. 1 מאינדיווידואליזם לקולקטיביזם בדיני חוזים

Transkript

1 ה "שוויון" מול החוזים * חופש נילי פרופ ' כהן * * ניתן לומר שחופש החווים במובנו המסורתי והפליה עולים בקנה אחד חופש החוזים מאפשר לצדדים למשא-ומתן להתנכר לערך לקלוט ערכים כלליים מהמשפט הציבורי לדיני השוויון חוזים? במקרים מסוימים ניתן האם לפי המסורת הקלאסית של דיני 1 מאינדיווידואליזם לקולקטיביזם בדיני חוזים חוזים, מסורת אינדיווידואליסטית, המעוגנת בכלכלת שוק טהורה, כל צד דואג לענייניו, כל צד מצופה לקדם את מטרותיו המסחריות בהתעלם מהאינטרסים של הצד השני, והמיזוג בין השאיפות הסותרות של הצדדים הוא שיוצר את החוזה הרצוי לשניהמן השוק הגישה הקולקטיביסטית, המעוגנת ברעיונות של מדינת סעד ורווחה, דוחה את תורת הטהורה, שכן וו מנציחה עוולות ואי-צדק חברת" הגישה הקולקטיביסטית משלימה עם קיומו של פער בין לעשות שימוש לרעה בפער זה הצדדים, אך היא מגבילה את כוחו של הצד החזק הצד החזק צריך לעתים לחלוק את יתרונו עם הצד השני כדי לגשר על הפער לצד החלש, שאינו יכול לסמוך על עצמו, מותר לסמוך על זולתו גישה וו הולידה את דיני ההסתמכות דינים אלה מהווים בסיס לעוולה של מצג שווא רשלני הם גם מהווים בסיס לדיני תום הלב ולדיני המניעות והשתק ההבטחה לצדדים חלשים יותר צריך לעזור למעשה, יש חובה משפטית על צדדים לחוזה וגם על צדדים למשא ומתן לפעול מתוך שיתוף פעולה, מתוך מטרה לקדם מתוך התחשבות זה בנה את עניינם החוזי המשותף, המעבר מן הגישה האינדיווידואליסטית לגישה הקולקטיביסטית הוליד התערבות מסיבית כעקרון של חופש החוזים התערבות זו מתבצעת באמצעות עקרון תום הלב ; המאמר שופטים מכוסס בתאריךעל 92 הרצאות שניתנו בהשתלמות עורכי רזן בתאריך פרופסור מן המנין, הפקולטה לטשפטים, אוניברסיטת תל במכללה למעהל - ד' פרידמן ונ' כהן חוזים )תשנ"א, כרך א( 1 7 שם, בע' ביבא-אביב וכהשתלמות ; טרצה, בית הספר למשפטים * * *

2 נ' כ"ז 132 באמצעות חקיקה הפוסלת תנאים מקפחים : באמצעות חקיקה כופה בתחומים חשובים שבהם זקוק הצרכן להגנה מיוחדת, כמו ביטוח, בנקאות, מכר דירותי חלק נכבד מן החקיקה המתערבת עוסק במצב שבו כבר קיים חתה, אלא שמפאת פער הכוחות שבין הצדדים )למשל, ספק וצרכן(, החוזה אינו מאוזן חקיקה כוו מבקשת להחזיר את האיזון שהופר ליחסים שבין הצדדים לכאורה יש בחקיקה כזו משום פגיעה בחופש החוזים כמובנו החיובי, כלומר בחופש לכרות חוזה בתנאים שנראים רצויים לצדדים למעשה, יש הטוענים שאין ההתערבות פוגעת בחופש החוזים, אלא היא דווקא עוזרת לקיימו הנחת החקיקה היא שבמקום שיש פער בין הצדדים, יש רק לאחד, לחזק, חופש לפעול לפי רצונו, וביכולתו להכתיב לצד השני את תנאי החוזה לעומתו לצד השני, החלש, אין כלל חופש, או שהוא מוגבל ביותר מכאן שההתערבות השיפוטית או החקיקתית בחופש החוזים מיועדת לשמור על חופש החווים האמיתי, שהשתבש עקב הפער במעמד הצדדים אפשר להצדיק, אפוא, את ההתערבות בחופש החוזים מטעמים של חופש החוזים עצמו המלים "חופש החוזים " משמשות כאן במשמעות כפולה : המשמעות הפורמלית, שלפיה חוזה שנכרת ללא הטעיה או כפיה הוא חוזה שנכרת מרצון חופשי, והמשמעות המהותית, שלפיה חוזה שנכרת במצב של אי-שוויון כלכלי בולט, אינו ~ חוזה שנכרת מרצון חופשי ההתערבות היא בחוזה שמשקף חופש פורמלי כדי לקדם מצב של חופש מהותיר ההנכרות לשוויון בשם 2 הגישה הקלאסית - חופש החוזים כהקשר הנוכחי אני רוצה לבדוק היבט אחר של העיקרון של חופש ההוזים, הכא לביטוי בעיקר בשלבי הכריתה, אך לא רק בהם חופש החוזים במובנו המסורתי מאפשר לצד למשא ומתן להחליט שהוא רוצה לכרות חוזה בתנאים אלה ולא אחרים, ואם השני אינו מסכים לתנאים שהוא מציג, יכול הוא לפרחם מן המשא ומתן צד למשא ומתן יכול גם להחליט שהוא אינו רוצה לכרות חוזה עם פלוני, ושהוא מצריף לכרות הוזה עם אלמוני הוא אינו צריך לתרץ את העדפותיו ופסילותיו במשא ומתן פועל חופש החוזים במובנו השלילי הוא מאפשר לצד שלא לכרות חוזה כלל מטעמים כלשהם הוא מעניק לצדדים למשא ומתן חופש שלא לכרות חוזה מטעמים מפלים ד' פמפמן ונ' כהן, לעיל הערה, 1 בע' ; ג' שלו, דים חודם )חש"ן( ; נ' כהן "סטטוס, חוזה וגרם הפרת חוזה" הפרקליט לט )1990 ) 304 בלשונו של השופט אלון בד"נ 22/82 בית יולס בע"מ ל רביב מגוה ושות' בע"מ, פ"ד מג) 1 ) : , "ההגבלות וההתערבות האמורות הן בבחעת יהדה בחופש ההתקשרות המשפטית- הפורמלית, לצורך עליה ברמת הכשרות המשפטית-הערכית" דוגמא להתערבות פורמלית בחוזה כדי להגשים חופש חוזים מהותי מצויה בסעיף 17 לחוק הסדרים במשק המדינה )תיקוני חקיקה(, תשמ"ט סעיף זה מעניק זכות לצרכן גז לנטל חוזה שכרת עם חברת גז כדי להגשים רפורמה כשוק הדלק הסעיף מגשים חופש מהותי, שכן החוזים המקוריים עם חברות הגז לא נקשרו מתוך בחירה חופשית של הצרכן הסעיף נדון ברע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גו ג' תופיני סער, פ"ד מה) 4 ( , )השופט ד' לוין( 3 4

