SONDERBEILAGE HONORARÄRZTE IM KRANKENHAUS. Aktuelles aus Recht und Praxis

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1 Aktuelles aus Recht und Praxis Dr. Christopher Büll Rechtsanwalt Fachanwalt für Medizinrecht Prof. Dr. Udo Schmitz Rechtsanwalt Fachanwalt für Medizinrecht Zur Zulässigkeit der Erbringung und Abrechnung von wahlärztlichen Leistungen durch Honorarärzte im Krankenhaus 1. Honorarärzte im Krankenhaus Seit dem sieht das Krankenhausentgeltgesetz (KHEntG) ausdrücklich die seit langem bereits praktizierte Leistungserbringung von allgemeinen Krankenhausleistungen auch durch niedergelassene (Honorar-)Ärzte, d. h. durch nicht im Krankenhaus fest angestellte Ärzte vor. So heißt es in 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntG: Krankenhausleistungen nach 1 Abs. 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei, Heilund Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung; sie umfassen allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen. Weiter heißt es in 2 Abs. 3 KHEntG: Bei der Erbringung von allgemeinen Krankenhausleistungen durch nicht im Krankenhaus fest angestellte Ärztinnen und Ärzte hat das Krankenhaus sicherzustellen, dass diese für ihre Tätigkeit im Krankenhaus die gleichen Anforderungen erfüllen, wie Sie auch für fest im Krankenhaus angestellte Ärztinnen und Ärzte gelten. Die zuvor jahrelang kontrovers diskutierte Frage, ob ein externer (Honorar-)Arzt nicht nur Nebenleistungen, sondern auch die Kernleistungen des Krankenhauses (z. B. Operationen) erbringen darf, ist mit dieser Neuregelung des Gesetzes nun zugunsten der Beteiligten beantwortet. 2. Honorarärzte keine Wahlärzte a. Urteil des BGH vom Mit Urteil vom (Az.: III ZR 85/14) hat der BGH zwischenzeitlich aber festgestellt, dass Honorarärzte keine Wahlärzte sein können. Dabei stützt sich der BGH vor allem auf 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntG. Darin heißt es: Eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen erstreckt sich auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten Angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären und teilstationären sowie einer vor- und nachstationären Behandlung ( 115a SGB V) berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztliche geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses; darauf ist in der Vereinbarung hinzuweisen. Niedergelassene Ärzte, die freiberuflich aufgrund eines Honorararztvertrages im Krankenhaus tätig werden, sind weder Beamte noch Angestellte des Krankenhauses. Der Honorararzt kann aus diesem Grund seine Leistungen nicht als sogenannter interner Wahlarzt gegenüber dem Patienten des Krankenhauses abrechnen. Darüber hinaus erbringt der Honorararzt typischerweise seine ärztliche Leistung auch nicht als sogenannter externer Wahlarzt auf Veranlassung eines angestellten oder beamteten Krankenhausarztes mit eigener Liquidationsberechtigung. Der Honorararzt wird vielmehr meistens von vornherein in die Behandlung des Patienten (meist sogar der eigene) eingeplant. Mangels Anstellungsverhältnis und mangels der entsprechenden Liquidationsbefugnis sowie mangels der im Einzelfall individuell veranlassten Beauftragung können Honorarärzte deshalb grundsätzlich keine Wahlärzte im Sinne des KHEntG sein. Der Patient schließt eine Wahlarztvereinbarung im Vertrauen auf die besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Krankenhaus-Arztes ab, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Bezahlung einer gesonderten Vergütung sichern will ( Chefarztbehandlung ). Dem Patienten geht es also darum, sich über den Facharztstandard hinaus,

