7 9. Ktttscheid vm 13. Juli 1913 in Sachen Jelder & Aie.

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1 462 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs- Par ces motifs, la Chambre des Poursuites et des Faillites prononce : Le recours est admis dans le sens des motifs et la décision rendue le 20 juin 1913 par l autorité de surveillance des offices de poursuite et de faillitte du canton de Genève est annulée Ktttscheid vm 13. Juli 1913 in Sachen Jelder & Aie. Art. 173 Abs. 2 SchKG: Zulässigkeit der Aufhebung einer Konkursbetreibung, in der das Konkursbegehren gestellt ist, durch die Aufsichtsbehörden, wenn die Betreibung seit der Zustellung der Konkursandrohung infolge des Abschlusses eines Nachlassvertrages unzulässig geworden ist. VI rt. 312 SchKG: Mit der Bestätigung eines Nachlassvertrages fallen sämtliche gegen den Nachlassschuldner angehobenen Betreibungen auf Pfändung oder Konkurs, nicht bloss die Pfändungen, dahin, selbst wenn es sich um Betreibungen für grundpfändlich gesicherte Zinse handelt. Art. 41 SchKG: Für solche Zinsforderungen, die vor dem Nachlassverfahren verfallen sind, kann der Nachlassschuldner nur noch auf Pfandverwertung betrieben werden. A. I n der von A lois H äfliger in Luzern gegen die F irm a Felder & Cie. fü r eine Forderung von F r. Ja h re sz in s zweier G ülten von je F r. auf die Liegenschaft M oosstraße 3 4 ebenda angehobenen ordentlichen Betreibung auf Pfändung oder K onkurs stellte das B etreibungsam t Luzern am 2 3. Oktober der Schuldnerin die K onkursandrohung zu. U nm ittelbar darauf kamen Felder Sc Cie. um eine Nachlaßstundung ein. Dieselbe wurde am 30. Oktober bewilligt und der von den G läubigern a n genommene N achlaßvertrag zu 35 "/«, zahlbar in verschiedenen R aten, in der Folge durch Entscheid der oberen Nachlaßbehörde vom 2 9. A pril bestätigt. Am 2 0. M a i verlangte darauf Häfliger gestützt auf die K onkursandrohung vom 2 3. O k tober beim Gerichtspräsidenten von Luzern die K onkurseröffnung^ über die Schuldnerin. D e r Gerichtspräsident lud die P arteien zur V erhandlung über das Konkursbegehren auf den 2 9. M a i vorm ittags 9 Uhr.

2 und Konkurskammer. ii«ry. 453 Felder & Cie. beschwerten sich hierüber ara 2 7. M a i bei der kantonalen Aufsichtsbehörde mit dem Begehren um A ufhebung der V orladung und Einstellung des K onkursverfahrens in B etr ", indem sie den S tandpunkt einnahm en, daß die Betreibung infolge des Nachlaßvertrages dahingcfallen sei und daher nicht mehr fortgesetzt werden könne. Zugleich stellten sie m it Eingabe vom nämlichen Tage dasselbe Begehren auch an den Gerichtspräsidenten und zogen, nachdem letzterer sie am 3 1. M a i damit abgewiesen, dieses E rkenntnis auf dem Rekursw ege an die kantonale Aufsichtsbehörde weiter. D urch Entscheid vom 1 9. J u n i verw arf indessen die kantonale Aufsichtsbehörde sowohl die bei ih r direkt eingereichte Beschwerde als den R ekurs und hob die von ihr verfügte provisorische Einstellung der Betreibung a u f, im wesentlichen a u s folgenden G ründen: soweit die Beschwerde sich gegen die V o r ladung zur K onkursverhandlung richte, könne darauf nicht eingetreten werden, da es sich dabei um eine richterliche M aßnahm e handle, die nicht im Beschwerdewege angefochten werden könne. S ow eit damit Aufhebung der Betreibung verlangt w erde, seien zwar die Aufsichtsbehörden kompetent, weil damit eine M aßnahm e des B etreibungsam tcs in Frage stehe, dagegen sei