3 133 ה "שוויון " מול חופש החוזים כך מציג רעיון זה השופט ברק : "אם ראובן מפרסם הודעה בעיתון, לפיה הוא מבקש להשכיר רירה אין מוטלת ]עליו[ חובה לנהוג שוויון בין הפונים אליו רשאי הוא, למשל, להשכיר את הרירה לאלמוני רק משום צבע שערוהיו, ולא להשכיר את הדירה לפלמוני, המציע את התנאים הטובים ביותר" 5 דוגמא מובהקת לכך מהווה פסק דין אנגלי שניתן במחצית הראשונה של המאה התשע עשרה לא בנסיבות אלה : פלוני נכנס לחנות בגדים וביקש לרכוש בגד במחיר שהוצג בחלון הראווה העובדים בחנות סירבו למכור לו במחיר זה ודרשו מחיר גבוה יותר כשעמד פלוני על זכותו וטען כי זו רמאות, אמר אחד מהעובדים בחנות : "אל תמכרו לו ; הוא רק יהודי" בית המשפט הביע דעה כי עמדת המוכר היתה נכונה ומוצדקת ; לפלוני היתה וכות לקנות, כל עוד לא רצה המוכר למכור לו המוכר לא רצה לקשור חוזה עם פלוני, ולפלוני לא היתה זכות לכפות על המוכר כריתת חוזה עמו, יהא טעם הסירוב של המוכר אשר יהא 6 זה בניסוח חריף ניתן לומר שחופש החוזים במובנו המסורתי והפליה עולים בקנה אחד ; שחופש החוזים מאפשר לצדדים למשא ומתן להתנכר לערך השוויון בהרצאה זו אבחן, אפוא, את היחס בשיטתנו היום בין שני ערכים שיש הטוענים, שמאז ומתמיד היו יריבים לזה : הערך של חירות מצד אחד והצרך של שוויכן מהצד השני ובאופן קונקרטי : האם יכול מוכר המציג מוצריו לציבור לסרב למכור לקונה מסוים בכלל או לסרב למכור לו במחיר לחילוני או שהוצג? האם רשאי משכיר לסרב להשכיר דירה לדתי? האם רשאי מעביד לסרב לשכור אשה לעבודה משום היותה אשה? האם רשאי עורך מכרז במשפט הפרטי להפלות בין שני מציעים? - שוויון המוטל במשפט הפרטי חופש של ערעורו 3 החוזים רשות על ציבורית הפועלת ערך השוויון בכריתת חוזה היה מחייב אותנו לומר שאסור למתקשר חוזי לסרב לכרות חוזה מטעמים מפלים ערך השוויון בכריתת חוזה שני מתקשרים המתחרים כריתת על יזכה חוזה, יאמד לנו שבנסיבות מסוימות, אם יש בחוזה המתחרה בעל הכישורים הענייניים הטובים יותר בהיבט של חובת תום הלב השאלה היא האם סירוב לכרות חוזה מטעמים מפלים מהווה הפרה החוכה לנהוג כתום הלב ובדרך המקובלת במשא ומתן, הפרת חובה, המכפיפה את המפר לחובה לשלם פיצויים, ולעתים אף כופה עליו לכרות חוזה עם מי שאין הוא מעוניין בו כלל בהיבט של המשפט בכללו נשאלת השאלה האם יש ערכי יסוד של השיטה, המגבילים את חופש הפעולה במשפט הפרטי יש נושאי משפט שחופש החוזים שלהם כפוף לערכי היסוד של השיטה הכוונה למדינה ולרשויות הציבור בכלל ההלכה במשפט הציבורי היא כי רשות ציבורית, גם כשהיא עושה פעולות מובהקות בתחום המשפט הפרטי, כפופה למגבלות הנובעות ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ר 1337 ש ע 1834( 172 ) Simpson ץ Timothy מג) ) 1,

4 נ ' כהן 134 ממעמדה כרשות ציבורית לכן רשות ציבורית אינה יכולה לסרב להשכיר נכס שבבעלותה בשל דתו של השוכר או אמונתו בעניין פרץ נ' כפר שמריהו 7, שבו נקבעה ההלכה, עורך השופט זוממן הבחנה חרה בין פעולותיו של אזרח פרטי לבין פעולותיה של רשות במישור המשפט הפרטי באומרו : "אזרח פרטי שולט בכיפה שלו והוא בן-חורין לקבוע עם מי יתקשר בחווה פלוני ועם מי ימאן כיוצא בזה אורח פרטי רשאי להתיר לפלוני את השימוש ברכושו ולגרש את אלמוני, ויהיו נימוקיו אשר יהיו עינינו הן הרואות : בעוד שאזרח פרטי רשאי "להפלות" בין פלוני לבין אלמוני ולבור לו את אלה שאיתם יעסוק אפילו יהיו נימוקיו ומניעיו בלתי סבירים, אסורה הפליה מטעם רשות ציבורית בהשתמשה בנכסיה או בעשותה את פעולותיה נטלה הרשות על עצמה תפקיד של נאמן כלפי הציבור, ובתור שכזה חייבת הרשות להתייחס יחס שווה אל שווים ומשהפרה עקרון יסוד זה והפלתה אורח שלא כדין, הרי וו עילה להתערבותו של בית משפט זה ; ואין נפקא מינא אם השימוש גופו או הפעולה גופא משתייכים למשפט הציבורי או למשפט האזרחי" 8 באותו מקרה סירבה מועצת כפר שמריהו להשכיר מבנה בבעלותה לאחר שהסתבר שהשוכרים ולא כפיסקוס התעתדו להפעיל במקום בית כנסת רפורמי דובר בפעולתה של הרשות בפעולתה השלטונית המועצה המקומית בבית די כי טענה הכנסת האורתודוכסי הקיים כדי לשרת את צורכי המקום, וכי יש תושבים המתנגדים לקיומו של בית כנסת רפורמי היא גם טענה כי אינה תחבת על פי דין לעשות חווה עם כל מי שרוצה לשכור ממנה את עמדתה של המועצה נכס, והיא רשאית לבחור לעצמה את בעל החוזה שלה 9 בית המשפט פסל המקומית, ולמעשה, חייב אותה להשכיר לעותרים את המבנה במלים אחרות, בית המשפט הטיל על המועצה חובה לכרות חוזה שכירות עם שוכרת שלא לרוחה, לאחר שהסתבר שהטעם לסירוב לכרות חוזה היה טעם מפלה דהיום? 4 הניתן לקלוט ערכים של המשפט הציבורי לדיני חוזים פסק הדין פרו נ' כפר שמריהו ניתן בראשית שנות השישים, והשאלה היא האם ההבחנה החדה בין אזרח פרטי לבין רשויות שלטוניות עומדת בעינה גם כיום של מהכיוון המשפט הציבורי בוודאי לא ניתן לומר על אדם פרטי שהוא נאמן הציבור אולם האם לא ניתן לומר, כי גם כאשר פועל הפרט בענייניו, עליו להיות נאמן לערכיה של השיטה? ומהכיוון של המשפט הפרטי : תמונת דיני החוזים דהיום שונה תכלית שוני מזו של דיני שנות של החוזים השישים לקולקטיביזם, השאר בין דיני באמצעות החוזים כפיפותם שינוי עברו לעקרון מהפכני, הלב תום מאינדיווידואליזם ובאמצעות החונן שמיוחס כיום לעקרון של תקנת הציבור השאלה היא האם ניתן לטעון שעקרונות השיטה כיום כוללים איסור הפליה גם במשפט הפרטי, והם מופנמים לתוך החובה בג"צ, 262%2 פ "ר טז 2101 ורם, בע' ד ' פרידמן "תחולתן של חובות מן המשפט הציבוע על רשות ציבורית הפועלת במשפט הפרטי" סימפטים ה )תשל"ה( 598 בג"צ 262/62 פרץ נ' כפר שמריהו, פ"ד טז , 7 8 9

5 135 ה " שוויון " מול חופש החוזים לפעול בתום לב ובדרך מקובלת או לעקרת הכללי של תקנת הציבור? האם ניתן לטעון שעקרונות המשפט הציבורי, המשקפים ערכים קולקטיביים של החברה, מחלחלים אל המשפט הפרטי, ומגבילים את חופש החוזים של שאלה ירושלים" נ' האזרח? זו, לא בהקשר של ערך השוויון, עלתה בעניין חברה קדישא גחש"א "קהילת קסטנבאום 0!, שבו דן בית המשפט העליון בשאלה זו : בין חברה קדישא בירושלים לבין פלוני נחתם חווה לקבורת רעייתו המנוחה בטופס שעליו חתם פלוני נקבע שעל המצבה יהיה כיתוב באותיות עבריות בלבד פלוני ביקש שעל המצבה, לצד שמה של רעייתו בעברית, ייכתב גם שמה באותיות לטיניות וכן התאריך הגרגוריאני לבקשה אחרונה זו נעתרה חברה פסק הדין מציב, המוסכם על ידי קדישא, אך לא לכיתוב בלטינית אפוא, עימות בין חופש החוזים, שלפיו יחייב החוזה לפי תוכנו הצדדים, לבין זכות הפרט לבטא את תחושותיו הרגשיות ולכבד בררך נאותה את זכרם של אהוביו שהלכו לצולמם חופש בית המשפט קבע בדעת רוב )השופטים שמגר וברק( כי חופש הפרט דוהה כאן את החוזים, בשל בעיקר מעמדה הכעין-ציבורי חברה של קדישא הן הנובע מתפקידה, הן ממעמדה הסטטוטורי, ומשום שמדובר בחניות בחוזה אחיד הוא קבע כי התנאי שחברה קדישא כללה בחוזה הוא תנאי מקפח והתיר רישומו של שם המנוחה בלועזית היה השופט ברק גם הטעים שהתנאי פסול בהיותו נוגד את תקנת הציבור לפי סעיף 30 לחוק החווים, והשופט שמגר הסכים לכך אך השופט ברק ציין, אגב אורחא, שתנאי כזה נפסל לדעתו גם ללא קשר למעמדה הכעין-ציבורי של חברה קדישא וגם ללא קשר לכך שמדובר בחוזה אחיד בלשונו : "זכויות היסוד של האדם אינן מכוונות רק כנגד השלטון הן מתפרסות גם ביחסים ההדדיים שבין הפרטים לבין עצמם השאלה האמיתית הינה כיצד מוזרמים עקרונות היסוד של המשפט הציבורי אל תחומי המשפט הפרטי כללי המשפט הציבורי מוצאים את ביטויים בתחומי המשפט הפרטי בדמות עקרונות פרשנות שונים" וכן - " המשפט הפרטי כולל בחובו מספר דוקטרינות אשר משמשות כלים באמצעותם מוזרמים עקרונות היסוד של השיטה בכלל, וזכויות היסוד של האדם בפרט, אל תוך המשפט הפרטי במרכזם עומדים עקרונות תום הלב ותקנת הציבור מזה הרשלנות והפרת חובה חקוקה מזה"! י ועוולות 5 א הילכת נבו נ' בית הדין הארצי קליטת ערך השוויון לדיני חוזים " לעבודה למעשה, בעמדה העקרונית שהובעה בחברה קד צא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, בעניין קליטתם של ערכי המשפט הציבורי למשפט הפרטי, לא היה משום ע"א 294/91 חברה קדושא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, )טרם פורסם( שם, פסקאות לפסק דינו 10 11

