U r t e i l vom 1 8. M a i

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1 B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Abteilung IV D-2428/2011 U r t e i l vom 1 8. M a i Besetzung Richter Daniele Cattaneo (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter Walter Lang, Gerichtsschreiber Alfred Weber. Parteien A., geboren am ( ), Eritrea, ( ) Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 31. März 2011 / N ( ).

2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge den Heimatstaat im Jahre 2000 und gelangte nach einem rund fünfjährigen Aufenthalt in B. über den C. nach D., wo er sich erneut fast drei Jahre aufhielt. Von dort reiste er über E. am 26. Mai 2008 in die Schweiz ein, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte. Nach einer Kurzbefragung in der Empfangsstelle (heute: Empfangs- und Verfahrenszentrum [EVZ]) F. vom 12. Juni 2008 wurde der Beschwerdeführer für die Dauer des Verfahrens dem Kanton G. zugewiesen. Am 27. Juli 2009 wurde er vom BFM direkt zu seinen Asylgründen angehört. Im Wesentlichen machte er bei den Befragungen geltend, zusammen mit seinen Eltern und Geschwister sei er 1998 von B. nach Eritrea deportiert worden. Mit seinem Bruder habe er zwei Jahre später sein Heimatland Richtung B. wieder verlassen. Seine Familie habe den Entscheid gefällt, dass er ausreisen solle. Nach seiner Ausreise habe er erfahren, dass er mit seinem Bruder ins Ausland geschickt worden sei, weil die ältere Schwester im Krieg gefallen sei und ihnen beiden nicht dasselbe widerfahren sollte. Er selbst habe keine Probleme mit der eritreischen Regierung gehabt, da er noch nicht 18 Jahre alt gewesen sei. Er wolle nicht nach Eritrea zurückkehren, da er ins Militär eingezogen würde und sein ganzes Leben dort bleiben müsse. Für den Inhalt der weiteren Aussagen wird auf die Akten verwiesen. Das BFM verzichtete auf weitere Abklärungen. B. Das BFM stellte mit Verfügung vom 31. März 2011 eröffnet am 1. April 2011 fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz. Den Vollzug der Wegweisung ersetzte es durch die Anordnung der vorläufigen Aufnahme. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Vorbringen des Beschwerdeführers genügten den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR ) nicht. Der Beschwerdeführer sei gemäss seinen Aussagen weder von den eritreischen Behörden jemals in den Militärdienst einberufen oder deswegen kontaktiert worden. Auch habe er niemals Probleme mit den heimatlichen Behörden oder Drittpersonen gehabt. Der Vollzug der Wegweisung sei unzumutbar, weshalb der Beschwerdeführer in der Schweiz vorläufig aufzunehmen sei. Seite 2

3 C. Mit Eingabe vom 27. April 2011 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung der Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung und die Gewährung von Asyl. Eventualiter sei die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihm die vorläufige Aufnahme als Flüchtling zu gewähren. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR ) zu gewähren sowie auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen. D. Mit Instruktionsverfügung vom 4. Mai 2011 wurde dem Beschwerdeführer der Eingang der Beschwerde bestätigt und gestützt auf Art. 42 AsylG verfügt, dass er den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. E. In seiner Vernehmlassung vom 10. Juni 2011 hielt das BFM an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR ) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR ]). Eine solche Aus- Seite 3

4 nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG) Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten Eine Kopie der dem Beschwerdeführer bis anhin nicht zur Kenntnis gebrachten Vernehmlassung des BFM vom 10. Juni 2011 ist ihm mit dem vorliegenden Urteil zuzustellen. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Im vorliegenden Verfahren bildet gemäss Anträgen des Beschwerdeführers die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft (Ziff. 1 des Dispositivs) und die Gewährung von Asyl (Ziff. 2 des Dispositivs) Prozessgegenstand, da der Beschwerdeführer mit Verfügung des BFM vom 31. März 2011 in der Schweiz wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung vorläufig aufgenommen worden ist. Die Wegweisung als solche (Ziff. 3 des Dispositivs) kann praxisgemäss nur aufgehoben werden, wenn eine Aufenthaltsbewilligung vorliegt oder ein Anspruch auf Erteilung einer solchen besteht (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21) Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder Seite 4