das dahingehende Begehren m ateriell unbegründet. D ie in B etreibung gesetzte Forderung sei eine pfandversicherte. Solche würden aber durch den N achlaßvertrag nicht berührt. D aher fielen auch die dafür a n gehobenen Betreibungen durch die Bestätigung des N achlaßvertrages nicht dahin, sondern blieben lediglich solange eingestellt, a ls die W irkung der S tu n d u n g dauere; nach deren Ablauf könnten sie ohne weiteres fortgesetzt werden. D ies müsse auch für den F a ll gelten, wo der G rundpfandgläubiger von dem ihm in A rt. 41 S ch K G eingeräumten W ahlrecht Gebrauch gemacht habe und für seine Z insforderung statt der Pfandverw ertungsbetreibung dix ordentliche Betreibung auf P fändung oder K onkurs eingeleitet habe, da darin kein Verzicht auf das Pfandrecht liege, die Forderung also dadurch nicht etwa zu einer laufenden, den W irkungen des Nachlaßvertrages unterworfenen werde. B. Gegen diesen Entscheid rekurrieren Felder & Cie. a n das Bundesgericht mit dem A nträge, es sei Ln Abänderung desselben

3 454 G. Entscheidungen der Schuldbetreibnngsdie Betreibung gegen ste aufzuheben und das K onkursverfahren selbst einzustellen. S ie machen geltend: die Anficht der V orinstanz, daß die grundpfandverficherten Forderungen durch den Nachlaßvertrag überhaupt nicht betroffen w ürden, sei irrig. U n berührt bleibe n u r das Recht der G rundpsandgläubiger auf B e friedigung a u s dem P fan d. Dagegen unterliege ihre persönliche Forderung gegen den Schuldner in ganz gleicher Weise den W irkungen des N achlaßvertrages wie alle übrigen Forderungen: der Schuldner hafte daher fü r einen allfälligen A u sfall au f dem Pfände nicht etwa im vollen B etrag e, sondern n u r in der Höhe der Nachlaßquote. D ie logische Folgerung hieraus sei, daß die G rundpfandgläubiger für ihre dem N achlaßvertrage unterworfenen Zinsforderungen n u r noch auf Pfandverw ertung betreiben könnten und eine allfällig dafür vor der Nachlaßstundung angehobene Betreibung auf Pfändung oder K onkurs m it der Bestätigung des N achlaßvertrages dahinfalle. D en n mit einer solchen Betreibung werde eben nicht die P sandhaftung, sondern die persönliche Schuldpflicht des Pfandschuldners geltend gemacht. Diese sei aber infolge des Nachlaßvertrages auf die Entrichtung der Nachlaßquote für den P fan d au sfall beschränkt. B ei einer andern A uslegung würde die W ohltat des Nachlaßvertrages illusorisch. D ie Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in E r w ä g u n g : 1. D e r A n trag auf Aufhebung der vom K onkursrichter erlassenen V orladung ist im Rekurse an das Bundesgericht nicht mehr aufrechterhalten worden. E r könnte auch nicht geschützt w erden, da gegen Verfügungen richterlicher Behörden die Beschwerde nach A rt. 1 7 und somit auch der R ekurs nach A rt. 19 S c h K G nicht zulässig ist. D agegen sind die Aufsichtsbehörden zum Entscheide darüber kompetent, ob nicht die streitige Betreibung a ls infolge des N achlaßvertrages dahingefallen zu betrachten und daher aufzuheben sei. A llerdings reicht die von der Vorinstanz dafür gegebene B egründung, nämlich daß dabei eine V erfügung des B etreibungsam tes in F rage stehe, nicht a u s. D enn die beiden einzigen Am tshandlungen des B etreibungsam tes, die hier in B e tracht kommen, der E rlaß des Z ahlungsbefehls und der K onkursandrohung, sind ohne F rage giltig erfolgt und a ls solche nicht