6 ג ' כהן 136 חידוש מפליג כבר קודם לכן בפסק הדין גבו נ' בית הדין האחר לנבודה 12 קלט בית המשפט העליון את הערך של שוויון בין המינים מן המשפט הציבורי והזרימו לתוך חוזה במשפט הפרטי באמצעות העיקרון של תקנת הציבור פסק הדין עסק בחתה עבודה, לאישה הוא,60 "חוקת העבודה " של הסוכנות, למעשה הסדר קיבוצי, שקבע שגיל פרישה בעוד גיל הפרישה לגבר הוא 65 בכירה בסוכנות היהודית, קיבלה עם הגיעה לגיל העבודה העותרת, ד"ר נעמי נבו, סוציולוגית,60 הודעה לפיה עליה לפרוש מן היא הגישה תביעה לבית הדין לעבודה להכריז צל הסעיף הנ"ל כעל סעיף מפלה, שאין לנהוג על פיו, בהיותו סותר את תקנת הציבור אולם בית הדין לעבודה דחה ברוב דעות את ערעורה העותרת הגישה עתירה מזו של בית הדין היא לעבודה, וביטל את החלטתו החלק המרכזי של החלטת בג"צ עוסק בשאלת ההפליה פסולה הפליה היא בין יש הפליה בין המבחינים להבחנה לבג"צ, ובג"צ הגיע להחלטה הפוכה הראשונה ראוי להדגיש : לא כל הפליה פסולה, השנייה מותרת פסולה, אם היא מתחשבת בגורמים לא רלבנטיים כדי ליצור הבדל הבחנה מותרת, כאשר היא מתחשבת בהבדלים רלבנטיים לעניין הנדון למשל, קיימת הבחנה בגיר לקטין הבחנה זו מצדיקה יחס שונה לשניהם עקרכן השוויון, שהוא צידו השני של מטבע ההפליה, אומר שיש להתייחס יחס שווה לבני אדם, שאין ביניהם הבדלים של ממש, הרלוונטיים לעניין הנדון' האם המינים בין ההבחנה 1 ולענייננו השאלה היא מצדיקה או הבחנה זו : הפליה בגיל מותרת הפרישה, ומאפשרת קביעת גיל פרישה שונה לעובד ולעובדת, או שקביעת גיל פרישה שונה היא הפליה אסורה? השופט בך ניתח את הסוגייה לאור עקרונות השיטה ובהתחשב בשיקולים חברתיים, כלכליים ופסיכולוגיים, והגיע למסקנה שההוראה הקובעת גיל פרישה מוקדם לנשים היא הוראה מפלה 4 י השופטת נתניהו גם הדגישה באותו פסק דין שנשים אינן זקוקות להגנת יתר, מה עוד שפרישתן הכפויה בגיל מוקדם עשויה לפגוע ברווחתן ובסיכוח הקידום שלהן ואילו השופט אריאל הזכיר כי מעמדן השווה של הנשים אינו פורמלי גרידא והוא צריך להשתרע על כל שטחי חיינו 15 אך מה המשמעות לכך שההוראה מפלה מבחינת דיני הוראה מפלה היא הוראה המנוגדת לתקנת הציבור לפי סעיף כזו היא בטלה לא כל החוזה בטל, שכן ניתן לפי סעיף החוזה את עקרון ההוראה המפלה בטלה 16 החווים? השופט בך קבע כי לחוק החוזים הוראה לחוק החוזים להחיל על ההפרדה, לבודד את ההוראה משאר הוראות החוזה, ולקבוע כי רק בג"צ, 104/87 פ"ד מד) 4 ( 749 פסק הדין של בית הדין לעבודה )שלא מת 3-73 מן - הסוכמת היהודית, פד"ע יח 200 אושר( : דיון מס' א' רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל כרך א' )מהדורה רביעית, תשנ"א( 293 ואילך ראה גם סעיף 2 ג) ) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח -1988, שלפיו אין רואים הפליה כאשר היא מתחייבת מאופים או ממהותם של התפקיד או המשרה בג"צ 104/78 שם, ע' שם, ע' נם נ' בית הדין הארשי לעבודה, פ"ד מד) 4 ( , )להלן : ענין נבו(

7 ב) א 137 ה "שוויון" מול חופש החוזים הוא לפסק הדין חשיבות חוקתית ממדרגה ראשונה עקרון השוויון הוכר כעקרון הגובר על חופש החוזים במובנו הפוזיטיבי בית המשפט דוחה את העיקרון כי בחוזה, הצדק מה שהצדדים הסכימו עליו בית המשפט קובע אמת מידה חיצונית של צדק, עדיפה על מה שקבעו הצדדים, המושתתת על איסור הפליה, צל הציקרט של שוויון בין המינים ראוי לציין כי עליונותו של עקרון השוויון על פני חניות החוזה הוכר הן על ידי בית הדין לעבודה במקרה קודם אחר בענייו הזירי באותו מקרה נדון הסכם קיבוצי כין חברת אל-על לעובדיה, שבו היו הסדרים מיוחדים לנשים אינה יכולה להגיע לדרגה של למשל, דיילת בניגוד לדייל, כלכל ; נישואיה של דיילת אויר יכולים להביא לפיטוריה ועוד חברת אל-על טענה כי בצד הסדרים אלה יש גם הסדרים מיוחדים לטובתן של הדיילות )למשל, "תוספת טיפוח חן "(, וכי צריך לבחון את כלל ההסדר בצורה מאוזנת בית הדין דחה עמדה זו, מה עוד שלא הוכח שהיתרונות, כביכול, שאל-על טענה שהיא מעניקה לדיילות, מאזנות את ההגבלות בית הדין ראה בזכות לשוויון זכות יסוד, והצהיר כי ההוראות בהסכם הנ"ל הפוגעות בזכות זו, בטלות בהיותן נוגדות את תקנת הציבורא השאלה היא עד כמה ניתן להפיק מההלכות של נבו וחזין עקרון כללי? יודגש שבשני המקרים דובר בהוראה מפלה במסגרת יחסי עבודה קיבוציים בשני המקרים הדגיש בית המשפט כי אם בחוזה רגיל יפסול בית המשפט הוראה שיש בה הפליה הנוגדת תיקון העולם, בהסכם קיבוצי מקל וחומר הטעם לכך ברור : בחלק הנורמטיבי שלו קרוב הסכם קיבוצי לדבר חקיקה הוראה בהסכם קיבוצי חלה על הפרט בשל היותו חלק מציבור מסוים, וברור שהסכם כזה צריך, יותר מהסכם פרטי, לשקף את ערכיו של הציבור כולו או ערכיה של החברה יתר-על-כן : הסכם קיבוצי נחתם בידי נציג העובדים, שהוא בבחינת שלוח או נאמן, המייצג ציבור מגוון עליו לייצג ציבור זה, על כל גווניו, נאמנה ייצוג מפלה חוטא לחובת האמון של מי שחותם על החוזה כלפי קבוצת העובדים המופלית, במיוחד כך כשהצד השני יורע מהו מעמדו של החותם ומהן חובותיו כלפי הציבור שהוא מייצגה ועוד : בשני המקרים דובר על הסכמים שנעשו עם חברות בעלות מעמד ציבורי : אל-על, חברת התעופה הלאומית, והסוכנות היהודית מבחינת מיהותם של הגופים הללו והפונקציות שהם ממלאים קל להחיל עליהן נורמות של המשפט הציבורי, בדומה למה שנעשה בעניין חברה קדישאס 2 הבעיה המשפטית מיוחד צביון לבשה נבו נעמי של ההתדיינות חוקק חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, לאור העובדה שבמהלך תשמ"ז -1987, שהסדיר את דב"ע לג/ 3-25 ועד אנשי צוות אויר - חזין, פד"צ ד 365 לפי הדין שחל על המקרה, בסעיף 64 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני השווה לכללים בעניין חובת אמון, שלפיהם נחזן לבטל חוזה שנחתם בהפרת חובת אמון, אם הצד השני ידע על הפרת החובה : סעיף ) 9 לחוק השליחות, תשכ"ה -1965, סעיף 14 לחוק הנאמנות, תשל"ט לפרשנות הסעיפים : נ' כהן התערבות ביחסים חוזים, , , Cohen "InteKerence with Performaace of 8 Fiduciary Obligation" מ 198 ) י 20 ] לעיל הערה

