Grundelemente des neuen liechtensteinischen Stiftungsrechts. Das Herzstück der Stiftungsbesteuerung Die steuerfreie Substanzauszahlung

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1 01 60 Ausgabe 1/2009 R P.b.b. Verlagspostamt 1010 Wien, Erscheinungsort Wien, ISSN Schriftleitung 16 Beiträge Grundelemente des neuen liechtensteinischen Stiftungsrechts Martin Schauer 34 Das Herzstück der Stiftungsbesteuerung neu : Die steuerfreie Substanzauszahlung Friedrich Fraberger und Michael Petritz 46 Rechtsprechung Auskunftsanspruch gegen Privatstiftung Alexander Hofmann

2 PSR PSR 2009/6 35, 36 PSG; 6 Abs 3, 114 Abs 1 KO OGH , 6 Ob 235/08 i Widerrufsrecht; Verwertung durch Masseverwalter Ü Konkurszugehörigkeit von Stifterrechten Ü Ein dem Stifter vorbehaltenes Widerrufsrecht ist nicht als höchstpersönliches Recht, sondern als eine vermögensrechtliche Angelegenheit anzusehen, wobei der Widerrufsvorbehalt einen Vermögenswert darstellt. Ü Hat die Ausübung des Widerrufsrechts unmittelbare Auswirkungen auf die Sollmasse des Konkurses, kann der Masseverwalter des Stifters den Widerrufsvorbehalt ausüben; dies ist jedenfalls der Fall, wenn der Stifter in der Stiftungserklärung als derjenige vorgesehen ist, dem im Falle der Auflösung der Privatstiftung deren verbleibendes Vermögen zufallen soll, oder wenn der Stifter Letztbegünstigter aufgrund der Stiftungserklärung bzw gem 36 Abs 4 PSG ist. Ü Die Ausübung des Widerrufsvorbehalts durch den Stifter und ein Antrag nach 35 Abs 2 PSG (richtig wohl Abs 3) führen hinsichtlich der Privatstiftung zu denselben Rechtsfolgen. Daher ist auch das Antragsrecht nach 35 Abs 2 PSG (richtig wohl Abs 3) kein höchstpersönliches Recht, sondern eine vermögensrechtliche Angelegenheit, die (auch) vom Masseverwalter unter denselben Voraussetzungen wie der Widerrufsvorbehalt wahrgenommen werden kann. Ü Dem Masseverwalter des Stifters ist eine Antragstellung nach 35 Abs 4 PSG nur zuzugestehen, wenn der Konkursmasse des Stifters gerade durch die Auflösung der Privatstiftung Zuflüsse entgehen. Der OGH entwickelt seine bisherige Rsp zur Verwertung von Stifterrechten fort und lässt eine Ausübung durch den Masseverwalter zu. Sachverhalt Die zu FN ***** des Handelsgerichts Wien im Firmenbuch eingetragene S Privatstiftung mit Sitz in W wurde mit Stiftungsurkunde vom errichtet. Stifter waren Walter T und die M Anstalt mit Sitz in Vaduz, Liechtenstein, die ihrerseits bei der Errichtung der Privatstiftung von Walter T vertreten wurde. Dieser behielt sich in der Stiftungsurkunde das Recht vor, diese Stiftung jederzeit zu widerrufen; außerdem ist er berechtigt, die Stiftungsurkunde in allen Belangen allein zu ändern. Die Privatstiftung wurde auf unbestimmte Zeit errichtet, für den Fall der Auflösung jedoch festgelegt, dass das Stiftungsvermögen nach den in der Zusatzurkunde angeführten Bestimmungen zu verteilen sei; die Zusatzurkunde erliegt nicht im Akt, ihr Inhalt steht auch nicht fest. Die Privatstiftung ist Alleingesellschafterin der P ges.m.b.h., ebenfalls mit Sitz in W, deren einziger nennenswerter Vermögenswert Liegenschaftsanteile an der EZ ***** Grundbuch ***** sind; diese sind allerdings mit Pfandrechten im Höchstbetrag von insgesamt E , belastet. Geschäftsführer der Gesellschaft ist Walter T. Am beschloss der aus Walter M, Lena E und Ziad Assaad Farhat A bestehende Vorstand der Privatstiftung deren Auflösung mit der Begründung, der Stiftungszweck könne nicht mehr erreicht werden. Die Beteiligung der Privatstiftung an der Gesellschaft sei deren einziger