4 and Konkurskammer. N anfechtbar. D agegen folgt die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden a u s der Vorschrift des A rt Abs. 2 S c h K G, wonach der Konkursrichter, wenn er Zweifel in die Zulässigkeit der K onkursbetreibung hegt, den F all von sich a u s der Aufsichtsbehörde zum Entscheide darüber zu überweisen hat. Diese Vorschrift muß an a loge A nwendung finden, wenn wie hier nicht die Konkursfähigkeit a ls solche, sondern die andere F rage zur Diskussion steht, ob nicht die Fortsetzung der an sich giltig angehobenen Konkursbetreibung infolge Abschlusses eines N achlaßvertrages unzulässig geworben sei, da es sich auch dabei um ein b e tr e ib u n g s r e c h tlic h e s H indernis der K onkurseröffnung handelt, über dessen Bestehen der K onkursrichter nicht entscheiden kann, andererseits aber dem Schuldner die Möglichkeit nicht abgeschnitten werden d arf, unter B erufung hierauf die K onkurseröffnung zu hintertreiben. D a dem G erichtspräsidenten nach 7 des luzernischen E G zum S c h K G zugleich die S tellu n g einer unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und K onkurs zukommt, hatte er daher vor dem Entscheide über das Konkursbegehren zunächst in der letzteren Eigenschaft die F rage zu prüfen, ob nicht die streitige Betreibung durch den N achlaßvertrag hinfällig geworden sei. I n diesem S in n e haben sich denn auch die Rekurrenten an ihn gewendet und seinen abweisenden Entscheid an die V orinstanz weitergezogen und diese hat sich und zw ar nicht in ihrer S tellu n g a ls zweitinstanzliches K onkursgericht, sondern a ls obere Aufsichtsbehörde m ateriell m it der Sache befaßt. A uf den Rekurs ist daher einzutreten. 2. I n der Sache selbst ist mit der übereinstimmenden M e i nung der K om m entatoren (vergl. W e b e r und B r ü s t l e i «, 1. Aufl. zu A rt N. 1 ; 2. Aust, von R e i c h e l, zum näm lichen Artikel N. 1 ; J ä g e r, zu A rt N. 4 ) und entgegen der von B lu m e n s te in (Handbuch S ) vertretenen Ansicht davon auszugehen, daß durch die Bestätigung des N achlaßvertrages nicht n u r die gegen den Schuldner erwirkten P fändungen, sondern die gegen ihn angehobmen Betreibungen überhaupt dahinfallen. D a r a u s, daß das Gesetz in A rt n u r vom D ahinfallen der Pfändungen spricht, kann das Gegenteil nicht geschlossen werben. D am it wollte zweifellos nicht, wie B lu m e n s te in annim m t, gesagt werben, daß die betreibungsrechtlichen W irkungen des Nachlaß-

5 456 G. Entscheidungen der Schuldbetreibungs - Vertrages sich hierauf beschränkten, sondern lediglich, daß der vom Gesetz a ls selbstverständlich vorausgesetzte Grundsatz der Hinfälligkeit der Betreibungen auch fü r diejenigen Fälle gelte, wo es bereits zu einer P fänd un g gekommen sei, also zu G unsten des G läubigers bestimmte Beschlagsrechte entstanden feiett. D ie bloße Aufhebung der bestehenden P fändungen hätte keinen Zweck, da der G läubiger, w enn der Zahlungsbefehl bestehen bliebe, jederzeit eine neue P fändung erwirkm könnte. Lediglich um dem Schuldner die Möglichkeit zu sichern, nach Entrichtung der Nachlaßquote Aufhebung der B etreibung gemäß A rt. 8 5 S c h K G zu verlangen, w orauf ihn B lu m e n s te in verweist, brauchten die Pfändungen nicht aufgehoben zu werden, da ein solches Begehren jederzeit, also auch noch im S tadiu m der V erw ertung gestellt werden kann. D ie Auffassung B lu m e n s te in s widerspricht denn auch offenbar dem Wesen des N achlaßvertrages als eines S u rro g a te s der ordentlichen Zwangsvollstreckung. Festzuhalten