IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 6020 Innsbruck / Michael-Gaismair-Straße 1 Tel: / Fax: post@lvwg-tirol.gv.at / Datenschutzinformationen: Geschäftszeichen: LVwG-2018/14/ Ort, Datum: Innsbruck, IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Dollenz über die Beschwerde der AA GmbH mit Sitz in Z, Adresse 1, vertreten durch den Steuerberater BB, Adresse 2, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom , Zl ****, betreffend Übertretungen nach dem AVRAG, zu Recht: 1. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Strafhöhe Folge gegeben und unter Anwendung des 20 VStG die Geldstrafe von Euro ,00 (Ersatzarrest 34 Stunden) auf jeweils Euro 1.000,00 (Ersatzarrest 4 Stunden) pro beschäftigten Arbeitsnehmer und somit auf insgesamt Euro 6.000,00 (Ersatzarrest 24 Stunden) herabgesetzt. 2. Gemäß 64 Abs 1 und 2 VStG werden die Verfahrenskosten der Bezirkshauptmannschaft Y mit Euro 100,00 pro Arbeitnehmer und somit insgesamt Euro 600,00 neu bestimmt. 3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit dem Straferkenntnis wurde Herrn CC Nachstehendes angelastet: Anlässlich einer Kontrolle der Bauarbeiter - Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) am um Uhr beim Bauvorhaben WA Y Adresse 3 V an der Adresse 3 in Y hat der Baustellenerheber der BUAK sechs Arbeitnehmer der AA GmbH bei Eisenverlegungsarbeiten angetroffen - und zwar die Herren DD, EE, FF, GG, JJ und KK. Als Geschäftsführer der AA GmbH mit Sitz in Z, Adresse 1, die Arbeitgeberin der genannten sechs Arbeitnehmer ist, und damit als die zur Vertretung nach außen berufene Person dieser

2 - 2 - Gesellschaft haben Sie nach Maßgabe den einen integrierenden Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildenden Anzeige der BUAK vom zu Geschäftszahl **** eine Unterentlohnung der sechs genannten Arbeitnehmer von jeweils 22,66 % zu verantworten. Als angelernte Arbeiter wären die sechs Arbeitnehmer nach Maßgabe des Kollektivvertrages für Baugewerbe und Bauindustrie 2017 mit einem Bruttostundenlohn von Euro 14,61 zu entlohnen gewesen, tatsächlich wurde aber nur ein Bruttostundenlohn von Euro 11,30 ausbezahlt. Sie haben daher eine Verwaltungsübertretung zu verantworten gemäß 29 Abs. 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz - LSD-BG, BGBl, I 44/2016, in der geltenden Fassung, in Verbindung mit 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von Euro falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe Gemäß Ersatzfreiheitsstrafe von von ,-- 34 Stunden 29 Abs. 1 LSD-BG Ferner sind gemäß 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 1.200,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher ,-- Im Straferkenntnis wurde ausgesprochen, dass die AA GmbH gemäß 9 Abs 7 VStG für die gegen CC verhängte Geldstrafen, sonstigen in Geld bemessene Unrechtsfolgen und für die Verfahrenskosten zu ungeteilter Hand haftet. Das Straferkenntnis wurde der AA GmbH nach dem zugestellt. Am ging nachstehende Beschwerde der AA GmbH ein. In dieser Beschwerde wird darauf Bezug genommen, dass man die Lohnabrechnungen berichtigt, die Sozialversicherungsbeiträge und den Stundenlohn in Höhe von Euro 14,61 pro Stunde geändert und bezahlt habe, wobei darauf verwiesen wurde, dass man die entsprechenden Unterlagen der Bezirkshauptmannschaft Y am übermittelt habe. Die Beschwerde wurde der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse am zur Stellungnahme übermittelt und ging am von dieser folgende Stellungnahme ein: Sehr geehrter Herr Dr. Dollenz,