Vermögenswert; der einzige nennenswerte Vermögenswert der Gesellschaft wiederum, nämlich die Liegenschaftsanteile, sei infolge Pfandrechtsbelastung nicht mehr als werthaltig zu bezeichnen, weshalb die Privatstiftung über keinerlei Vermögen mehr verfüge. Nach Abwicklung der Privatstiftung sei mit einem verbleibenden Stiftungsvermögen nicht zu rechnen. Die Auflösung wurde am im Firmenbuch eingetragen. Am trat die Privatstiftung ihre Anteile an der Gesellschaft an die in Irland lebende Anna G gegen einen Abtretungspreis von E 1.000, ab. Mit Beschluss v eröffnete das BG Innere Stadt Wien zu 71 S 8/07 i das Konkursverfahren (Schuldenregulierungsverfahren) über das Vermögen Walter Ts und bestellte Dr. Karl S zum Masseverwalter. Gegen die Privatstiftung sind weder Zivil- noch Exekutionsverfahren anhängig. Im Jahr 2007 stellte der Masseverwalter einen Konkursantrag gegen die Gesellschaft, das Konkurseröffnungsverfahren war im Februar 2008 noch anhängig; bislang ist eine Konkurseröffnung nicht erfolgt. Der Masseverwalter beantragt die Aufhebung des Beschlusses des Stiftungsvorstands über die Auflösung der Privatstiftung. Der Verkehrswert der Liegenschaftsanteile der Gesellschaft betrage rund 1,83 Mio Euro, woraus sich eine Überdeckung von jedenfalls E , ergebe; da die Liegenschaftsanteile nicht überschuldet seien, sei auch die Beteiligung der Privatstiftung an der Gesellschaft entgegen der Auffassung des Stiftungsvorstands werthaltig und ein Auflösungsgrund somit nicht gegeben. Walter M als Abwickler der Privatstiftung hielt dem entgegen, Walter T als Geschäftsführer der Gesellschaft habe deren Schuldenstand mit E ,26 beziffert, sodass die Gesellschaft jedenfalls überschuldet und somit die Beteiligung der Privatstiftung daran wertlos sei. Das ErstG wies den Aufhebungsantrag ab. Der ASt, der der Behauptung Walter Ms betreffend den Schuldenstand der Gesellschaft nicht widersprochen habe, habe nicht nachgewiesen, dass kein Auflösungsgrund vorgelegen sei; die Gesellschaft sei somit überschuldet, womit auch im Einklang stehe, dass der Antragsteller selbst einen Konkursantrag gegen die Gesellschaft gestellt habe. Das RekG wies den Rek des ASt zurück und sprach aus, dass der ordentliche RevRek zulässig sei; es fehle Rsp des OGH zur Frage, ob dem im Konkurs über das Vermögen des Stifters bestellten Masseverwalter eine Antrags- und Rekurslegitimation gem 35 Abs 4 PSG auf Aufhebung eines durch den Stiftungsvorstand gefassten Auflösungsbeschlusses zukommen kann. Das RekG vertrat die Auffassung, zwar stehe dem Stifter gem der zitierten Bestimmung die Möglichkeit zu, die Aufhebung eines Auflösungsbeschlusses des Stiftungsvorstands zu begehren; die Gestaltungsrechte, die sich der Stifter vorbehalten habe, stellten Vermögenswerte dar. Infolge Abtretung der Geschäftsanteile der Privatstiftung an der Gesellschaft an Anna G um einen Abtretungspreis von lediglich E 1.000, komme jedoch eine Ausschüttung an den Stifter bzw den Antragsteller derzeit nicht in Betracht. Im Übrigen könnte der Antragsteller nach Auf- 42 Ü Konkurszugehörigkeit von Stifterrechten PSR [2009] 01