2 der bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen ohnehin geschuldet wird, die Leistung hochqualifizierter Spezialisten hinzuzukaufen. Diese, ein zusätzliches Entgelt erst rechtfertigende herausgehobene ärztliche Qualifikation, kann nach der Ansicht des BGH nicht bei jedem Honorararzt von vornherein automatisch angenommen werden. 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntG legt den Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte abschließend fest. Nach Auffassung des BGH handelt es sich dabei um eine dem Schutz des Privatpatienten dienende zwingende preisrechtliche Norm. Hiervon darf auch nicht durch eine unmittelbar zwischen dem behandelnden, nicht angestellten und nicht liquidationsberechtigten Honorararzt und dem Patienten zustande gekommenen Vergütungsabrede abgewichen werden. Eine solche individuelle Vergütungsabrede ist nach der Auffassung des BGH nichtig ( 134 BGB). Deshalb ist es auch nicht zulässig, dass ein Honorararzt mit einem Patienten eine Vereinbarung schließt, dass sämtliche von ihm erbrachten ärztlichen Leistungen in Form von privatärztlichen Leistungen erbracht und dementsprechend abgerechnet werden. b. Beschluss des BVerfG v Zwischenzeitlich hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) anlässlich der gegen die BGH-Entscheidung eingelegten Verfassungsbeschwerde in einem Beschluss vom zwar klargestellt, dass das Urteil des BGH nicht als generelles Verbot einer Liquidation von Wahlleistungen gewertet werden darf, die das Krankenhaus durch externe Honorarärzte erbracht hat. Der BGH habe lediglich entschieden, dass der Honorararzt nicht in die Gruppe von Ärzten fällt, die zwar nicht in der Wahlleistungsvereinbarung genannt werden, auf die sich die Vereinbarung aber nach 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG erstreckt, und dass die Abrechnung wahlärztlicher Leistungen nicht in Umgehung des 17 KHEntgG durch privatärztlichen Vertrag zwischen Honorararzt und Patienten vereinbart werden kann. Eine Aussage über die Zulässigkeit einer ausdrücklichen Bestimmung eines Honorararztes als Wahlarzt werde hierdurch nicht getroffen. Auch 17 Abs. 1 KHEntgG war nicht Gegenstand der BGH-Entschdeidung. Gemäß 17 Abs. 1 KHEntgG können andere als die allgemeinen Krankenhausleistungen als Wahlleistungen gesondert berechnet werden, wenn die allgemeinen Krankenhausleistungen durch die Wahlleistungen nicht beeinträchtigt werden und die besondere Berechnung mit dem Krankenhaus vereinbart ist. Aus dem Wortlaut geht zunächst einmal ein entsprechendes Wahlrecht des Krankenhauses hervor. Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kann daher durchaus schlussgefolgert werden, dass ein Krankenhausträger berechtigt sein kann, Wahlleistungen, zu dem auch natürlich auch wahlärztliche Leistungen zählen, dem jeweiligen Patienten gesondert in Rechnung zu stellen. Ob es sich dabei um einen klassischen Wahlarzt oder einen niedergelassenen Honorararzt bzw. einen solchen im Anstellungsverhältnis handelt, dürfte wohl dahingestellt bleiben, weil eine derartig weitere Voraussetzung vom Wortlaut des 17 Abs. 1 KHEntgG nicht gefordert wird. Insoweit könnte die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nahelegen, dass ein Krankenhaus zumindest die Leistungen von Honorarärzten als Wahlleistungen abrechnen kann, wenn der externe Honorararzt ausdrücklich als Wahlarzt in der Wahlleistungsvereinbarung benannt ist. Gleiches solle dann auch für die eigene Liquidationsbefugnis des Honorararztes gegenüber dem Patienten gelten. Nach mittlerweile überwiegender Auffassung würde die Entscheidung des BVerfG insoweit aber überinterpretiert, damit sie auf diese Weise als letzte Rettung für das Recht des Honorararztes auf Privatliquidation herangezogen werden kann. Die weitaus eindeutigeren Vorgaben habe der BGH gemacht, indem er den Honararzt per se aus dem Kreis der Wahlärzte gemäß 17 Abs. 3, S. 1 KHEntgG gestrichen hat. 3. Gestaltungsmöglichkeiten Da es häufig üblich war bzw. immer noch üblich ist, dass der Honorararzt seine im Krankenhaus erbrachten