8 נ ' כהן 138 הנושא בחוק סעיף 2 לחוק זה קובע שאם נקבע בהסכם קיבוצי גיל פרישה לעובדת הנמוך מגיל הפרישה שנקבע לעובד, תהיה לעובדת זכות לפרוש מעבודתה בכל גיל שבין גיל הפרישה שלה לבין גיל הפרישה שנקבע לעובד החוק לא רק שהוא משווה את גיל הפרישה של העובדת ושל העובד, אלא הוא מעניק לעובדת זכות יתר לפרוש מוקדם יותר, בהתאם למה שקבוע בהסכם הקיבוצי, אם רצונה בכך אלא שלחוק לא היתה תחולה זי אין רטרואקטיבית, והוא לא חל על המקרה קיומו של חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד עשוי היה להביא לאחת משתי מסקנות פרשניות נוגדות בעניינה של נעמי האחת, קונסטיטוטיבית, לפיה ביקש החוק לשנות את המצב היתה ההפליה מטעמי מין מותרת בכל הנוגע לגיל פרישה נבו : המשפטי : עד לאותו חוק תחולתו של החוק אינה רטרואקטיבית, ולכן נעמי נבו אינה זכאית לכל סעד המסקנה האחרת, הדקלרטיבית, היא זו שאומצה על ידי בית המשפטם לפיה עמדתו של החוק בכל הנוגע להפליה כגיל הפרישה מטעמי מין, היא הצהרתית דהיינו גם לפני חקיקת החוק היתה הפליה כזו פסולה, ובית המשפט רשאי להעניק סעד על פי עקרונותיה של השיטה כדי למנוע הפליה בתי המשפט בעניין נבו ותזין קבעו כי בנושאים של קידום בעבודה או גיל חוזה העבודה יכול להפלות בין המינים מושג השוויון בין המינים פרישה, נושאים אלה כפופים לעקרון השוויון כלול בעקרון של תקנת הציבור, ואינו תלוי בהכרח בקיומו של חוק כלשהו הוראה חווית המנציחה הפליה בין המינים היא הוראה פסולה ובטלה מכאן מתעוררת השאלה : מהן השלכותיהם של פסקי הדין על תחומים שלא נדונו בהם? וביתר פירוט : ראשית, האם איסור הפליה עשוי להשפיע לא רק על תוקפן של ההוראות המתייחסות לקידום ולגיל פרישה אלא גם על דרך קיומו של החוזה ואף על שאלת כריתתו? שנית, מבחינת טעמי ההפליה : האם איסור ההפליה מוגבל להפליה מטעמי מין או שהוא חל על כלל טעמי ההפליה? שלישית, מבחינת סוג החוזה הכפוף לאיסור ההפליה : האם איסור ההפליה מוגבל לחוזה עבודה קיבוצי או שהוא חל על סוגי חווים נוספים ואולי גם על כלל החוזים? ב השפעת איסור ההפליה על דרך קיומו ועל כריתתו של החוזה על דרך קיומו של החוזה - המתירה כיצד? נניח שבחוזה עבודה פלוני אין הוראה חוזית הפליה, אך בפועל נוהג המעביד להפלות כין המינים, למשל, מוכח כי מעביד פלוני אינו מקדם באופן עקרוני נשים בעבודה כיום מוסדר העניין בחוק שוויון הזדמנויות תשמ"ח -1988, שיידון בסמוך, אך לאור הלכת נבו, נראה לי כי ניתן לפסול את פעולתו המפלה של המעביד באורח אנלוגיה עצמאי הבסיס המשפטי לבך בשיטתנו הוא או לסעיף 30 )קיום חוזה בדרך מנוגדת לתקנת הציבור( או סעיף 39 לחוק החוזים : מעביד המקיים את חוזה העבודה בצורה מפלה, נוהג שלא בתום לב ולא בדרך מקובלת, ובכך הוא מפר את חיובו החוזי נדמה לי שהאפשרות לפסול פעולה מפלה על יסוד עקרון תום הלב נובעת מקל וחומר : אם מוכן בית המשפט לפסול הוראה חוזית מטצמי בעניין נבו, לעיל הערה, 14 ע'

9 139 ה "שוויון " מול חופש החוזים תקנת הציבור ולהכריז עליה בהתערבות מפורשת פגיעה יש כזו כבטלה, ודאי ניתן להתערב בקיום מפלה של חוזה, שכן פחותה בחופש החווים, מאשר בפסילת הוראה ראוי לציין כי קיים קשר הדוק בין העיקרון של תקנת הציבור לעקרון תום חוזית הלב : שניהם עשויים לשמש מכשיר לפיקוח על הגינות החוזה כך, במקרה שבו מכר קבלן דירה של לצרכן, ופטר עצמו בחוזה באורח לא סביר מאחריות לפגמים, קבע השופט שמגר כי הפטור בטל בהיותו מנוגד לתקנת הציבור, ואילו שופטי הרוב קבעו כי יש לבדוק אם בנסיבות העניין נעשה שימוש לא הוגן בפטור לאור עקרון תום הלב 22 מכאן לשאלה כיצד עשוי להשפיע איסור ההפליה על עצם כריתתו של החוזה מה היה המעביד מסרב לקבל לעבודה אשה בשל היותה בחוק שוויון הזדמנויות כעבודה החוק קובע איסור הפליה בכל הנוגע לקבלה הדין, לו היה אשה? כאמור, כיום מוסדרת הבעיה לעבודה, לקידום, לתנאים, להכשרה, להשתלמות מקצועית, לפיטורין ולפיצויי פיטורין מטעמים מין, נישואין או הורות בשנת 1992 תוקן החוק ובמקום הטעמים האסורים של נישואין או הורות, נקבעו הטעמים של "נטייתם המינית, מעמדם האישי או היותם הורים " אלמן "23 מינית, עבודה הביטוי "מעמד אישי" הוגדר בחוק טעמי ההפליה האסורים במישור יחסי עבודה המתקן : "היות אדם רווק, נשוי, גרוש או הם, אפוא, כיום מין, נטייה מעמד אישי והורותה אסור למעביד להפלות לא רק בין עובד אלא גם בין דורשי למעשה איסור על הפליה בכל הנוגע לכריתת חוזה עבודה היה קיים כבר קורם לכן בסעיף 42 א) ) לחוק שירות לא תפלה לשכת העבודה אדם לרעה התעסוקה, תשי"ט הקובע : "בשליחה לעבודה בשל גילו, מינו, גזעו, דתו, לאומיותו, ארץ מוצאו, השקפתו או מפלגתו, ולא יסרב הזקוק לעובד לקבל אדם לעבודה בשל העובד 42 של סעיף אלה, בין אם נשלח לעבודה על ידי שירות התעסוקה בין אם לאו" אנו רואים שטעמי ההפליה רחבים מאלה של חוק שוויון ההזדמנויות )כאמור, הטעמים בחוק שווית ההזדמנויות כיום הם מין, נטייה מינית, מעמד אישי, הורות( אולם תחולתו של סעיף 42 מוגבלת לקשירת הוזה עוסק חוק שוויון ההזדמנויות העבודה, ואין היא חלה על מכלול הנושאים האחרים שבהם בעבודה, כגון תנאי עבודה, קידום והכשרה מקצועית יתר-על -כן : על פי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה )סעיף (, 10 אם יסתבר שמעביד סירב לקבל אשה לעבודה בשל היותה המעביד פיצוי כשל הפגיעה אשה, תהיה רשאית הנפגעת לא רק לתבוע מן כזכותה, אלא גם לדרוש שבית הדין יכפה על המעביד ע"א / רוס נ' קטופה )בניה( בע"מ, פ"ר לג) ) חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה )תיקון(, התשנ"ב -1992, מ "ח 37 לחקיקה מיוחדת קודמת הקובעת שוויון בין מינים בכל הנוגע לשכר עכורה ראה, חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשכ"ד ולפרשנותו : דב"ע לז/ 3-71 "עלית" - חירמן, פד"ע ט 225 כן נחקק בעכר חוק הזדמנות שווה בתעסוקה, תשמ"א , שבוטל על ידי סעיף 25 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח חוזה עבודה המכיל חניות מפלות מהטעמים האסורים הקבועים כחוק הוא מנוגד לחוק, והתניה המפלה המצויה בו בטלה )סעיף 30 לחוק החוזים( השווה במשפט 1 Mueneh 8 מ 0 א Mtyer-Maly הגרמני :