3 hebung des Auflösungsbeschlusses des Stiftungsvorstands seinerseits lediglich wieder nur die Privatstiftung widerrufen, was zu ihrer (neuerlichen) Auflösung führen würde; regelmäßige Ausschüttungen aus der Privatstiftung könne der Masseverwalter, der gem 114 Abs 1 KO das gesamte zur Konkursmasse gehörende Vermögen zu verwerten habe, nicht verlangen. Damit fehle es dem Antragsteller jedoch an jeglicher Beschwer. Aus der Begründung: [Zuständigkeit des Außerstreitgerichts] 1.1. Nach 40 PSG verhandelt und entscheidet über Angelegenheiten, die im PSG dem Gericht zugewiesen sind, dieses im Verfahren außer Streitsachen, sofern es sich nicht um Angelegenheiten handelt, die dem Prozessgericht zugewiesen sind. Zu den im Verfahren außer Streitsachen zu erledigenden Sachen gehört auch ein Antrag auf Aufhebung eines Auflösungsbeschlusses nach 35 Abs 4 PSG (N. Arnold, PSG 2 [2007] 40 Rz 5) Einer Bewertung des Entscheidungsgegenstands durch das RekG bedurfte es nicht, weil dieses nicht über einen rein vermögensrechtlichen Entscheidungsgegenstand zu befinden hatte ( 62 Abs 4 AußStrG); es kommt vielmehr lediglich darauf an, ob eine erhebliche Rechtsfrage isd 62 Abs 1 AußStrG vorliegt (6 Ob 19/ 06 x SZ 2006/70 = ecolex 2006/326 [Reich-Rohrwig]; vgl auch Kodek/Nowotny, Das neue AußStrG und das Verfahren vor dem Firmenbuchgericht, NZ 2004, 257 [276] mwn; G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG [2005] 15 Rz 223). [Bekämpfung eines Auflösungsbeschlusses] 2. Nach 35 Abs 1 Z 4 PSG wird die Privatstiftung aufgelöst, sobald der Stiftungsvorstand einen einstimmigen Auflösungsbeschluss gefasst hat. Hat er dies getan, obwohl ein Auflösungsgrund nicht vorlag, kann nach Abs 4 unter anderem der Stifter bei Gericht die Aufhebung des Beschlusses beantragen. Das Gericht hat dann die inhaltliche Richtigkeit des Auflösungsbeschlusses und damit das Vorliegen einer der in 35 Abs 2 PSG genannten Gründe zu prüfen (6 Ob 19/06 x; Arnold, PSG 2 [2007] 35 Rz 20). Das Antragsrecht nach 35 Abs 4 PSG käme im vorliegenden Fall (unter anderem) an sich Walter T (als Stifter) zu. [Zivilrechtliche Verfügungsmacht des Masseverwalters] 3.1. Der ASt wurde zum Masseverwalter im Konkurs (Schuldenregulierungsverfahren) über das Vermögen Walter Ts bestellt. Dieser verlor damit die zivilrechtliche Verfügungsmacht über die Konkursmasse, die jetzt dem ASt als Masseverwalter zusteht (Mohr, Privatkonkurs 2 [2007] 34), der unter anderem für die Einbringung der Aktiven zu sorgen, Prozesse zu führen, das Konkursvermögen zu verwerten und den Erlös zu verteilen hat (Mohr, aao 22 f). Nach 6 Abs 3 KO können Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche, die das zur Konkursmasse gehörige Vermögen überhaupt nicht betreffen, insbesondere über Ansprüche auf persönliche Leistungen des Gemeinschuldners, auch während des Konkurses gegen den Gemeinschuldner oder von ihm anhängig gemacht und fortgesetzt werden. Dabei handelt es sich entweder um Streitigkeiten, deren Streitgegenstand nicht vermögensrechtlicher Natur ist, oder um vermögensrechtliche Streitigkeiten, die weder einen Aktiv- noch einen Passivbestandteil der (Soll-)Konkursmasse bilden (RIS- Justiz RS ), und zwar unmittelbar auf den Stand der Sollmasse keinen Einfluss nehmen. Unmittelbar ist dabei der Einfluss auch dann, wenn der Streitgegenstand selbst den Sollstand der Masse nicht berührt, mit vermögensrechtlichen, die Masse betreffenden Ansprüchen aber derart eng verknüpft ist, dass sich das (klagsstattgebende) Urteil auf deren Bestand und Höhe rechtsnotwendigerweise auswirkt (Schubert in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze [1999] 6 KO Rz 50; RIS-Justiz RS ). Diese Grundsätze gelten gem 8 a KO sinngemäß auch in Verfahren außer Streitsachen, also auch in Verfahren nach 40 PSG. [Ausübung des Widerrufsvorbehalts durch MV] 3.2. Der Widerruf der Privatstiftung gem 34 PSG durch den Stifter führt gem 35 Abs 1 und 2 PSG zu ihrer Auflösung, gem 36 PSG zu ihrer Abwicklung und gem 37 PSG