Leistungen als Wahlarzt selbst liquidiert, wird verständlicherweise versucht, diese jetzt mittlerweile wohl unzulässige Vorgehensweise durch abweichende tatsächliche und rechtliche Gestaltungen zu vermeiden. Folgende Gestaltungsvarianten sind denkbar: a) Anstellung des Honorararztes und Übertragung des Liquidationsrechts Es besteht die Möglichkeit, dass der Krankenhausträger den Honorararzt zumindest in Teilzeit anstellt. Dann kann dem angestellten Arzt ggf. ein Liquidationsrecht und somit der Status eines Wahlarztes eingeräumt werden. Der niedergelassene liquidationsberechtigte Wahlarzt muss dann aber die folgenden Punkte berücksichtigen, will man nicht von einer nur

3 scheinbaren und damit rechtsmissbräuchlich erteilten Liquidationsberechtigung ausgehen: a. Er muss jeden (seiner) Patienten vor Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung darüber aufklären, dass die OP auch von jedem angestellten Arzt der Klinik als Regelleistung und damit ohne besondere zusätzliche Vergütung übernommen werden kann. b. Er muss in seiner Leistung nicht nur den Facharztstandard bieten, sondern in seinem Teilgebiet mindestens genauso qualifiziert sein wie der liquidationsberechtigte Chefarzt. Alternativ müssen die von ihm erbrachten Leistungen von den durch den Chefarzt erbrachten Leistungen inhaltlich abgrenzbar sein, demnach also eine klar erkennbare fachliche Trennung zwischen den Liquidationsrechten der beiden Ärzte erkennbar sein. c. Er muss in Kauf nehmen, dass sich einige (seiner) Patienten ggf. für die wahlärztliche Behandlung beim ebenso liquidationsberechtigen Chefarzt der Abteilung und damit gegen ihn entscheiden werden. d. Er muss im Gegenzug auch bereit sein, nicht nur eigene, sondern auch fremde Patienten zu behandeln, die eine wahlärztliche Behandlung durch ihn wünschen, obwohl sie ihn aus einer etwaigen ambulanten Vorbehandlung überhaupt nicht kennen. Wenn all dies im Klinikalltag Beachtung findet, spricht derzeit nichts dagegen, den externen Arzt in der Klinik anzustellen und ihn mit einer Liquidationsberechtigung zu versehen. b) Honorararzt als ständiger Vertreter des Chefarztes (Wahlarztes) Nicht selten wird der Honorararzt im Rahmen der Wahlleistungserbringung als ständiger Vertreter des liquidationsberechtigten Chefarztes eingesetzt. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der ständige Vertreter nur bei unvorhergesehenen Ausfällen des Wahlarztes zum Einsatz kommen darf. Eine praktische Umsetzung der ständigen Vertretung ist somit nur im Falle der Erkrankung oder des anderweitigen unvorhersehbaren Ausfalls des Wahlarztes möglich. Der Honorararzt darf dann ausschließlich in diesen unvorhergesehenen Ausnahmefällen wahlärztliche Leistungen erbringen, nicht aber gezielt die Vertretung nur bei seinen eigenen Patienten übernehmen. Er muss in diesen Vertretungsfällen auch sämtliche Patienten der Klinik behandeln, die ursprünglich eine Wahlleistungsvereinbarung mit dem Chefarzt abgeschlossen haben. Eine andere praktische Umsetzung der ständigen wahlärztlichen Vertretung ist als unzulässige Scheinabrede und damit als unwirksames Umgehungsgeschäft zu bewerten, das nicht zur Abrechnung wahlärztlicher berechtigt. c) Honorararzt als sog. gewünschter Vertreter des Chefarztes (Wahlarztes) Eine möglicherweise aber zulässige Gestaltungsvariante kann die Figur des sog.,,gewünschten Vertreters sein. Der BGH führt in seinem aktuellen Urteil aus: In der Wahlleistungsvereinbarung vom ist er [der Honorararzt] weder als Wahlarzt noch als gewünschter Stellvertreter des Wahlarztes aufgeführt. Damit greift der BGH einen in der juristischen Literatur als möglich erachteten Begriff des gewünschten Stellvertreters auf. Der BGH verweist ausdrücklich auf einen Artikel von Dr. Albrecht Bender, dem stellvertretenden kaufmännischen Direktor und Chefjustiziar des Universitätsklinikums