A., geboren am ( ), Eritrea, vertreten durch Suzanne Stotz, Beschwerdeführerin, Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

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1 Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E 719/2012 Urteil vom 20. Februar 2012 Besetzung Einzelrichter Daniel Willisegger, mit Zustimmung von Richter Pietro Angeli Busi; Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. Parteien A., geboren am ( ), Eritrea, vertreten durch Suzanne Stotz, ( ) Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung (Wiedererwägungsverfahren); Zwischenverfügung des BFM vom 27. Januar 2012 / N ( ).

2 Sachverhalt: A. A.a. Die Beschwerdeführerin verliess ihren eigenen Angaben zufolge Eritrea im November 2010 und gelangte am 22. Januar 2011 illegal von Italien herkommend in die Schweiz, wo sie am 25. Januar 2011 um Asyl nachsuchte. Mit Verfügung vom 4. März 2011 trat das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR ) auf das Asylgesuch nicht ein, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien an, und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. A.b. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 23. März 2011 durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des BFM vom 4. März 2011 ein. Mit Zwischenverfügung vom 31. März 2011 stellte der damals zuständige Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her, womit die Überstellungsfrist nach Italien bis zum Endentscheid des Gerichts unterbrochen wurde. Mit Urteil vom 14. Dezember 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. B. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 6. Januar 2011 (recte: 2012) durch ihre Rechtsvertreterin beim BFM ein Wiedererwägungsgesuch ein. Darin beantragte sie, die Verfügung vom 4. März 2011 sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass seit Erlass dieser Verfügung eine wiedererwägungsrechtlich relevante Änderung der Sachlage eingetreten sei. Auf das Asylgesuch sei einzutreten. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, dem Wiedererwägungsgesuch sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das zuständige Migrationsamt sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, den Vollzug auszusetzen. Sodann sei auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses zu verzichten und die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Zur Begründung des Wiedererwägungsgesuchs wurde ausgeführt, der Vater der Beschwerdeführerin sei pflegebedürftig. Aufgrund von Rückenproblemen sei die Mutter nicht mehr in der Lage, die umfassende Pflege ihres Ehemannes zu erfüllen. Die Eltern seien sowohl in pflegerischer als auch in psychischer Hinsicht auf die Hilfe und Unterstützung der Beschwerdeführerin angewiesen. Gestützt auf Art. 15 der Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Seite 2

3 Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin II VO), sei aus humanitären Gründen die Familie zusammenzuführen. C. Mit Zwischenverfügung vom 27. Januar 2012 (Ausgang BFM: 30. Januar 2012) stellte das BFM fest, der Vollzug der Wegweisung werde nicht ausgesetzt und forderte die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Gebührenvorschusses in der Höhe von Fr auf. D. Am 8. Februar 2012 wurde der Vollzug der Wegweisung vollstreckt und die Beschwerdeführerin nach Italien ausgeschafft. E. Die Beschwerdeführerin reichte vorab per Telefax durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des BFM vom 27. Januar 2012 ein und beantragte, die angefochtene Zwischenverfügung sei aufzuheben. Das Gesuch um Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung sei gutzuheissen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten und dieser der Vorinstanz aufzuerlegen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Rückführung der Beschwerdeführerin von Italien in die Schweiz zu veranlassen. F. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 13. Februar 2012 durch ihre Rechtsvertreterin ein ärztliches Zeugnis des Kantonsspital B., vom 20. Januar 2012 ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR ) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR ) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel wie auch vorliegend endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Seite 3