letztlich zu ihrer Löschung. Ein verbleibendes Stiftungsvermögen fällt nach 36 Abs 3 PSG an den in der Stiftungserklärung dafür Vorgesehenen, an den Letztbegünstigten oder nach 36 Abs 4 PSG an den Stifter als Letztbegünstigten, soferne in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist. Die strsp des OGH sieht dieses dem Stifter vorbehaltene Widerrufsrecht nicht als höchstpersönliches Recht, sondern als eine vermögensrechtliche Angelegenheit (6 Ob 106/03 m SZ 2003/105; RIS-Justiz RS ), wobei der Widerrufsvorbehalt einen Vermögenswert darstellt (3 Ob 16/06 h JBl 2007, 106; 3 Ob 217/05 s SZ 2006/66). Die Ausübung des Widerrufsrechts hat im Fall des Konkurses jedenfalls dann unmittelbare Auswirkungen auf dessen Sollmasse, wenn der Stifter in der Stiftungserklärung als derjenige vorgesehen ist, dem im Falle der Auflösung der Privatstiftung deren verbleibendes Vermögen zufallen soll, oder wenn der Stifter Letztbegünstigter aufgrund der Stiftungserklärung bzw gem 36 Abs 4 PSG ist. Jedenfalls bei einer solchen Konstellation kann der Masseverwalter des Stifters den Widerrufsvorbehalt ausüben. Diese Auffassung entspricht auch jener der hl (Isola/Vollmaier, Der Zugriff des Gläubigers auf das Stiftungsvermögen im Konkurs des Stifters, ZIK 2006/44; Bollenberger, Anmerkung zu OLG Wien 28 R 189/05 b, ZfS 2006, 26; ders, Zugriff auf Stiftungsvermögen durch Gläubiger des Stifters, ecolex 2006, 641; Karollus in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen [2000] 59; Arnold, PSG 2 [2007] 34 Rz 18 a; Csoklich, Zugriff auf Vermögen der Privatstiftung durch Gläubiger der Stifter und Begünstigten, ÖBA 2008, 416; aa Riedmann, Privatstiftung und Schutz der Gläubiger des Stifters [2004] 115). Ü PSR [2009] 01 Ü Konkurszugehörigkeit von Stifterrechten 43

4 PSR [Ausübung des Antragsrechts nach 35 Abs 3 bzw Abs 4 PSG durch MV] 3.3. Nach 35 Abs 2 PSG (richtig wohl Abs 3) kann unter anderem der Stifter die gerichtliche Auflösung der Privatstiftung verlangen, wenn ein Auflösungsbeschluss des Stiftungsvorstands trotz Vorliegens eines Auflösungsgrunds nicht zustandekommt. Da die Ausübung des Widerrufsvorbehalts durch den Stifter und ein Antrag nach 35 Abs 2 PSG (richtig wohl Abs 3) hinsichtlich der Privatstiftung zu denselben Rechtsfolgen führen (Auflösung, Abwicklung sowie Löschung), ist auch das Antragsrecht nach 35 Abs 2 PSG (richtig wohl Abs 3) kein höchstpersönliches Recht, sondern eine vermögensrechtliche Angelegenheit, die (auch) vom Masseverwalter jedenfalls dann wahrgenommen werden kann, wenn der Stifter in der Stiftungserklärung als derjenige vorgesehen ist, dem im Falle der Auflösung der Privatstiftung deren verbleibendes Vermögen zugewiesen werden soll, oder wenn der Stifter Letztbegünstigter aufgrund der Stiftungserklärung bzw gem 36 Abs 4 PSG ist (in diesem Sinn wohl auch Csoklich, ÖBA 2008, 416, nach dessen Auffassung die Stifterrechte vermögenswerte Rechte sind und daher in die Konkursmasse des Stifters fallen) Fasst der Stiftungsvorstand einen Auflösungsbeschluss, obwohl ein Auflösungsgrund nicht vorliegt, und stellt der Stifter einen Antrag auf dessen Aufhebung gem 35 Abs 4 PSG, bleibt die Privatstiftung infolge antragstattgebender Entscheidung des Außerstreitgerichts bestehen, die Rechtsfolgen des 36 Abs 3 und 4 PSG treten nicht ein und dem Stifter fällt verbleibendes Stiftungsvermögen nicht zu. Der OGH hat die Pfändbarkeit der Stifterrechte damit begründet, durch den Widerruf [falle dem Stifter] der Liquidationserlös zumindest teilweise zu, sodass er mit der Ausübung