3 - 3 - die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) bezieht sich auf Ihr Schreiben vom , eingelangt bei der BUAK am , im oben angeführten Verwaltungsstrafverfahren und führt dazu folgendes aus: Zum Vorbringen des Beschuldigten, man habe im Internet nach einem gültigen Tarifvertrag gesucht, nicht wissend, dass dieser Kollektivvertrag heiße, liegt aus Sicht der BUAK kein bloß geringes Verschulden vor. Vielmehr besteht für den ausländischen Arbeitgeber, der Arbeitskräfte in Österreich beschäftigen möchte, genauso wie für einen Inländer die Verpflichtung, sich mit den damit in Verbindung stehenden gesetzlichen Vorschriften vertraut zu machen. Nach ständiger Rspr des VwGH stellt guter Glaube den angeführten Schuldausschließungsgrund dann nicht her, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen (vgl VwGH , 86/04/0133). Da sich der Beschuldigte mit den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen offenbar zumindest ungenügend auseinandergesetzt hat und keine entsprechenden Erkundigungen bei zuständigen österreichischen Behörden eingeholt hat, liegt kein bloß geringes Verschulden vor. Von geringem Verschulden ist nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. z.b. das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 2009, ZI. 2008/09/0015). Im Ergebnis obliegt es dem Gericht, die durch den Beschuldigten nachgewiesene Nachzahlung der Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und gebührenden Entgelt sowie die bisherige Unbescholtenheit, im Strafausmaß zu berücksichtigen. Aus dem vorgelegten Akt lässt sich Nachstehendes entnehmen: Am um Uhr wurde von einem Mitarbeiter der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse und zwar Herrn LL, eine Kontrolle auf dem Bauvorhaben WA Y Adresse 3 V an der Adresse 3 in Y durchgeführt. Die MM GmbH beauftragte für das Gewerk Baumeisterarbeiten die NN Tirol. Diese beauftragte für das Gewerk Eisenverlegung als Subunternehmen die OO GmbH, die wiederum ihrerseits einen Nachunternehmervertrag mit der PP GmbH, Eisenverlegung abgeschlossen hat. Von dieser wiederum wurde ein Nachunternehmervertrag mit der AA abgeschlossen. Der Mitarbeiter der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse traf auf der Baustelle sechs Arbeitnehmer der AA GmbH an. Es handelte sich dabei um Herrn DD, geboren am **.**.****; EE, geboren am **.**.****; FF, geboren am **.**.****; GG, geboren am **.**.****; JJ, geboren am **.**.**** und KK, geboren am **.**.****. Die erste Person war als Eisenflechter tätig, die anderen als Eisenbieger. Hinsichtlich ihrer Entlohnung wurde angegeben, dass sie brutto Euro 11,30 verdienen würden bei einer Arbeitszeit von 40 Stunden.

4 - 4 - Die Angaben der Beschäftigten konnten anhand der Lohnzettel betreffend von vier Arbeitnehmern verifiziert werden, woraus sich ergibt, dass eine Unterentlohung vorliegt. Die angetroffenen Arbeitnehmer sind nämlich als angelernte Arbeitnehmer einzustufen, denen nach dem Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie 2017 ein Bruttostundenlohn von Euro 13,22 zusteht plus aliquoten Anteil von Sonderzahlungen (Weihnachtsgeld) sodass sich ein Bruttostundenlohn von Euro 14,61 ergibt. Von der Bauarbeiter-Urlaubs und Abfertigungskasse wurde pro beschäftigten Arbeitnehmer die Verhängung einer Geldstrafe von Euro 3.000,00 beantragt. Von der Beschwerdeführerin der AA GmbH wird nicht bestritten, dass von ihr den in Österreich tätigen Arbeitnehmern nicht der geltende Mindestlohn von Euro 14,61 pro Stunde bezahlt wurde. Jedoch wurde vorgebracht, dass keine grobe Fahrlässigkeit vorliegt. Man habe vielmehr nach einem gültigen Tarifvertrag im Internet gesucht ohne zu wissen, dass dieser in Österreich Kollektivvertrag heißt. Infolge der Kontrolle habe man die Lohnabrechnung und den Stundenlohn auf eine Höhe von Euro 14,61 pro Stunde berichtigt, diesen den Arbeitnehmern ausgezahlt und die Sozialversicherungsbeiträge geändert. Diesbezüglich liegen Kopien über die Abrechnung vor. Im Gegenstandsfall kann von einem geringen Verschulden nicht ausgegangen werden, da man von der AA GmbH und dessen handelsrechtlichen Geschäftsführer nach dem die Internetrecherche kein Ergebnis brachte, sich nicht bei der zuständigen österreichischen Behörde zu erkundigte oder zumindest bei der Wirtschaftskammer Österreich nachfragte. Man hat offensichtlich darauf vertraut, dass die Lohn- und Gehaltslage in Deutschland gleich ist wie in Österreich. Der von der Bezirkshauptmannschaft Y erhobene Schuldvorwurf ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Im Gegensatz zur Bezirkshauptmannschaft Y ist das Landesverwaltungsgericht Tirol der Auffassung, dass 20 VStG angewendet werden kann. Aus dem vorgelegten Akt ergibt sich nicht, dass der handelsrechtliche Geschäftsführer strafvorgemerkt ist, sodass von Unbescholtenheit auszugehen ist. Im 19 VStG wird auf die Bestimmung der 32 bis 35 StGB verwiesen. Zufolge 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungsund die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkung der Strafe und anderer zu erwartenden Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen.