4 Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR ]; Art. 105 AsylG) Die Beschwerde richtet sich gegen die Zwischenverfügung des BFM vom 27. Januar Eine Zwischenverfügung, mit der in einem Wiedererwägungsverfahren wie hier gestützt auf Art. 17b AsylG ein Gebührenvorschuss erhoben und gleichzeitig das Gesuch um Aussetzung des Wegweisungsvollzugs abgewiesen wird, ist in Bezug auf die Gebührenvorschusserhebung nicht anfechtbar, wohl aber in Bezug auf die Verweigerung der Vollzugsaussetzung, weil sie im Sinne von Art. 107 Abs. 2 Bst. a AsylG einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (BVGE 2007/18 E. 4, mit Hinweisen). Mit vorliegender Beschwerde wird einzig die Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung angefochten, was zulässig ist Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Aus der Rechtsmittelbelehrung, die fälschlicherweise eine Beschwerdefrist von 30 Tagen angibt, ist der Beschwerdeführerin kein Rechtsnachteil erwachsen. Die Beschwerde ist innerhalb der gesetzlichen Frist von zehn Tagen (Art. 108 Abs. 1 AsylG, 2. Halbsatz) und formgerecht eingereicht worden. Auf die Beschwerde ist einzutreten Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG) Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG) Gemäss Art. 112 AsylG hemmt die Einreichung ausserordentlicher Rechtsmittel und Rechtsbehelfe (wie Wiedererwägungsgesuche) den Vollzug nicht, es sei denn, die für die Behandlung zuständige Behörde entscheide anders. Der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung oder der Aussetzung des Vollzuges kommt funktionell die Bedeutung einer vorsorglichen Massnahme gleich. Voraussetzung ist, dass konkrete Seite 4

5 Hinweise für die Begründetheit des Begehrens in der Sache vorliegen und der Vollzug der Wegweisung einen erheblichen und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken würde (vgl. Art. 107 Abs. 2 AsylG). Die Beschwerdeführerin hat demnach ein überwiegendes privates Interesse am Verbleib in der Schweiz darzutun, welches das grundsätzlich erhebliche öffentliche Interesse am rechtskräftig verfügten Vollzug der Wegweisung überwiegt (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 122, Rz. 335) Die Vorinstanz verweigert die Aussetzung des Wegweisungsvollzuges, da sie das Wiedererwägungsgesuch für aussichtslos erachtet. Zur Begründung führt sie aus, Art. 15 Abs. 1 und 2 der Dublin II VO ("Humanitäre Klausel") seien nicht anwendbar. Die Verordnung gelange nur dann zur Anwendung, wenn sich eine Asylsuchende in dem für die Prüfung des Asylgesuchs nach Art. 6 bis 14 Dublin II VO zuständigen Staat aufhalte, humanitäre Erwägungen jedoch dafür sprechen würden, das Asylverfahren in einem weiteren Staat durchzuführen. Zuständig für die Durchführung des Asylverfahrens der Beschwerdeführerin sei Italien. Vorliegend sei nicht ersichtlich, weshalb nicht die Schwester des Vaters der Beschwerdeführerin temporär zur Pflege beigezogen werden könne. Zudem sei davon auszugehen, dass die Pflege des Vaters auch durch einen Pflegedienst (z.b. Spitex) übernommen werden könne. Es liege kein Abhängigkeitsverhältnis der Eltern von der Beschwerdeführerin im Sinne der Verordnung vor Die Beschwerdeführerin setzt sich in der Rechtsmitteleingabe mit der Begründung in der angefochtenen Zwischenverfügung nicht ansatzweise auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern die Verfügung Bundesrecht verletzen oder aus einem anderen Beschwerdegrund mangelhaft sein soll. Solches ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz erwägt zutreffend, dass die Voraussetzungen für die Zusammenführung von "anderen abhängigen Familienangehörigen" vorliegend nicht gegeben sind. Den Erwägungen ist beizufügen, dass sich die Eltern bereits über ein Jahr länger als die Beschwerdeführerin in der Schweiz aufhalten und die Beschwerdeführerin in den bisherigen Verfahren nie in irgend einer Form geltend gemacht hat, dass sie wegen ihrer Eltern, namentlich ihres pflegebedürftigen Vaters, in die Schweiz gekommen sei. Die Vorinstanz hat ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der humanitären Klausel daher zu Recht verneint. Seite 5