des Widerrufsrechts im Ergebnis einen Vermögenszufluss an sich selbst bewirken könne (3 Ob 16/06 h; 3 Ob 217/05 s). Gerade dieser Vermögenszufluss wird allerdings durch eine erfolgreiche Antragstellung nach 35 Abs 4 PSG verhindert, sodass dem Masseverwalter des Stifters, der ja gem 114 Abs 1 KO primär wenn auch nicht uneingeschränkt (vgl dazu etwa Riel in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze [2004] 114 KO Rz 2 mwn; Lovrek in Bartsch/Pollak/ Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht [2006] 114 KO Rz 2) für die Verwertung der Konkursmasse zu sorgen hat, eine derartige Antragstellung grundsätzlich nicht zuzugestehen ist; sie nimmt ja unmittelbar auf den Stand der Sollmasse keinen Einfluss (3.1.) Etwas anderes hätte zwar zu gelten, wenn der Masseverwalter dartut, dass der Konkursmasse des Stifters gerade durch die Auflösung der Privatstiftung Zuflüsse entgehen, etwa weil der Stifter Begünstigter isd 5 PSG ist (zur Möglichkeit, dass der Stifter Begünstigter sein kann, vgl Arnold, PSG 2 [2007] 3 Rz 57 mwn; zum Verbot der Selbstzweckstiftung vgl allerdings ebenfalls Arnold, aao 1 Rz 13 ff mwn), Letztbegünstigter gem 36 Abs 3 oder 4 PSG jedoch jemand anderer. Oder dass die Stiftungserklärung weder einen Letztbegünstigten bestimmt noch sonst eine Regelung getroffen hat, weshalb die Auflösung der Privatstiftung aus den Gründen des 35 Abs 2 Z 2 4 PSG zum Heimfallsrecht der Republik Österreich ( 35 Abs 3 PSG [richtig wohl 36 Abs 3 PSG]), ihre Auflösung infolge Widerrufs gem 35 Abs 2 Z 1 PSG jedoch zu einem Zufallen des verbleibenden Vermögens an die Konkursmasse ( 35 Abs 4 PSG [richtig wohl 36 Abs 4 PSG]) führen würde. Im vorliegenden Verfahren hat der ASt aber weder behauptet, dass die Konkursmasse aus der Privatstiftung Zuwendungen erhalten hätte bzw würde, oder dass ihr sonstige Vorteile aus der Privatstiftung zugekommen wären bzw zukommen würden (zur Definition des Begünstigten vgl etwa Cerha/Eiselsberg/Kirschner/Knirsch, Privatstiftungsgesetz, ecolex Spezial [1993] 26; Briem in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen [2000] 82; Arnold, aao 5 Rz 2), noch dass die vom Stiftungsvorstand beschlossene Auflösung der Privatstiftung zum Heimfallsrecht der Republik Österreich führen würde. Im Übrigen weist der ASt in seinem RevRek selbst darauf hin, dass die Gläubigerbank Walter Ts zu 71 E 2962/06 h des BG Innere Stadt Wien dessen Gesamtrechte an der Privatstiftung gepfändet habe; damit könnte der ASt aber das vorbehaltene Widerrufsrecht Walter Ts ohnehin nicht ausüben ( 331 ff EO). 4. Der Antrag des Masseverwalters des Stifters Walter T auf Aufhebung des Auflösungsbeschlusses des Stiftungsvorstands war somit unzulässig; er wäre als solcher zurückzuweisen gewesen. Dadurch, dass das RekG den Rek des ASt mangels Beschwer zurückgewiesen hat, kann dieser sich nicht als beschwert erachten. Auch sein RevRek war daher zurückzuweisen. [...] Ü Anmerkung: Ausübung von Stifterrechten durch den Masseverwalter Abermals hatte sich der OGH mit der Frage auseinanderzusetzen, inwiefern Gestaltungsrechte des Stifters durch stiftungsfremde Dritte, im konkreten Fall durch den Masseverwalter des in Konkurs gegangenen Stifters, ausgeübt werden können, und folgte damit im Wesentlichen der bisherigen Judikatur zur Exequierbarkeit von Stifterrechten (OGH , 3 Ob 217/05 s und 3 Ob 16/06 h ZfS 2006, 109 [Torggler]). Konkret hatte das Höchstgericht zu entscheiden, ob dem im Konkurs über das Vermögen des Stifters bestellten Masseverwalter eine Antrags- und Rekurslegitimation gem 35 Abs 4 PSG auf Aufhebung eines durch den Stiftungsvorstand gefassten Auflösungsbeschlusses zukommt. Zutreffend erkannte das Höchstgericht, dass auch der Masseverwalter berechtigt ist, anstelle des gemeinschuldnerischen Stifters, dessen Gestaltungsrechte zugunsten der Konkursmasse auszuüben und folgte damit den bisherigen Stimmen in der Lit (vgl Arnold, PSG 2 34 Rz 18 a mwn). 44 Ü Konkurszugehörigkeit von Stifterrechten PSR [2009] 01