5 begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG) Kein Asyl wird Flüchtlingen gewährt, die erst durch ihre Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat oder wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 AsylG wurden (subjektive Nachfluchtgründe nach Art. 54 AsylG) Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Ausreise keinen ernsthaften Nachteilen im Sinne des Asylgesetzes durch die heimatlichen Behörden ausgesetzt gewesen war. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann daher auf die zutreffenden Erwägungen des BFM in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden. Ihnen ist nichts mehr hinzuzufügen Der Beschwerdeführer macht in der Rechtsmitteleingabe für den Zeitraum vor seiner Ausreise aus Eritrea keine weiteren Verfolgungsmassnahmen geltend. Die von ihm befürchteten (asylrelevanten) Probleme sind sodann darin zu erblicken, dass diese erst durch seine Ausreise hervorgerufen worden sind, was letztlich mit der Formulierung, "wenn ich in Eritrea geblieben wäre ", zum Ausdruck gebracht wird. Mithin vermag der Beschwerdeführer keine Asylgründe darzutun. 6. Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner Ausreise aus Eritrea auf subjektive Nachfluchtgründe berufen kann Als subjektive Nachfluchtgründe gelten insbesondere illegales Verlassen des Heimatlandes (sogenannte Republikflucht), Einreichung eines Asylgesuches im Ausland oder aus der Sicht der heimatstaatlichen Behörden unerwünschte exilpolitische Betätigung, wenn sie die Gefahr einer zukünftigen Verfolgung begründen. Personen mit subjektiven Nachfluchtgründen erhalten zwar gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl, werden jedoch als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (EMARK 2006 Nr. 1 E. 6.1 S. 10, mit weiteren Hinweisen). Durch Republikflucht zum Flüchtling wird, wer sich aufgrund der unerlaubten Ausreise mit Sanktionen seines Heimatstaates konfrontiert sieht, Seite 5

6 die bezüglich ihrer Intensität und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen Staatsbürgern Eritreas ist es nur mit einem gültigen Reisepass und einem Ausreisevisum möglich, ihr Heimatland legal zu verlassen. Ausreisevisa werden in der Praxis bereits seit mehreren Jahren nur noch unter sehr restriktiven Bedingungen und gegen Bezahlung hoher Geldbeträge an wenige, als loyal beurteilte Personen ausgestellt. Kinder ab elf Jahren, Männer bis zum Alter von 54 Jahren und Frauen bis 47 Jahre sind grundsätzlich von der Visumserteilung ausgeschlossen. Das eritreische Regime erachtet das illegale Verlassen des Landes als Zeichen politischer Opposition gegen den Staat. Die Grenzschutztruppen haben den Befehl, Fluchtversuche von Personen ohne behördliche Erlaubnis mit gezielten Schüssen zu verhindern. Personen, die politischer Opposition verdächtigt werden, sind willkürlicher Verhaftung und Bestrafung ausgesetzt. Offiziell drohen Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren. Politische Häftlinge erhalten in den meisten Fällen jedoch keinen Prozess, sondern werden auf unbestimmte Zeit unter unmenschlichen Bedingungen festgehalten und oft gefoltert. Auch aussergerichtliche Tötungen sind verbreitet (siehe zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3892/2008 vom 6. April 2010; zudem International Crisis Group, Eritrea: The Siege State, 21. September 2010, S. 11; Human Rights Watch, Service for Life, State Repression and Indefinite Conscription in Eritrea, April 2009, S. 26 ff.; Tronvoll Kjetil [The Oslo Center for Peace and Human Rights], The Lasting Struggle for Freedom in Eritrea, 2009, S. 99 ff.) Der Beschwerdeführer, dessen eritreische Staatsangehörigkeit unbestritten ist, verliess seinen Angaben zufolge den Heimatstaat im Alter von 13 Jahren. Aufgrund der Akten besteht für das Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung, an der illegalen Ausreise des Beschwerdeführers aus Eritrea zu zweifeln. Diese Sichtweise wird nicht zuletzt auch dadurch genährt, als dass das BFM weder in der angefochtenen Verfügung noch in seiner Vernehmlassung vom 10. Juni 2011 zu diesem Sachverhaltsumstand ein Wort verlor. Insbesondere erstaunt aber die unterbliebene Stellungnahme im Rahmen der Vernehmlassung, wurde doch das BFM explizit auf die Erwägungen in seinem Entscheid vom 1. Dezember 2009 (N [ ]) in einem ähnlich gelagerten Fall hingewiesen, wo es der in diesem Verfahren betroffenen asylsuchenden Person aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe die Flüchtlingseigenschaft zuerkannte. Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer begründete Furcht, bei Seite 6