6 3.4. Die Beschwerdeführerin bringt vor Bundesverwaltungsgericht neu vor, sie sei in der fünften Woche schwanger. Die Schwangerschaft habe sie in der Ausschaffungshaft festgestellt. Der Vater des Nasciturus, C., lebe als anerkannter Flüchtling in der Schweiz und werde das Kinder anerkennen, weshalb Art. 7 Dublin II VO zur Anwendung komme. Weiter sei Art. 9 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (SR 0.107) zu beachten, wonach das Kind das Recht auf eine regelmässige persönliche Beziehung und unmittelbaren Kontakt zu beiden Elternteilen habe. Die Vorbringen sind aus nachfolgenden Gründen unbehelflich Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin wird die Schwangerschaft durch den nachgereichten Arztbericht des Kantonsspital B. vom 20. Januar 2012 nicht belegt. Darin wird festgestellt: "Aufgrund der nur vagen Angaben zum Zeitpunkt der letzten Periode und der noch nicht sichtbaren embryonalen Strukturen ist eine sicherer Nachweis einer intakten intrauterinen Schwangerschaft noch nicht zu erbringen.". Bei dieser Sachlage kann die Frage, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich schwanger ist, offen bleiben. Denn auch eine bestehende Schwangerschaft würde nichts daran ändern, dass die Beschwerdeführerin aus Art. 7 Dublin II VO nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Nach Art. 7 Dublin II VO ist ein (anderer) Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylantrags zuständig, falls der Asylbewerber einen Familienangehörigen hat, dem das Recht auf Aufenthalt im Mitgliedstaat in seiner Eigenschaft als Flüchtling gewährt wurde, und die betroffenen Personen dies wünschen. Der Begriff der "Familienangehörigen" setzt unter anderem voraus, dass die Familie bereits im Heimatland bestanden hat (Art. 2 Bst. i Dublin II VO). Der nicht verheiratete Partner des Asylbewerbers, der mit diesem eine dauerhafte Beziehung führt, wird dem Ehegatten gleichgestellt, sofern gemäss den Rechtsvorschriften und den Gepflogenheiten des betreffenden Mitgliedstaates nach dessen Ausländerrecht ähnlich behandelt werden wie verheiratete Paare (Art. 2 Bst. i Dublin II VO, al. I). Diese Voraussetzungen sind hier klar nicht erfüllt. Selbst wenn eine Schwangerschaft ärztlich bestätigt wäre, wäre damit noch nicht belegt, dass C. auch tatsächlich der Kindsvater ist. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin im bisherigen Verfahren nie geltend gemacht, eine Beziehung zu C. zu unterhalten, namentlich auch nicht im Wiedererwägungsgesuch vom 6. Januar Es besteht somit weder Seite 6

7 ein ausgewiesenes zivilrechtliches Eheverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und C. noch ein Kindesverhältnis zum Nasciturus. Ebenso wenig ist aufgrund der Akten von einer genügend gefestigten, familienähnlichen und dauerhaften Beziehung der Beschwerdeführerin zu C. auszugehen. Demnach gelangt Art. 7 Dublin II VO nicht zur Anwendung Die Beschwerdeführerin kann aufgrund der behaupteten Schwangerschaft auch nichts aus Art. 15 Abs. 2 Dublin II VO (Regel der Familienzusammenführung) zu ihren Gunsten ableiten, setzt doch die Anwendung dieser Klausel voraus, dass bereits im Herkunftsland eine familiäre Beziehung bestanden hat. Im Weiteren geht auch der Hinweis auf Art. 9 des Übereinkommen über die Rechte des Kindes fehl, solange kein Kindesverhältnis besteht. Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin zu Recht nicht auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). 4. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz den Vollzug der Wegweisung zu Recht nicht ausgesetzt hat. Damit liegen auch keine Gründe vor, die Beschwerdeführerin von Italien in die Schweiz rücküberführen zu lassen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass Italien sich nicht an die massgebenden völkerrechtlichen Bestimmungen, insbesondere an das Rückschiebungsverbot oder die einschlägigen Normen der EMRK, halten würde. Zudem werden nach den Erkenntnissen des Gerichts Dublin Rückkehrende und verletzliche Personen bezüglich Unterbringung von den italienischen Behörden bevorzugt behandelt und nehmen sich neben den staatlichen Strukturen auch zahlreiche private Hilfsorganisationen der Betreuung von Asylsuchenden und Flüchtlingen an. Demnach hat die Vorinstanz den Vollzug der Wegweisung zu Recht nicht ausgesetzt und liegen keine Gründe für eine Rücküberführung der Beschwerdeführerin von Italien in die Schweiz vor. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da sich die Beschwerdeführerin mit unbekanntem Aufenthalt im Ausland befindet, wird aus verwaltungsökonomischen Gründen auf die Erhebung der Verfahrenskosten verzichtet (vgl. 63 Abs. 1 in fine VwVG i.v.m. Art 4a Seite 7

8 Abs. 1 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR ]). (Dispositiv nächste Seite) Seite 8

9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Willisegger Barbara Balmelli Versand: Seite 9