5 Ü Neu idz war die Feststellung des Höchstgerichts, dass auch das dem Stifter gem 35 Abs 3 PSG zustehende Antragsrecht auf Auflösung der Privatstiftung (der OGH spricht versehentlich von 35 Abs 2 PSG) als vermögensrechtliche Angelegenheit zu werten ist, welche folglich in die Konkursmasse falle und damit ebenfalls einer Ausübung durch den Masseverwalter zugänglich ist. Einschränkung der Verfügungsmacht des Masseverwalters Dass der Masseverwalter im gegenständlichen Fall dennoch mit seinem Vorhaben scheiterte, ist letztlich auf die gem 6 Abs 3 KO beschränkte zivilrechtliche Verfügungsmacht des Masseverwalters zurückzuführen. So stellt auch das Höchstgericht klar, dass eine Ausübung des Widerrufsrechts durch den Masseverwalter des Stifters nur dann in Betracht zu ziehen ist, wenn dadurch unmittelbar ein Vermögensfluss an den Stifter selbst bewirkt wird ( 6 Abs 3 KO). Konkret ist dies der Fall, wenn der Stifter in der Stiftungserklärung als derjenige vorgesehen ist, dem im Falle der Auflösung der Stiftung deren verbleibendes Vermögen zufallen soll oder der Stifter aufgrund der Stiftungserklärung bzw gem 36 Abs 4 PSG Letztbegünstigter ist. Gleiches gilt sinngemäß auch für die Ausübung des Antragsrechts nach 35 Abs 3 PSG. Keine Antrags- und Rekurslegitimation gem 35 Abs 4 PSG Dass im entgegengesetzten Fall (Antragstellung nach 35 Abs 4 PSG) die Ausübung durch den Masseverwalter dann aber zu verneinen war, liegt auf der Hand. Vollkommen zu Recht stellt der OGH daher klar, dass diesfalls dem Masseverwalter des Stifters ein derartiges Antragsrecht grundsätzlich nicht zusteht. Begründet wird dies damit, dass infolge erfolgreicher Antragstellung nach 35 Abs 4 PSG die Rechtsfolgen des 36 Abs 3 und 4 PSG gerade nicht eintreten. Vielmehr bleibt die Privatstiftung in diesem Fall bestehen und wird insofern eine unmittelbare Vermögensauskehr an den Stifter verhindert. Da eine derartige Antragstellung somit keinen unmittelbaren Einfluss auf den Stand der Sollmasse nimmt und insoweit eine unmittelbare Verwertungsmöglichkeit nicht gegeben ist, war der Antrag des Masseverwalters daher berechtigterweise zurückzuweisen. Anders zu beurteilen wäre der Fall gewesen, wenn der Masseverwalter dargelegt hätte, dass der Konkursmasse des Stifters gerade durch die Auflösung der Privatstiftung Zuflüsse entgehen, etwa weil der Stifter Begünstigter isd 5 PSG ist, Letztbegünstigter gem 36 Abs 3 und 4 PSG jedoch jemand anderer ist; sowie für den Fall, dass sich in der Stiftungserklärung weder ein Letztbegünstigter noch sonst eine Regelung diesbezüglich findet und infolgedessen die Auflösung der Privatstiftung aus den Gründen des 35 Abs 2 Z 2 bis 4 PSG zum Heimfallsrecht der Republik führt ( 36 Abs 3 PSG), eine Auflösung infolge Widerrufs gem 35 Abs 2 Z 1 PSG jedoch ein Zufallen verbleibenden Vermögens an die Konkursmasse ( 36 Abs 4 PSG) bewirken würde. Schlussfolgerung Im konkreten Fall scheiterte die Ausübung des Antragsrechts nach 35 Abs 4 PSG daher nicht an stiftungsrechtlichen, sondern an insolvenzrechtlichen Vorgaben, in concreto an 6 Abs 3 KO. Ob der Konkursmasse