10 נ ' כהן 140 לכרות עמה חוזה עבודה כלל זה מהווה סטייה משני עקרונות חוזיים : האחד, העיקרון של החופש מחוזה - המעביד אינו רשאי לטעת כי אין הוא מעוניין לכרות חוזה עם עובד שהוא הורה או אישה חרף רצונו, יכפו אותו לעשות זאת הסטייה השנייה היא מהעיקרון שאין אוכפים חוזה לגזירות אישי לא על העובד וגם לא על המעביד עקרת זה מגובש בסעיף 3)2( לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, תשל"א והוא מכוסס על ההכרה בחירותם האישית של צדדים לחוזה עבודה אולם ערך השווית זוכה לעדיפות כה גדולה, עד כי הוא דוחה הן את חופש החוזים של המעביד והן את חירותו האישית אך הפרשנות העצמאית של פסק הדין בעניין נעמי נבו עשויה ללמד אותנו שגם אלמלא החקיקה, ניתן היה להגיע למסקנה כי סירוב לכרות חוזה עם אשה מחמת היותה אשה, מהווה פעולה הנוגדת את תקנת הציכור 25 לא מדובר כאן בהוראה חוזית פסולה, שכן החוזה עדיין לא נכרת, אלא בהפעלה פסולה של החירות שלא לקשור חוזה לא רצוי אולם חירות זו אינה פועלת בחלל משפטי היא כפופה לחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים האם ניתן להחיל את הסעיף בהקשרנו? האם פרישה ממשא ומתן מטעם בלתי חוקי או מטעם מפלה הנוגד את תקנת 2 נקבע הציבור היא פרישה שיש בה הפרתה של חובת תום הלב? בזוננשטאן נ' גבס בדעת יחיד על ידי השופט ברק, כי פרישה של מוכר ממשא ומתן עקב ~ אי-היענותו של הקונה לדרישה בלתי חוקית שהציג לו המוכר, מנוגדת לחובת תום הלב במשא ומתן באותו מקרה, כך טען התובע, סירב הקבלן, שניהל משא ומתן מתקדם צם קונה דירה, לחתום על החוזה, שכן הקונה סירב להיענות לדרישתו שבחוזה הכתוב ירשם סכום נמוך מהמחיר החוזי כדי להפחית חבות המס שעל המוכר הקונה הגיש תביעה לאכיפת החוזה לעניין כלפי המוכר תביעה זו נדחתה בדעת רוב אולם השופט ברק, שהיה בדעת מיעוט התוצאה, אך לעניין הנדת היה בדעת יחיד, קבע שהתנהגותו של המוכר שסירב לכרות את החוזה בנסיבות אלה מנוגדת לחובת תום הלב לפי גישה זו אי-כריתת חוזה מטעמים בלתי חוקיים, עשויה להיחשב כנוגדת את חובת תום הלב במשא ומתןז 2 לפי הלך מחשבה זה ניתן לטעון שפרישה ממשא ומתן מטעמים מפלים מנוגדים לתקנת אולם ללא הוראת חוק נראה שלא העבודה המופלה, לאור החריג של סעיף 3)2( לחוק התרופות בסעיף 12 ב) ניתן היה לחייב את המעביד הספלה לכרות חוזה עם דורש יתר-על-כן : על פי האמור ) לחוק החווים סעד הפיצוים הוא הסעד בשל הפרת החובה אמנם הפסיקה קבעה כי ניתן במקרים קיצונים לכפות חתה 829/80 שיכת עובדים נ' זפניק, פ"ר האילתית, על מי שנהג שלא בתום לאו( ; 579 ע"א 651/82 פ"ד מ) 2 ( , ע; זו דוגלים עקרונית השופטים ברק "א 579/83 זוטמחטייי נ' האחים גבסו, ובן-פורת( ; ד' פרידמן לב בשלבי המשא מדיא ישראל ונ' ומתן )ע"א נ' החברה פ"ד מב) 2 ( 278 )בדעה כהן, לעיל הערה, בע' , אך איני מניחה כי לאור החריג של חוק התרופות היה בית המשפט כופה כריתתו של חחה עבודה, זאת, כאמור, בהעדרה של הוראת חוק למקרה שבו נכשלה תביעתה של אם לפי חוק שוויון ההזדמנויות, שטענה כי לא נתקבלה לעבודה מטעטי הורות: תב"ע מט/ מלמסקר נ' "שפרח אדום", סד"ע כא מו ע"א 579/83, פ"ד מב) 2 ( 278 ד פרידמן ונ' כהן, לעיל הערה, 1 בע'

11 ה[ 141 ה " שוויון " מול חופש החוזים הציבור, עשויה להיחשב גם מנוגדת לחובת תום מפלה חובה לפצות את הצד השני הלבת ולהטיל על הצד שנהג בצורה ועתה להשלכות השנייה והשלישית הנובעות מפסקי הדין הנוגעות לטעמי ההפליה ולתחולתם על כלל החווים ג היקף איסור ההפליה פסקי הדין נבו 29 s1 ol~ln התרכזו ביחס שבין חופש החוזים והפליית נשים בית המשפט פסל הפליית נשים על פי העיקרון של תקנת הציבור מבלי להפחית מחשיבותו של הצעד שנעשה בפסיקה, ברצוני להדגיש שפסלותה של הפליית נשים נובעת לא רק מאקלים חברתי אלא גם מאקלים חקיקתי מסוים הקובע בסעיף 1 כי "דין המפלה לרעה, בעיקר חוק שיווי וכויות האשה, תשי"א -1952, אהד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית ; וכל הוראת חוק את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה" אין זה ברור מה היקף תחולתה של ההוראה במשפט הפרטי, בשם שאין זה ברור כלל מה היקף תחולתם במשפט הפרטי של האדם וחירותו 32 אולם חוק-יסוד : חופש העיסוקן וחוק -יסוד : כבוד בית המשפט בעניין נבו עשה שימוש מרחיב ותומך בחוק שיווי זכויות האשה כדי לבסס את פסילתה מטעטי תקנת הציבור של ההוראה המפלה 33 במשפט האמריקאי, שאינו כולל עקרון כללי של תום לב במשא ומתן, הועלתה הצעה להתייחס לאי-כריתת חוזה מטעמים מנוגדים לחובת תום הלב כאל עוולה )בדומה לעוולה המקבילה המוכרת שם של פיטורין בניגוד לחובת תום הלב( : Rothstein "Wrongful Refusal ש Hire : Attacking טא( Other -( 81 א of ~the Employment- 1991( 97 ) אא 8 ) Rule",י- 141 לעיל הערה דב"ע לג/ 3-25 דיילים ע 14 רצד אנאה צוות איר - חשן, פד"ע ד 365 להמשך המאבק להשוואת זכויות ודיילות : דיון תש"ן/ ליכט - וורמן, פד"ע כב ו 20 )פסק הדין עסק בשאלה הפרוצדורלית של צירוף הדיילים לתביעה( סעיף 1 לחוק קובע : "כל אזרח או תושב של הסדינה זכאי לעסוק ככל עיסוק, מקצוע או משלח יד ; אין מגבילים זכות זו אלא בחוק, לתכלית ראיה ומטעמים של טובת הכלל" סעיף 8 לחוק קובע : "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש" שני החוקים מטילים חובה על כל רשות מרשויות השלטון לכבד את הזכויות שלפי החוקים )סעיף 3 לחוק-יסוד : חופש העיסוק וסעיף 11 לחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו( )הד לבעיה, State 40 שמפניו ניחנת הגנה חוקתית כנגד במשפט האמריקאי מצוי בדיון בשאלה מהו 00 הפליה למשמעות הרחבה של מושג זה : ~ 509 ם 1988( 613 (Tribe Amtriean Co~stiftweona Law )26 edt אכן השאלה אם לחוקי היסוד הללו תחולה כמשפט הפרטי הוצבה על ידי השופט ברק בע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנכאום, )טרם פורסם( )פיסקה 18 לפסק דינו( בעניין נבו, לעיל הערה 14 ע, ' , בה במידה והערכים החוקתיים קבועים בחוק, ייתכן לטעון שחוזה בניגוד להם הוא פסול בהיותו בלתי חוקי ההכרעה בעניין זה נוגעת ביסודה לפרשנות חוק השווה במשפט הגרמני הוראת סעיף 134 ל- 8)18, הקובעת בטלותיו של הוראה חוקתיות הן בטלות מכוח אותו סעיף : 8 1 Mueneb Komm M Maly, חוזה המנוגד לערכים חוקתחם עשוי גם להיפסל ~yer- בהיותו נוגד את תקנת הציבור