ist lediglich, daß die m it dem N achlaßvertrag verbundene Aufhebung der Betreibungen sich n u r auf solche Ansprüche beziehen kann, die dem Nachlaßverfahren unterstehen. D ie F rag e, inwiefern auch die von den P fandgläubigern angehobenen Betreibungen durch den Nachlaßvertrag dahinsallen, ist daher m it der andern identisch, welche Rechtsstellung den Pfandgläubigern im Nachlaßverfahren zukomme. N u n ist allerdings richtig, daß A rt. 311 S c h K G die Pfandgläubiger fü r den durch das P fan d gedeckten Forderungsbetrag ( ju s q u à conc u rre n c e du p rix d e le u r g a g e ) vom N achlaßvertrage au snim m t. D am it wollte aber lediglich erklärt werden, daß das ihnen zustehende dingliche Recht auf Befriedigung a u s dem Pfände durch den Nachlaßvertrag nicht berührt w erde: auf die persönliche Forderung gegen den Pfandschuldner bezieht sich diese A u snahm e, wie a u s A rt Abs. 2 hervorgeht, nicht. D ie Pfandgläubiger können d as P fan d bis zur vollen Deckung ihrer Forderungen in Anspruch nehm en, dagegen haftet ihnen der Schuldner fü r den A u sfall auf diesem n u r nach M aßgabe des N achlaßvertrages, also im F a ll eines Prozentvergleiches n u r mit ber Nachlaßquote. D a ra u s folgt einerseits, daß zw ar die vor der Nachlaßstundung an gehobenen Pfandverw ertungsbetreibungen durch den Nachlaßvertrag nicht dahinfallen und nach Ablauf der S tu n d u n g ohne weiteres

6 und Konkurskammer. N fortgesetzt werden können, da damit eben n u r d as Pfandrecht exequiert, dieses aber durch den Nachlaßvertrag nicht berührt w ird. Andererseits aber auch, daß für grundpfandversicherte Z insen, die vor dem Nachlaßverfahren verfallen sind, n u r noch a u f P f a n d v e r w e r tu n g und nicht mehr auf Pfändung oder K onkurs be«rrieben werden kann, weil die Betreibung auf P fänd un g oder K onkurs sich nicht gegen das P fa n d, sondern gegen das gesamte Vermögen des Schuldners richtet, die p e rs ö n lic h e H aftung dieses für die Pfandforderung aber ganz gleich wie bei den gewöhnlichen C hirographarforderungen infolge des N achlaßverfahrens auf die E rfüllung der im N achlaßvertrage übernommenen Verpflichtungen beschränkt worden ist. M it Recht machen daher die Rekurrenten geltend, daß die streitige Konkursbetreibung durch den N achlaßvertrag dahingefallen sei. Demnach hat die Schuldbetreibungs- und K onkurskam m er e r k a n n t: D er R ekurs wird begründet erklärt und die damit angefochtene B etreibung Zahlungsbefehl N r des B etreibungsam tes Luzern vom 1. Oktober gegen die Rekurrenten aufgehoben. 80. Stttschetd vom 18. Zttli 1913 in Sachen Leimatt«. Art. 151 ff. u. 198 SohKG: Die Realisierung des Pfandrechts für eine Forderung gegen einen Gemeinschuldner geschieht auf dem Wege der Pfandverwertungsbetreibung, wenn die Pfandsache einem Dritten gehört. Im Fall des Nachlasskonkurses ist die Betreibung gegen den Dritteigentümer zu richten. A. I n dem am 2 5. November eröffnet Konkurse über den ausgeschlagenen Nachlaß des A ugust K eller in O ber U rdorf wurden die Gegenstände N r des Fahrhabeinventars zugleich von dem Vermieter K a rl Leimann a ls Netentionsobjekte und von der Ehefrau des Gemeinschuldners Luise K eller geb. Burkhard zu Eigentum angesprochen. Leimann ließ sich die B e streitungsrechte der M asse gegenüber der letzteren Ansprache nach A rt S ch K G abtreten, w orauf das K onkursam t Schlieren der Ansprecherin F rist zur K lage gegen ihn auf Anerkennung