gerade aufgrund erfolgreicher Antragstellung nach 35 Abs 4 PSG aus der Privatstiftung Zuwendungen oder sonstige Vorteile zugekommen wären oder zukommen würden bzw die vom Stiftungsvorstand beschlossene Auflösung der Privatstiftung zum Heimfallsrecht der Republik führen würde, hat der Masseverwalter nämlich gerade nicht behauptet, sodass seinem Antrag auf Aufhebung des Auflösungsbeschlusses des Stiftungsvorstands insoweit der Erfolg zu versagen war. Stellungnahme und Analyse Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass auch der Masseverwalter eines im Konkurs befindlichen Stifters berechtigt ist, das dem Stifter vorbehaltene Widerrufsrecht sowie damit in Zusammenhang stehende weitere gesetzliche Rechte selbst auszuüben, und ist in der vorliegenden Entscheidung eine konsequente und sachgerechte Fortführung der Rsp zur Exequierbarkeit von Stifterrechten zu erblicken. Kritisch zu hinterfragen ist jedoch die dogmatische Begründung des Höchstgerichts, was die Pfändbarkeit und Masseunterworfenheit von Stifterrechten anbelangt. Soweit das Höchstgericht nämlich ausführt, dass nach strsp in einem dem Stifter vorbehaltenen Widerrufsrecht kein höchstpersönliches Recht, sondern eine vermögensrechtliche Angelegenheit zu sehen ist und der Widerrufsvorbehalt sohin einen Vermögenswert darstellt, ist dem in dieser Form nicht zu folgen. Nach bisherigem Stand der Judikatur unterliegen lediglich die Gesamtrechte des Stifters der Exekution gem 331 ff EO. Insoweit stellen daher sowohl das Widerrufsrecht des Stifters als auch das Recht auf Antragstellung nach 35 Abs 3 und 4 PSG keinen selbständigen Vermögenswert dar. Gegenstand der Exekution können vielmehr nur die Gesamtrechte des Stifters als Widerrufsberechtigter und Letztbegünstigter (und/oder Änderungsberechtigter und Begünstigter) sein (vgl Arnold, Exekutiver Zugriff auf Stifterrechte, in Eiselsberg [Hrsg], Jahrbuch Stiftungsrecht 2007, 231 [236 ff]; ders, Anm zu OGH , 6 Ob 235/08 i, GesRZ 2009, 237 [239]). Ebenfalls unrichtig ist die unter Verweis auf die E des OGH vom , 6 Ob 106/03 m, durch das Höchstgericht vertretene Ansicht, dass Gestaltungsrechte des Stifters keine höchstpersönlichen Rechte darstellen. Zutreffend hat bereits Arnold festgestellt, dass der zur Entscheidung des OGH in 6 Ob 106/03 m im RIS wiedergegebene RS in dieser Allgemeinheit der vorhin genannten Entscheidung nicht zu entnehmen ist (vgl Arnold, Ausübung der Gestaltungsrechte eines Stifters durch seinen Sachwalter, GeS 2003, 479 [481]; ders, PSG 2 3 Rz 43; ders, in Eiselsberg [Hrsg], Jahrbuch Stiftungsrecht 2007, 231 [233 FN 14]; ders zu- PSR [2009] 01 Ü Konkurszugehörigkeit von Stifterrechten 45

6 PSR Ü letzt GesRZ 2009, 237 [239]). Betrachtet man den Volltext der Entscheidung näher, besagt dieser lediglich, dass der Gesetzgeber kein höchstpersönliches Recht normieren wollte, das vom gesetzlichen Vertreter des Stifters nicht ausgeübt werden dürfte sowie an anderer Stelle, dass es sich beim Widerrufsrecht nicht um ein höchstpersönliches, der gesetzlichen Vertretung entzogenes Persönlichkeitsrecht handelt. Der RIS-Leitsatz RS ist insoweit undeutlich und kann zu Missverständnissen führen. Folglich sind Gestaltungsrechte gem 3 Abs 3 PSG in dem Sinne als höchstpersönlich anzusehen, als sie nicht übertragbar sind. Vertretungsfeindlich sind sie hingegen nicht. Der Masseverwalter ist daher für den Fall, dass mit dem Gestaltungsrecht ein Vermögenswert dieser muss unmittelbare Auswirkungen auf den Stand der Sollmasse haben verbunden ist, berechtigt, das dem