12 נ ' כהן 142 חוק שיווי זכויות האשה הוא החוק היחיד האוסר באופן כללי הפליה מטעמי מין למעט החקיקה העוסקת בחוזי עבודה, אין הוראה חקיקתית כללית האוסרת הפליה במשפט הפרטי שאלה היא האם ניתן למלא את המושגים "תקנת הציבור" ו"תום לב" בתוכן שיאסור הפליה לא רק מטעמי מין, אלא גם מטעמי נטייה מינית, נישואין, מעמד אישי, גזע, דת, לאום, לא רק בחוזי עבודה אלא לגבי כלל החוזים הכיוון שהותווה בפסק הדיו נבו מפנה אותנו לאפשרויות אלה מהילכת נבו ניתן להסיק שהעיקרון של תקנת הציבור אוסר הפליה מהטעמים הכלולים בחוק שוויון ההזדמנויות לא רק בחוזי עבודה אלא גם לגבי כלל החוזים כך שניתן, כביכול, להעלות טענה כי הוראה חוזית שיש בה הפליה מטעמי דת או גזע היא מפלה ובטלה צד לחוזה הנוהג בקיום חוזהו עם הצד השני באופן מפלה מטעמי דת או גזע נוהג שלא בתום לב ולא בדרך המקובלת וכן צד המסרב לקשור הוזה עם מתקשר מטעמי דת או גזע )ובכל המקרים ההנחה היא שאין מדובר בטעם רלבנטי(, עשוי להיחשב כמי שאינו נוהג בתום לב בשלבי המשא ומתן למרות שסצנות כאלה אפשריות ועולות בקנה אחד עם הגיונה של הילכת נבו, הן עשויות להוביל לתוצאות מרחיקות לכת האם מוכר דירה חייב למכור דירה לחילוני או לאישה, למרות שהדבר מנוגד להשקפתו? האם משכיר דירה חייב להשכירה לחילוני? האם בעל חנות חייב למכור מרכולתו לכל דורש? האם ראוי שבית המשפט יכריע בנושאים אלה או ישאיר המלאכה בידי המחוקק? כיצד ניתן לאזן בין עקרון השווית לבין חופש החוזים, חופש המצפון והדעה וחופש העיסוק? בעניין חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום' 3 מציין השופט ברק שעיקר הוויכוח בעניין קליטת ערכים מתחום המשפט הציבורי אל המשפט הפרטי - "נסב סביב עקרון השווית ומידת תחולתו הישירה מקום שפרט מסרב להתקשר בחוזה עם פלוני, והטענה הינה כי במעשהו זה הוא מפלה את פלוני אין לנו צורך לבחון בעיה זו" אכן הבעיה קשה ומורכבת במסגרת הנוכחית לא נוכל להתירה, אך נצביע על חלק מההקשרים שבהם היא עשויה להתעורר היא מחזייה אותנו לפסק הדין האנגל" 3, שבו סירב המוכר האנגלי למכור ליהודי בגד האם השתנה המשפט מאז? במשפט האנגלי, כמו גם האמריקאי, התשובה חיובית, וזאת בעקבות חקיקה 36 8 הציבור ש 8 פ 518 ליחס במשפט הגרמני בין ערכים חוקרתם עשוי גם להיפסל בהיוהו נוגד את תקנת ליחס במשפט הגרמני בין ערכים חוקתיים לתקנת הציבור, Komm 1 "- Maly : : 138, אולם במשפט הגרמני לא הסיקו מהעקרונות החוקתיים תחולה כללית של עקרת ): השויון במשפט הפרטי )זאת כמובן, בכפוף להסדרים הספציפים הקובעים זאת 2 Mueaeh, Eomm במפורש( : ש %!048 ע"א 91,*19 למר פורסם( Tiaothy ת Simpson )1834( ) 1337 trace Relation Act 1976 סעיף 3)1 ) לחוק קובע כי "טעמי גזע" כוללים צבע, גזע, לאום או מקור אהני או לאומי סעיף 20 אוסר הפליה על מי שמספק לציבור טובין, מתקנים (facilities) או שירותים דוגמאות למתקנים או לשירוהים מובאות כסעיף 20)2( והן כוללות שירותי מלק, :או מסחר )סעיף )2 20 ש( (( לחקיקה במשמט בידור, תחבורה וכן שירותי מקצוע האמריקאי הערה להלן

13 143 ה "שוויון " מול חופש החוזים אנו רואים שוב את ערעור ההבחנה בין הציבורי לפרטי : קודם הצבעתי על כך שבתחום הפרטי של המשפט הציבורי, כפופה הרשות לערך השוויון 37 לפי החקיקה במשפט מציעים האנגלי והאמריקאי, מרכולתם, מתקניהם, הרי שבתחום של הציבורי שירותיהם לציבור, כפופים הפרטים, הם שבו במקום הפרטים, הפונים לציבור, לערך השוויון 38 בעל עסק אינו יכול לסרב למכור מרכולתו מטעמי גזע במשפט הישראלי אין הסדר מפורש לא בחוק הצרכן ולא בחקיקה אחרת אך בל נשכח - העדרו- של הסדר חקיקתי לא מנע מבית המשפט להטיל חובת שוויון על רשות ציבורית מקום שהיא עוסקת במשפט הפרטי היעשה בית המשפט שימוש בכוחותיו, מקום שמדובר בתחום הציבורי של הפרט? נדמה לי שבחנפות שבהן הסחורה ברשותו של המוכר, רשאי הוא לסרב למכור בכלל, יהא טעמו אשר יהא אולם בחנפות שירות עצמי ובחנויות אחרות שבהן כבר נטל הלקוח את הסחורה או הביע רצון אחר בטרמינולוגיה של הצעה לקנותה, לא יכול המוכר יותר לסרב למכור לו וקיבול נאמר שעם נטילת הסחורה או עם הבעת הרצון לקנותה )הושטת הכסף(, הופכת הצעת המכירה של המוכר להצעה ללא חזרה )סעיף 3 א) החחים(, וזכותו של הלקוח לכפות כריתת הוזה על המוכר, אם ירצה בכך מצמצמת את חירות ההפליה של המוכר המציג סחורותיו לציבוו 39 ) לחוק פרשנות כזו משטר משפטי מיואד חל על מצרכים ושירותים בני-פיקוח לפי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח לא רשאי מוכר לסרב סירוב בלתי סביר למכור מוצר הנמצא במלאי שלו המוכר או ספק השירות אינו רשאי לדחות את הצרכן, משום שאין הוא נראה לו מסיבה כלשהי סיבה שמקורה במוצאו, בדתו, באמונתו של הלקוח אינה יכולה להיחשב סיבה סבירה המוכר של לסירובו את למכור המוצר ברור, אפוא, שכאשר החוק מגביל את חופש החוזים של המתקשר, והוא מחייב אותו עקרונית לכרות יוכל לא חוזה, מטעמים מפלים 40 המתקשר להיחשב כפועל בסבירות, סירובו אם נובע חוזה לכרות לכאן מתקשרת ההוראה החשובה של סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א הסעיף קובע כי השוכר אינו רשאי להעביר זכותו אלא בהסכמת המשכיר בהמשך מתיחס הסעיף לאפשרות שהמשכיר אינו מסכים לעסקה מטעמים בלתי סבירים או שהוא מתנה את הסכמתו בתנאים בלתי סבירים לגבי אפשרות זו מורה סעיף לחוק, כי אפילו נקבע בחוזה, )2(22 שאין השוכר ושאי להעביר זכותו לאחר, רשאי בית המשפט בשכירות מקרקעין להתיר לו לעשות את העסקה בג"צ 262/62 פרץ נ' כפר פ 5 ןקהמי, פ"ר טז 2101 לעיל טקסט להערות 7-9 לדעה שערעור ההבחנה בין הפרטי לציבורי הוא המפתח להתערבותם של המחוקק ובתי המשפט בהסדרים מפלים )בעיקר בתחום היחסים בין המעים( : 1985(,ם 40 חסמ( Law ש 4 ששפ 5 Divhdons Oeonnov~ Katharine ד' פרדמן ונ' כהן, ליל הערה, 1 בע' לניתוח ההליך של כריחת החתה במקרה זה : ד' פרידמן ונ' כהן, לעיל הערה, 1 בע' 182 מאותה סיבה אין בעל מונופול יכול להפלות סעיף 29 לחוק ההגבלים העסקים, תשמ"ח קובע : "לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק או הנכס או השירות שבמונופולין"