5 - 5 - Ein Milderungsgrund im Sinn des 34 Abs 1 Z 7 StGB ist, wenn die Tat nur aus Unbesonnenheit begangen wurde, nach Z 14, wenn der Schaden vom Täter oder von einem Dritten für ihn gutgemacht gemacht worden ist und nach Z 17, er ein reumütiges Geständnis abgelehnt oder durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol war als mildernd zu werten, dass die Tat aus Unbesonnenheit begangen wurde, da in Deutschland die allgemeine Auffassung vertreten wird, dass dort höhere Löhne gezahlt werden als in Österreich. Ferner wurden Unterlagen übermittelt, aus denen sich ergibt, dass den beschäftigten Arbeitnehmern die Löhne ausbezahlt wurden und somit Schadensgutmachung vorliegt, was ebenfalls ein Milderungsgrund darstellt. Außerdem hat man Unterlagen an die BUAK übermittelt und hat man zur Wahrheitsfindung beigetragen, was einen weiteren Milderungsgrund darstellt. Wie im Straferkenntnis unter dem Punkt Rechtliche Erwägungen ausgeführt wurde (vorletzter Absatz) sieht der Strafrahmen des 29 Abs 3 LSD-BG eine Mindeststrafe bei Beschäftigung von mehr als drei Arbeitnehmern von Euro 2.000,00 vor. Nach 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist. In Anbetracht des Vorliegens der Milderungsgründe ist das Landesverwaltungsgericht der Auffassung, dass die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe von Euro ,00 auf Euro 1.000,00 (Ersatzarrest 4 Stunden) pro beschäftigten Arbeitnehmer und somit Euro 6.000,00 (Ersatzarrest 24 Stunden) insgesamt herabgesetzt werden kann. Eine weitere Herabsetzung ist nicht möglich. Von einem geringen Verschulden kann nicht ausgegangen werden. Die angelastete Übertretung ist ein Ungehorsamsdelikt isd 5 Abs 1 zweiter Satz VStG. Nach dieser Gesetzesstelle ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand ein Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Zu 29 Abs 1 LSD-BG ist auszuführen, dass der Strafrahmen die Verhängung von Geldstrafen von Euro 2.000,00 bis Euro ,00 vorsieht. Somit ist 5 Abs 1a VStG nicht anzuwenden. Von Seiten der Beschwerdeführerin konnte nicht glaubhaft gemacht werden, dass seitens des handelsrechtlichen Geschäftsführers der AA GmbH ein Nichtverschulden anzunehmen ist. Es ist von Fahrlässigkeit auszugehen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

6 - 6 - Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage isd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht weder von der Rechtsprechung der Höchstgerichte ab, noch fehlt es an einer solchen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint. Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können. Hinweis: Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl 54b Abs 1 VStG). Landesverwaltungsgericht Tirol Dr. Dollenz (Richter)