Grundstück aufgewertet werden. - Laut OR 670 II hat ein zugelassener Revisor, die Aufwertung schriftlich zu bestätigen. Überschuss in Aufwertungsreserve Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 26

27 Frage 4: Verwendung des Wertzuwachs Zwei Lehrmeinungen: Dekker: Die Bildung der Aufwertungsreserve ist Bilanzhilfe und nicht Sanierungsmassnahme. Der Gesellschaft fliessen keine neuen Mittel zu, weshalb die Stellung der Gläubiger nicht verbessert wird. Böckli sagt hingegen: Das Gesetz lässt eine Beseitigung des Bilanzverlustes durch Aufwertung nicht zu. Erst wenn der Betrag des weiterbestehenden Bilanzverlustes durch Verrechnung mit Reserven oder durch neue Gewinne beseitigt ist, geht die durch den Bilanzverlust bewirkte Ausschüttungssperre zu Ende. Es liegt ein Wertungswiderspruch vor: Das zunächst angestrebte Hauptziel wird vom Gesetzgeber gleichzeitig dadurch, dass dieser einem sekundären Gedanken - dem Gedanken einer besonderen Aufwertungsreserve - den Vorrang verleiht, wieder vereitelt. Was auf der Strecke bleibt, ist die Bilanzbereinigung: so paradox es klingt, der Kapitalverlust wird beseitigt, doch der Bilanzverlust bleibt stehen Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2018, Anne Mirjam Schneuwly Seite 27