14 י) נ ' כהן 144 המחוקק מאפשר לבית המשפט להתעלם מהוראה בחוזה שבין המשכיר והשוכר בכך יש פגיעה בחופש החווים אולם לרוב את החופש של המשכיר, שהוא ש לוכור שחופש החוזים מבטא בעסקאות אלה "הצד החזק בעסקה הפגיעה בחופש זה נועדה להגשים את החופש של השוכר לעשות עסקה כרצונו, לחזק את זכותו החפצית בנכס והיא גם מיועדת למנוע מצב של הקפאת מקרקעין " החוק אינו מונה מהם טעמים בלתי סבירים לסירוב המשכיר, ואין הוא מבהיר מהם קני המידה לקביעתם באנגליה, למשל, קיים חוק הקובע כי סירוב המשביר להסכים להעברה מטעמי דת, מין, גזע, הוא סירוב בלתי סביר 2 ' אצלנו נתונה השאלה כולה לפרשנות בית המשפט וכאן ניתן לסבור כי כשם שהוראה מפלה בחוזה נחשבה לדעת בית המשפט להוראה מנוגדת לתקנת הציבור, כך גם סירוב מפלה יכול להיחשב מנוגד לתקנת הציבור וכבלתי סביר פסילת הסירוב תוביל לכך שהמשכיר ימצא עצמו מחויב בקשר קנייני ואולי חוזי עם שוכר שאין הוא מעוניין בו אולם כמו במקרה של מוצר בר-פיקוח, גם כאן, מדובר במקרה שבו מלכתחילה מוגבל חופש הבחירה של המתקשר, שהרי המקורתי המשכיר הנכס את הוציא כבר משליטתו השכרתו ידי על המלאה לשוכר עד כה לא נדונה השאלה בהקשר זה בפסיקה אולם יש לזכור כי חוזי השכירות לטווח ארוך השכיחים ביותר הם אלה שבהם המשכיר הוא מנהל מקרקצי ישראלים בחוזים אלה עשויה להתעורר הבעיה בפועל מהיות המנהל גוף ציבורי, כפוף הוא, ממילא, לאיסור ההפליה, החל על רשויות ציבוריותם לא תוכל להתבסס על טעמים מפלים דירות התנגדותו של המנהל להעברה באנגליה ובארצות הברית שכיחה התערבות חקיקתית בחוזי עבודה ובחוזים למכירת ולהשכרתן מוטלת אלה בחוזים חובת שוויון המחוקק להבטיח שוויון בשני תחומים מרכזיים המהווים בסיס לרווחתו של במדינות ודיור, אך לא רק בהם חובה דומה מוטלת גם בתחומי החינוך ובכל אותם בא אלה הפרט : תעסוקה שירותים, לפירושו ש' לרנר שכירות נכסים )חש"ן( 152 ואילך Race Relations Act ד' פרידמן ת' כהן, לעיל הערה ' 1, בע' 63 לא כך סבור פרופ' לרנר בספרו שכירות נכסים )חש"ן( 164 נימוקו הוא ש"לא סביר שניתן יהיה לכפות על משכיר באמצעות העברה, את שלא ניתן להשיג במישרין בהשכרה המקורית" אך נראה לי שדווקא משום שמדובר בהעברה, שבה התפרק המשכיר מזכותו, מעדיף המחוקק במובן מה את בחירתו של השוכר על פני זו של המשכיר הפסיקה עסקה בשאלת סבירותן של דרישות כספיות שהטיל מנהל מקרקעי ישראל כתנאי להעברת השכירות )"דמי הסכמה"( ש: ' לרנר, שכירות נכסים )חש"ן( בע"א 15/87 מדעת ישראל נ' והם, פ"ר מה) 1 ) 342, 8*3, שבו עלה המשא של הסכמת המנהל להעברת השכירות )לא נדונה שם שאלת דמי ההסכמה(, קבעה השופטת נתניהו : "אין חולק שעל המנהל חלות כאן לא רק הנורמות של המשפט הפרסי, וצל חוק השכירות והשאילה ופרשנותו של החתה הפרסי, אלא פרוריה עליו גם הדעת הטרמות המיוחדות של המשפט הציבורי" השווה הס' -ם( 545/67 אחסן נ' שנהל מקרקעי שראל, פ"ם ס 284, שבו נפסלה תניה בחהה חכירה עם מנהל מקרקעי ישראל, שאסרה על " התובע לעבוד בנכס בשבתות ובחגי ישראל השופטת בן-פורת קבעה כי החניה נוגדת את חופש הדת והמצפף, והיא פסלה אותה בהיותה הניה מקפחת בחתה אחיד

15 145 ה " שוויון" מול חופש החוזים מתקנים ומסחר המופנים לציבור בכללותף' במשפט הישראלי נאמרו דברים ברורים בחקיקה לגבי איסור הפליה מטעמים שונים ביחסי עבודה הפסיקה אמרה דברה לגבי איסור הפליה מטעמי מין ביחסי עבודה קיבוציים במישורים אחרים נותרו הדברים מעורפלים היקף השוויון בהליך הכריחה : מכרזים 6 הקושי לקבוע את נקודת האיזון בין חופש החוזים לערך השוויון בא לביטוי מעניין בפסקי הדין רביב משה ושות' נ' בית יולס בע"מ 7 ' ובית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ 8 ' גם כאן בא לידי ביטוי המפגש בין המשפט הפרטי והציבורי, הפעם בדיני מכרזים נשמת אפו של המכרז הציבורי היא כידוע חובת השוויון אסור לעורך מכרז ציבורי להפלות בין מציעים כל מציע זכאי להזדמנות שווה לזכות בחוזה נשוא המכרו בפסקי הדין הנדונים התעוררה השאלה אם הליך מכרו במשפט הפרטי מחייב לנהוג שווית עם המציעים, בדומה לחובה המוטלת במשפט הציבורי באותו מקרה ערכה חברה מכרז לבנייתו של בניין תנאי המכרז קבעו כי עורך המכרז אינו מתחייב לכרות חוזה עם המציע הזול או כל מציע שהוא תנאי המכרז חייבו כל מציע להפקיד ערבות בנקאית רסקו, שזכתה במכרז, נתנה ערבות לא בנקאית, לא בהתאם לתנאי המכרז כמו כן לאחר שנפתחו המעטפות, התנהל עמה משא ומתן נפרד, ולאחר שהסכימה לשינוי התנאים, זכתה במכרז חובתו כלפיה חברה אחרת שלא זכתה במכרז, טענה כי עורך המכרז הפר בשניים : בכך שהסכים לקבל ערבות שלא לפי תנאי המכרז ובכך שניהל משא ומתן נפרד עם רסקו טענות אלה חייבו את בית המשפט לדון בשאלה אם מעצם עריכת מכרז יש להסיק חובת שוויון בין המכרז תנאים אלה יכולים להסיק מעצם העובדה שמכרז כלליו אנו המציצים? עקרונית ברור שהדבר תלוי בתנאי אף להוות חוזה נספח בין הצדדים אולם שאלה היא מה ניתן מתקיים, ומה מידת החופש של בעל המכרז לקבוע את רואים, אפוא, שהמקרה הנדון שונה תכלית שוני מהמקרים הקודמים בעוד שבמקרים הקודמים דובר על חוסר שוויון בין קבוצות, כאן מדובר על חוסר שוויון אינדיווידואלי בעוד וכן שבמקרים שוויון בחובות דנו הקודמים המעוגנות בערכי החברה והמהוות ניגוד לחופש החוזרם במובנו המסורתי, הרי שכאן נובעת הטענה בדבר חובת שווית מהעיקרת של חופש החוזים עצמו הטענה המרכזית של המציע היא שמי שמבקש להתקשר בצורת מכרז, נוטל על עצמו התחייבות מכללא לנהוג שוויון עם 7 של ה- 1964,א 4 tcivii Rights איסור ההפליה בעיקרו בפרקים 8 ו- 9 של ה-, 401 נ 11 ז 01 Rights 1968 כללית : 263 )1976( 26 זעו כן מוטל איסור הפליה civil, Ri* ts 15 Am איסור הפליה בעבודה מוסדר בעיקרו בפרק בדיור מוסדר כחינוך ובמקומות ציבוריים לסקירה 0! seq לגבי החקיקה באנגליה : 1975 * 1,Race Relations Act 1976; Sex ~ כפי שתוקנו על ידי Employment Act 1989 התיקון נעשה בהתאם להנחיה )דירקטיבה( של מועצת הקהילות האירופאיות מיום 9276 ע"א 207/79, פ"ר לתו( 533 ד"ת 22/82, פ"ד מג) 1 )