Erlangen. Dieser schlägt in seinem Aufsatz aus der Zeitschrift Gesundheitsrecht (Ausgabe 8/2013 S. 449 ff.) folgende Gestaltung vor: Die vertragsrechtliche Vertretung des Wahlarztes ist stets abrechnungsunschädlich, sofern eine wirksame Vertretungsvereinbarung zustande kommt. Im Zentrum stehen hier die Vertretung bei unvorhersehbarer Verhinderung und die bei vorhersehbarer Verhinderung des Wahlarztes. Daneben gibt es die Fallgruppe der gewünschten Vertretung, bei der der Privatpatient von sich aus aufgrund einer Empfehlung oder eigener Recherchen die Behandlung durch einen anderen Arzt als den Wahlarzt der Abteilung wünscht. Eine Verhinderung des Wahlarztes liegt hier nicht vor. In größeren Abteilungen kommt es nicht selten vor, dass der Privatpatient die Behandlung durch einen anderen Arzt als den Wahlarzt wünscht. Es ist kein Geheimnis mehr und auch in Patientenkreisen bekannt, dass in solchen Abteilungen subspezialisierte Oberärzte in ihrem Teilbereich über eine größere Erfahrung verfügen als der Chefarzt. Aber nicht nur in diesen Fällen der Subspezialisierung kann einer Vertretervereinbarung, die letztlich im Selbstbestimmungsrecht des Patienten wurzelt, nicht die Wirksamkeit versagt werden. Wünscht der Privatpatient die Behandlung durch den Honorararzt und wird daraufhin die

4 Wahlarztabrede um den gewünschten Vertretungsfall erweitert, wird die durch den Honorararzt erbrachte ärztliche Leistung zur abrechenbaren wahlärztlichen Leistung. Insoweit könnte die Wahlarztabrede z. B. um folgende Formulierung [handschriftlich] ergänzt werden: Ich wünsche ausdrücklich die wahlärztliche Behandlung durch den am Krankenhaus nicht angestellten Honorararzt Dr. X und nicht durch den Wahlarzt der Abteilung Prof. Dr. A. zu den in der Wahlleistungsvereinbarung genannten Bedingungen. Die Honorarabrechnung erfolgt in gleicher Höhe als ob der Wahlarzt Prof. Dr. A. die Privatbehandlung persönlich durchgeführt hätte. Die Vertretervereinbarung ist aber nur wirksam, wenn das Schriftformerfordernis aus 17 Abs. 2 S. 1 Krankenhausentgeltgesetz i. V. m. 126 BGB gewahrt ist. Der vertragsrechtliche Vertreter repräsentiert dann nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen, wie sie in den 164 ff. BGB normiert sind, den Vertretenden insgesamt. Der Honorararzt ist in dieser Konstellation kein Wahlarzt, rechtlich gesehen schlüpft er nur in dessen Haut. Da der vertragsrechtliche Vertreter von dem ständigen ärztlichen Vertreter nach GoÄ strikt zu unterscheiden ist, kommt es bei der gewünschten Vertretung nicht zu einer Einschränkung des Gebührenrahmens auf die Regelspanne nach 5 Abs. 5 GoÄ. Die einzig rechtlich zulässige Möglichkeit der Einbindung von Honorarärzten in die Behandlung von stationären Privatpatienten unter Aufrechterhaltung des Liquidationsrechts ist die der gewünschten Vertretung. Hier tritt der Honorararzt ohne selbst zum Wahlarzt zu werden nach vertragsrechtlichen Grundsätzen an die Stelle des Wahlarztes der Abteilung, sofern die Vertretung zuvor ausdrücklich und wegen 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntG schriftlich vereinbart wurde. Bei dieser möglichen Gestaltung erhält der gewünschte Vertreter (Honorararzt) dann ein Vertreterhonorar von dem Wahlarzt. Die Abrechnung muss durch den Wahlarzt oder das Krankenhaus selbst erfolgen. Eine direkte Abrechnung durch den gewünschten Vertreter ist nicht zulässig, da er nicht liquidationsberechtigter angestellter Krankenhausarzt im Sinne des 17 Abs. 3 KHEntG ist. Der,,gewünschte Vertreter wird allerdings auch nicht ganz zu Unrecht deutlich kritischer betrachtet (so z. B. Tilman Clausen in ZMGR 2014, 414 ff.): Ein solcher gewünschter Stellvertreter kann auch ein Honorararzt sein, wobei der BGH dies offensichtlich aber nicht so verstanden haben will, dass damit die Abrechnung wahlärztlicher Leistungen durch