7 einer Rückkehr in sein Heimatland erheblichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu sein. Er erfüllt die Flüchtlingseigenschaft Das BFM hat damit im Widerspruch zu seiner jahrzehntelangen Praxis zum Tatbestand der Republikflucht die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers zu Unrecht verneint. Da die drohenden erheblichen Nachteile allerdings auf die illegale Ausreise des Beschwerdeführers aus seinem Heimatland zurückzuführen sind, liegt ein subjektiver Nachfluchtgrund vor und es ist ihm in Anwendung von Art. 54 AsylG kein Asyl zu gewähren. Die Verfügung des BFM ist damit insofern aufzuheben, als die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers nicht anerkannt wurde. Die Abweisung des Gesuchs um Asyl ist hingegen zu bestätigen. 7. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Da der Beschwerdeführer weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen verfügen, wurde die Wegweisung zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; BVGE 2009/50; EMARK 2001 Nr. 21) Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR ]). Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG und Art. 33 Abs. 1 FK) Der Beschwerdeführer erfüllt die Flüchtlingseigenschaft. Er darf damit aufgrund des flüchtlingsrechtlichen Refoulementverbots nach Art. 5 Seite 7

8 Abs. 1 AsylG und Art. 33 Abs. 1 FK nicht zur Ausreise in sein Heimatland gezwungen werden. Der Vollzug der Wegweisung ist daher als unzulässig zu bezeichnen Das BFM ist anzuweisen, Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung dahingehend abzuändern, als dass der Beschwerdeführer wegen Unzulässigkeit und nicht bloss wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung in der Schweiz vorläufig aufzunehmen ist. 9. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung des BFM vom 31. März 2011 teilweise Bundesrecht verletzt. Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung (Verneinung der Flüchtlingseigenschaft) ist aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen, die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers anzuerkennen und ihn als Flüchtlinge in der Schweiz vorläufig aufzunehmen Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist abzuweisen. Abklärungen haben ergeben, dass der Beschwerdeführer seit September 2011 einer Erwerbstätigkeit als Officeangestellter nachgeht. Mithin sind die kumulativ zu erfüllenden Erfordernisse (bedürftig/nicht aussichtslos) nicht gegeben. Mangels Erfüllen der Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist das Gesuch nach Absatz 2 (Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertretung) der nämlichen Bestimmung ebenfalls abzuweisen. Die praxisgemäss um die Hälfte reduzierten Verfahrenskosten von insgesamt Fr (Durchdringen hinsichtlich der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft) sind demnach dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR ]) Es ist keine Parteientschädigung zu entrichten, da weder dargetan noch ersichtlich ist, dass dem anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 VGKE). (Dispositiv nächste Seite) Seite 8

9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 2. Die Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 31. März 2011 wird aufgehoben. 3. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs als Flüchtling vorläufig aufzunehmen. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG wird abgewiesen. 5. Die Verfahrenskosten von Fr werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 6. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 7. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniele Cattaneo Alfred Weber Versand: Seite 9