Stifter zustehende Gestaltungsrecht sowie weitere damit verbundene gesetzliche Recht, gegenüber der Privatstiftung in dessen Vertretung auszuüben. Ausübung des Änderungsrechts durch den Masseverwalter Weiterhin offen blieb die Frage, ob dem Masseverwalter auch ein Recht auf Änderung der Stiftungsurkunde dahingehend zugebilligt werden kann, den Stifter als Begünstigten in der Stiftungsurkunde einzusetzen, um dadurch der Konkursmasse regelmäßige Ausschüttungen zu sichern. Der OGH hat dies im vorliegenden Fall nicht näher erörtert. Das OLG Wien als Vorinstanz hat dies unter Hinweis auf 114 Abs 1 KO dieser sieht die Pflicht des Masseverwalters vor, das gesamte zur Konkursmasse zählende Vermögen des Gemeinschuldners zu verwerten explizit verneint (OLG Wien , 28 R 71/08 d NZ 2009, Ps 22). ME sprechen jedoch gute Gründe dafür, auch in diesem Fall eine Ausübung durch den Masseverwalter zu bejahen. Betrachtet man den normativen Inhalt des 114 Abs 1 Satz 1 KO, ergibt sich primär zwar die Pflicht des Masseverwalters, das zur Konkursmasse gehörige Vermögen zu verwerten, jedoch ist daraus kein unbedingter Verwertungs- bzw Liquidierungsauftrag abzuleiten. Der OGH hat dies izm der Ausübung des Antragsrechts nach 35 Abs 4 PSG bereits zutreffend klargestellt (mit Verweis auf Riel in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze [2004] 114 KO Rz 2 mwn; Lovrek in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht [2006] 114 KO Rz 2). Doch selbst für den Fall, dass von einem unbedingten Liquidierungsauftrag auszugehen wäre, ist nicht ersichtlich, warum dem die Ausübung eines umfassenden Änderungsrechts durch den Masseverwalter entgegenstehen sollte. Nicht zuletzt hat auch der OGH in seiner Entscheidung zur Exequierbarkeit von Stifterrechten (siehe OGH , 3 Ob 217/05 s und 3 Ob 16/06 h ZfS 2006, 109 [Torggler]) angemerkt, dass eine Änderung der Stiftungserklärung dahin, den Stifter erstmals oder in größerem Umfang zu begünstigen bzw ihm sonst Vermögen zu übertragen, dazu geeignet ist, die Voraussetzung für die Begründung verwertbarer Vermögensrechte des Stifters zu schaffen. Geht man wie das Höchstgericht weiter davon aus, dass bei einem umfassenden, nicht eingeschränkten Änderungsrecht grundsätzlich jede Änderung zulässig ist (siehe auch OGH , 6 Ob 61/04 w GeS 2004, 391 = GesRZ 2004, 392), gewährt ein solches umfassendes Änderungsrecht dem Stifter bzw Gläubiger jedoch einen weitergehenden Gestaltungsspielraum als das bloße Widerrufsrecht (nach Ansicht des OGH umfasst die Änderungsbefugnis des Stifters auch Änderungen des Stiftungszwecks, der Begünstigten und Letztbegünstigten sowie die Höhe und Fälligkeit von Zuwendungen), womit gleichfalls eine umfassende Auskehrung des Vermögens veranlasst werden kann (vgl auch Csoklich, Zugriff auf Vermögen der Privatstiftung durch Gläubiger der Stifter und Begünstigten, ÖBA 2008, 416 [426]). Ist somit für den Fall der Exekution die Ausübung des Änderungsrechts durch den Gläubiger des Stifters zu bejahen, muss Gleiches auch für die Ausübung des Änderungsrechts durch den Masseverwalters gelten. Warum dem gerade 114 Abs 1 KO entgegenstehen sollte, ist nicht verständlich, zumal eine Unterscheidung zwischen Einzel- und Generalexekution nur das Verhältnis zwischen den Gläubigern eines Schuldners untereinander betrifft und in Bezug auf Verwaltung und Verwertung des zu exekutierenden Vermögens die Interessenlage hingegen völlig gleich ist. Es liegt daher an der Rechtsprechung, diesbezüglich Klarheit zu schaffen. Alexander R. P. Babinek 46 PSR [2009] 01