Honorarärzte gewissermaßen durch die Hintertür wieder eingeführt wird, da in der Literatur, auf die sich der BGH bezieht, vor allem solche Fallkonstellationen gemeint sind, in welchen der gewünschte Stellvertreter in einem ausgewählten medizinischen Bereich über eine höhere medizinische Kompetenz als der Wahlarzt selbst verfügt, der Patient somit durch die Entscheidung für den gewünschten Stellvertreter einen Mehrwert gegenüber den allgemeinen Krankenhausleistungen gewinnt. Es handelt sich demnach bei dem gewünschten Stellvertreter eher um Ausnahmefälle und keinesfalls um eine Möglichkeit die Abrechnung wahlärztlicher Leistungen durch Honorarärzte regelhaft über die Vereinbarung von Vertreterleistungen wieder zu etablieren. Es spricht in der Tat viel dafür, dass der,,gewünschte Stellvertreter wirklich nur der eine, besonders subspezialisierte angestellte Arzt einer Krankenhausabteilung oder ein externer, mit dieser Abteilung kooperierende Honorararzt sein kann, der sich nicht wahllos dadurch multiplizieren lässt, dass man es jedem Patienten quasi erlaubt, seinen vor- und nachbehandelnden Orthopäden oder Chirurgen als gewünschten Operateur mit der damit verbundenen Befugnis zur Abrechnung von Wahlleistungen zu bestellen. Das würde implizieren, dass jeder externe Arzt in der Klinikabteilung über eine höhere medizinische Kompetenz als der Wahlarzt selbst verfügt. Denn nur so ließe sich rechtfertigen, dass der Patient über den,,gewünschten Stellvertreter einen Mehrwert gegenüber den allgemeinen Krankenhausleistungen gewinnt, der über die Wahlleistungsvereinbarung gesondert zu vergüten ist. Hier wird der eigentliche Ausnahmefall des,,gewünschten Stellvertreters zum Regelfall was im Hinblick auf den klaren Wortlaut des 17 Abs. 3 S. 1 KHEntG vom Gesetzgeber nicht gewollt sein dürfte. Allerdings ist auch Fakt, dass der BGH in seiner Entscheidung aus Oktober 2014 die Rechtsfigur des gewünschten Stellvertreters nicht in die eine oder die andere Richtung interpretiert und definiert hat, so dass vielleicht zum Glück! hier bis auf weiteres Spekulations- und Interpretationsspielraum bleibt und der Ansicht Dr. Benders wenn auch mit Bauchschmerzen gefolgt werden könnte.

5 d) Fazit und Handlungsoptionen Bei beiden Gestaltungsmöglichkeiten Anstellung mit Liquidationsrecht oder gewünschter Vertreter - besteht die Gefahr, dass diese als Umgehung des Abrechnungsverbotes wahlärztlicher Leistungen durch den Honorararzt oder als unzulässige Ausweitung von Wahlleistungen angesehen werden. Sie verstoßen jedoch zumindest nicht offensichtlich gegen gesetzliche Vorgaben oder geltende Rechtsprechung, sondern werden in der juristischen Literatur ernsthaft diskutiert und als mögliche Gestaltungsformen angesehen. Ob sie tatsächlich einer gerichtlichen Überprüfung Stand halten werden, kann zum jetzigen Zeitpunkt jedoch nicht garantiert werden. Da aber beide Gestaltungsvarianten die Anstellung des externen Arztes mitsamt Einräumung des Liquidationsrechts einerseits und die Erweiterung der Wahlleistungsvereinbarung um den gewünschten Vertreter andererseits auch nach dem Urteil des BGH aus Oktober 2014 mit Rechtunsicherheiten behaftet bleiben, sollte bis zur endgültigen Klärung der Situation die Variante gewählt werden, die derzeit am einfachsten umzusetzen ist und die tatsächliche Situation am Haus auch am deutlichsten abbildet. Das dürfte in vielen Fällen sicherlich die Variante des,,gewünschten Vertreters sein. In diesem Fall wäre lediglich die Wahlleistungsvereinbarung der Klinik um die Passage des gewünschten Vertreters zu ergänzen. Der Chefarzt müsste dann zukünftig als Vertragspartner der Wahlleistungsvereinbarung gegenüber den Patienten bzw. deren Versicherungen abrechnen und die erzielten Erlöse seinem jeweiligen gewünschten Vertreter weiterleiten. Sollte dies im Einzelfall nicht gewünscht sein, es in der Praxis zu Problemen und Diskussionen mit den privaten Krankenversicherungen kommen, weil diese vermehrt die Zahlung mit dem Hinweis auf eine mögliche Unzulässigkeit dieser Gestaltungsvariante verweigern, oder sollte die Rechtsprechung diese Gestaltung untersagen, wäre entweder über eine gänzliche Einstellung der Wahlleistungsliquidation bei Honorarärzten (sofern wirtschaftlich darstellbar) oder über eine Anstellung der externen Ärzte verbunden mit der etwaigen Einräumung zusätzlicher Liquidationsrechte nachzudenken. 