16 נ ' כהן 146 המציעים אפשרות אחרת לנסח את הטענה היא שהציפיות הסבירות של משתתפים במכרז, ציפיות המעוגנות כיום כעקרון תום הלב, מחייבות תחולתו של עקרון השוויון על כלל המציעים הבעיה הכרוכה בהליך מכרז והמצדיקה תחולתו של עקרון השוויון, נובעת מהחשש שבהליך המכרז ייעשה שימוש פיקטיבי, במגמה להפעיל לחץ על המציע האמיתי שעמו מבקש עורך המכרז להתקשר המציעים האחרים משמשים במקרה כזה מכשיה או פיתיון שלא מרצונם לקידומו המסחרי של עורך המכרז, והנזק הנגרם להם ברור מאליו תחולת עקרון השוויון מונעת שימוש לא לגיטימי כזה בהליך המכרז חשש זה הוא שהניע את שופטי הרוב בערעור האזרחי לקבוע כי הליכי מכרז במשפט הפרטי כפופים לחובת השוויון חובה זו חלה בין כתנאי מכללא, בין מכוח עקרון תום הלב 49 אולם בדיון הנוסף נדחתה עמדה זו, בין השאר מחמת העובדה שלא הוכח כי נעשה שימוש לא לגיטימי כזה בהליכי המכרז בדיון הנוסף נקבע כי חובת השוויון אינה טבועה בהליכי מכרו ; הליכי מכרז אמנם כפופים לחובת תום הלב, אולם חובת תום הלב אינה כוללת בהכרח את חובת השוויון האינדיווידואלי בעימות בין חובת השוויון לבין חופש החוזים, ניתן משקל עדיף לחופש החוזים עורך מכרז שאינו מתחייב לכרות חוזה, כפי שהיה במקרה דנן, אינו חייב להציע לכל המציעים הזדמנות שווה לכריתת חוזה פסק הדין חשף ויכוח אידיאולוגי בין שופטי בית המשפט העליון שופטי הרוב הביעו חשש מהגבלת חירויות ומהטלת חבויות יתרות ; שופטי המיעוט הביעו חשש משימוש לרעה בחירות, ולא היססו להרחיב חבות כדי למנוע שימוש לרעה כזה פסק הדין שלל תחולתה של חובת שוויון בהליכי מכרז יחד עם ואת, הוטלה חובת שוויון מצומצמת בגזרה הבאה : כפי שציינתי דרשו תנאי המכרז מן המשתתפים לתת ערבות בנקאית כתנאי להשתתפות במכרז אולם רסקו שזכתה בסופו של דבר במכרז, לא צירפה ערבות כזאת, ובכל זאת נכללה הצעתה במכרז ונדונה עם יתר ההצעות בכך הפר בעל המכרז את חובתו כלפי יתר המשתתפים מקור החובה הוא בהנחה המוסכמת בדבר שוויון בתנאים המקדמיים להשתתפות במכרו ניתן לואות הנהה מוסכמת זו כחלק מחוזה נספח, ולחלופין, ניתן לראותה כמבוססת על חובת תום הלב בסעיף 12 לחוק החוזים אולם הפיצוי שנפסק בשל הפרתה של חובה זו היה מוגבל הוא שיקף את המחיר שהוציא המציע המאוכזב על "רכישת" ערבות בנקאית הטעם לכך הוא שאין להניח שהוא נמצא היה נמנע מלהשתתף במכרז אילו ידע על הפרה זו, שהיתה פעוטה ושולית כי בכל הנוגע לתנאים המוקדמים להשתתפות במכרז, נדרש בעל המכרז לקיים את תנאי השוויון בין המשתתפים 50 זו היתה ההבנה בין הצדדים, ובנקודה זו לא היתה השופט ש' לוין בדעת מיעוט סבר כי אין מוטלת חובת שוויון בהליך מכרז דעה זו הפכה לדעת הרוב בדית הנוסף לעמדה דומה בפסיקה האנגלית : [ 3 ] Council Bla~kpool, orough ( 4 ש ) 25 % 5, שם הושתתה אחריותו של עורך המכרז לקיומם של התנאים המוקדמים, על חוזה נספח לדיון בפסק הדין : ( ) MLRev,Adams 41 Brownsword, 54 המדגישים את הרקע האידיאולוגי לפסיקה )כלזוהי( בדיני חוזים : שוק-אינדיווידואליזם מול צרכנות-רווחה )שם, ( 49 50

17 א* א) 147 ה "שוויון " מול חופש החוזים כל תניה הפוטרת מחובת השווית בכל הנוגע לעצם החובה לכרות חוזה, אין חובת שווית ואין עורך המכרז חייב לתת הזדמנות שווה לכל המציעים " 7 סוף דבר ציינתי כי קיים ניגוד בין חופש ושוויון אך יש הטוענים כי הניגוד חלקי בלבד : נכון הדבר ששוויון שולל את זכותו של המתקשר לפעול באופן מפלה אולם מנקודת מבטו של הצד המופלה, שווית מעניק לו חופש פעולה, שנשלל ממנו קודם לכן בשל ההפליה כשמדובר בשוויון של קבוצות מיעוט או קבוצות מקופחות, ניתן לומר שהשוויון יוצר חופש לא של חולשתו ייפלא, אפוא, שליברלים הומניסטים כמו פרופסור ישעיהו ברלין הצביעו על החופש התערבות שימשה, האכזר וחסר-המצפון שאין עמו שוויון וכך אומר פרופסור ברלין : כמובן, לתמיכה במהלכי מדיניות הרסניים שחימשו כנגד האנושי והחלש תדיר היתה משמעות החופש "הדגילה את לזאבים באי- החזק, - מוות לכבשים "52 עם זאת, כמו בכל מקרה של ערכים סותרים, מתעוררת בעיית האיזון, או הקושי לקבוע את היקפה הלגיטימי של חובת השוויון ואת גבולותיה בעניין זה ראוי בין לשקול, את השאר, השיקולים הטעם מהו הבאים : המפלה, הוא ייחשב ומתי לאבחנה מותרת או להפליה אסורה ; מהו סוג החוזה מבחינת תוכנו )למשל; האם ממלא המתקשר פונקצייה פרטית( או ציבורית ומבחינת הליך כריתתו )למשל, חוזה אינדיווידואלי מול חוזה קולקטיבי( ; מיהם המתקשרים )למשל, רשות ציבורית, כעין- ציכורית, מונופול, מתקשר בחתה אחיד, מתקשר פרטי כהוזה אינדיווידואלי( כחוט השני עוברת בין השיקולים ההבחנה בין הפרטי לציבורי זוהי הבחנה שלא קל לתוחמה 53 רשות ציבורית אינה רשאית להפלות לא במישור המשפט הציבורי ואף לא בפרטי אך מה לגבי מקרהו של ספק הפועל לפי חוזה אחיד במשפט הפרטי ולפי רשיון של הרשות והוא משרת את הציבור כולו? דומה שקל יותר לקבוע מתי אין מוטלת חובת שוויון מאשר לקבוע מתי כן מוטלת חובה כזו לכן בהקשר מסחרי מובהק בין שני מתקשרים "פרטיים " נזהר בית המשפט מהטלת חובת שוויון גורפת חובה כזו עשויה לפגוע בערך החשוב של תחרות, שעליה בנוי עקרון החירות החוזיתם ד' פרידמן ונ' כהן, לעיל הערה, 1 בע' 594 " ברלין ארבע מסות על חירות )1969, תרגום " שרת( 43 באנגליה התעוררה השאלה האם מועדון חברים מהווה מתקן ציבורי שבו אסורה הפליה על פי חוק בעניין 512 ש א R~ce Relations Board ] 1973[ 1 ALL ז harter נקבע שמועדון חברים הוא מתקן פרטי, שאינו כפוף לחוק האוסר הפליה מובן שהשאלה אינה חוזית בלבד היא עשויה להתעורר לגבי צוואה הכוללת תנאי מפלה ראה סעיף 34 לחוק הירושה, תשכ"ה שלפיו : "הוראת צוואה שביצועה בלתי חוקי, בלתי, Evans שבו קבע מוסרי או בלתי אפשרי - בטלה" השווה )1966( 5296 ע 382,ם 10 = י בית המשפט כארצות הברית בטלותו של תנאי מפלה בצוואה המנוח הוריש בצוואתו גן לרשות, בהבאי שיהיה לשימושם של נשים וילדים לבנים בלבד בטלות התנאי נקבעה לאור החוקה על מקרה זה לא היה חל בארץ סעיף 34 לחוק הירושה, אלא סעיף ) 38 לחוק הירושה הקובע : "נקבע בצוואה דבר בלתי-חוקי, בלתי-טוסרי או בלתי-אפשרי כתנאי לזכרה בטל התנאי"