4. Folgen Sollten die zuvor dargestellten Voraussetzungen des KHEntG und der Rechtsprechung nicht eingehalten werden und der externe Honorararzt weiterhin in unzulässiger Weise Wahlleistungen liquidiert, sind für die Zukunft folgende Konsequenzen zu beachten: a) Zivilrecht Die privaten Krankenversicherungen können die auf einer unrechtmäßigen Wahlleistungsvereinbarung beruhenden Zahlungen von demjenigen, der die Leistungen erhalten hat, zurückfordern. Dabei ist Folgendes besonders zu berücksichtigen: Es könnte sein, dass die privaten Krankenversicherungen nicht unverzüglich jede unter Umständen falsch erbrachte Wahlleistung monieren und den diesbezüglichen Rechnungsbetrag zurückfordern. Es muss vielmehr damit gerechnet werden, dass die Versicherungen diese Abrechnungsfälle sammeln und erst nach Monaten oder sogar erst nach Jahren geltend machen. Sollten also nicht unmittelbar nach der Abrechnung einer unzulässigen Wahlleistung Rückforderungsansprüche von den privaten Krankenversicherungen gestellt werden, ist dies kein Beleg für ein rechtmäßiges und vom Kostenträger akzeptiertes Handeln. Dies stellt lediglich eine im höchsten Maße trügerische Sicherheit dar. Denn alle diese gesammelten Fälle können dann noch rückwirkend bis zur Grenze der Verjährung (3 Jahre!) zurückgefordert werden. b) Berufs- und Vertragsarztrecht Darüber hinaus drohen dem Honorararzt berufs- und vertragsarztrechtliche Disziplinarmaßnahmen, die von Rügen über Geldstrafen bis hin zur Entziehung der Approbation und der vertragsärztlichen Zulassung gehen. c) Strafrecht Schließlich hat der Gesetzgeber neue Straftatbestände gegen die Korruption im Gesundheitswesen im Strafgesetzbuch geschaffen ( 299a/b StGB). Aktuell werden damit sämtliche Kooperationsmodelle zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern vor dem Hintergrund des Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen kritisch bewertet. Dieses Gesetz ist am in Kraft getreten. Mit den damit neu eingeführten 299 a und b StGB will der Gesetzgeber insbesondere die vom Bundesgerichtshof (BGH) im Jahr 2012 bei der Bestrafung von Korruption niedergelas-

6 sener Vertragsärzte festgestellten Schutzlücken schließen. Das Gesetz regelt nicht nur die Bestechlichkeit im Gesundheitswesen, also die Nehmerseite ( 299 a StGB), die einen Vorteil einfordert oder annimmt. Vielmehr wird spiegelbildlich hierzu auch gemäß 299 b StGB der Geber, der die Zuwendung anbietet oder gewährt, sanktioniert (Bestechung im Gesundheitswesen). Dadurch besteht die Gefahr, dass sich beide Seiten einer Kooperation, der niedergelassene Arzt und das Krankenhaus, respektive deren Entscheidungsträger, bei Erfüllung der Tatbestände strafbar machen können. Der Wortlaut des neuen 299 a StGB lautet wie folgt: Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er 1. bei der Verordnung von Arznei-, Heiloder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, 2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmittel oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder 3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb unlautererweise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Die hiermit korrespondierten Vorschrift des 299 b StGB ist spiegelbildlich zu 299 a StGB aufgebaut. Insoweit richtet sich dieser Tatbestand dann an diejenigen, die einem Angehörigen eines Heilberufs Vorteile etc. anbieten, versprechen oder gewähren. Es ist erkennbar, dass drei Kriterien erfüllt sein müssen. So muss der Arzt zunächst einen Vorteil erhalten oder fordern. Weiterhin bedarf es einer Unrechtsvereinbarung zwischen dem Arzt und dem Krankenhaus, nach der zumindest eine stillschweigende Übereinkunft vorliegt, wonach die Vorteilszuwendung zumindest auch aufgrund der angestrebten unlauteren Bevorzugung erfolgt. Es muss also kurz gesagt eine Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung gewollt sein. Entscheidendes Kriterium ist jedoch die unlautere Bevorzugung. Eine solche liegt dann vor, wenn die Entscheidung zwischen zwei Bewerbern auf sachfremde Erwägungen zurückgeht und dadurch einer der beiden im Wettbewerb benachteiligt wird. Wichtig ist dabei zu verstehen, dass es sich bei 299 a und b StGB um sog. abstrakte Gefährdungsdelikte handelt. Ob eine Bevorzugung also tatsächlich erfolgt ist, ist also irrelevant. Alleine der Umstand, dass die unlautere Bevorzugung Gegenstand einer Vereinbarung ist, reicht für die Strafbarkeit aus. Danach macht sich unter anderem jeder Arzt strafbar, der sich im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufes einen Vorteil versprechen lässt oder annimmt, wenn er bei der Zuführung von Patienten seine Berufsausübungspflichten verletzt. Wenn ein niedergelassener Arzt weiterhin in unzulässiger Weise als Honorararzt Wahlleistungen liquidiert oder Wahlleistungen in sonstiger Weise von der Klinik vergütet bekommt und dafür die Klinik durch Einweisungen oder Empfehlungen bevorzugt, könnte er sich zukünftig wegen Korruption im Gesundheitswesen strafbar machen. Auch eine Umgehung durch die Anstellung des Arztes und die Verleihung eines Liquidationsrechts wäre strafbar, wenn nicht die oben genannten Voraussetzungen eingehalten werden. Zugleich würden sich auch alle verantwortlichen Personen der Klinik als Gehilfen, wenn nicht sogar als Mittäter strafbar machen. Sowohl die Verantwortlichen der Klinik als auch der Honorararzt müssten somit mit einer Geldstrafe oder mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren rechnen. Erschwerend kommt hinzu, dass bei einem ständigen Verstoß gegen die gesetzlichen Wahlleistungsregeln und des damit verbundenen Schadensausmaßes ein besonders schwerer Fall der Korruption im Gesundheitswesen nach 300 StGB droht. In einem solchen Fall ist die Strafe zwingend eine Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten bis zu fünf Jahren. Eine Geldstrafe ist in diesem Zusammenhang nicht mehr möglich. Bereits jetzt besteht durch das unzulässige Erbringen und Liquidieren von Wahlleistungen

7 für den Honorararzt die erhebliche Gefahr einer Betrugsstrafbarkeit in einem besonders schweren Fall gemäß 263 StGB, weil den Patienten eine de facto nicht bestehende Liquidationsberechtigung vorgetäuscht wird. Auch hier droht zwingend eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Eine Geldstrafe ist in einem solchen Fall nicht mehr möglich. Insbesondere im Hinblick auf die weitreichenden strafrechtlichen Folgen für die Ärzte, Kliniken, ihre handelnden Person und auch hinsichtlich des drohenden Entzugs der ärztlichen Approbation und der vertragsärztlichen Zulassung der niedergelassenen Ärzte, kann daher nur dringend empfohlen werden, die jahrelang gelebte Klinikstruktur unter Berücksichtigung des jeweiligen Einzelfalls zeitnah zu überprüfen und unter Compliance-Gesichtspunkten kurzfristig anzupassen. Schon jetzt ist zu erwarten, dass die Staatsanwaltschaften hier im Rahmen von Durchsuchungen und Beschlagnahmen stichprobenartig die neuen Regelungen öffentlichkeitswirksam anwenden werden. Wir raten daher dringen zu einem Compliance- Check der bestehenden Kooperationsvereinbarungen zwischen den Krankenhäusern und den niedergelassenen Ärzten.