Zahl (Bitte bei Antworten angeben!) Sachbearbeiter/in Durchwahl Datum. KOA 1.960/ April 2016

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1 Behörde (Anschrift, Telefon, Telefax, , DVR, URL) Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) Mariahilfer Straße 77-79, 1060 Wien Telefon: 01/ , Telefax: 01/ DVR: Austria -- Zahl (Bitte bei Antworten angeben!) Sachbearbeiter/in Durchwahl Datum KOA 1.960/ April 2016 Straferkenntnis Sie haben von bis in als Geschäftsführer der A-GmbH (FN XXX) und somit als gemäß 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idf BGBl. I Nr. 33/2013, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich Verantwortlicher dieser Gesellschaft unterlassen, der KommAustria die Aufnahme der Tätigkeit der audiovisuellen Mediendienste auf Abruf XXX und XXX anzuzeigen. -- Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt: 64 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit 9 Abs. 1 und 2 Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl. Nr. 84/2001 idf BGBl. I Nr. 86/2015, in Verbindung mit 9 Abs. 1 VStG Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe Euro von falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Freiheitsstrafe von gemäß 1.) XXX,- X Stunden Keine 64 Abs. 1 Z 2 AMD-G ivm 16 und 19 VStG 2.) XXX,- X Stunden Keine 64 Abs. 1 Z 2 AMD-G ivm 16 und 19 VStG Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 1/12

2 Allfällige weitere Aussprüche (z.b. über die Anrechnung der Vorhaft, über den Verfall oder über privatrechtliche Ansprüche): Gemäß 9 Abs. 7 VStG haftet die A-GmbH für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand. Ferner haben Sie gemäß 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 VStG zu zahlen: XXX,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro); Euro als Ersatz der Barauslagen für XXX,- Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher Euro Zahlungsfrist: Wird keine Beschwerde erhoben, ist dieses Straferkenntnis sofort vollstreckbar. Der Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) ist unter Angabe der Geschäftszahl binnen zwei Wochen auf das Konto der RTR- GmbH, IBAN: AT , BIC: GIBAATWWXXX, zu überweisen. Erfolgt binnen dieser Frist keine Zahlung, kann der Gesamtbetrag eingemahnt werden. In diesem Fall ist ein pauschalierter Kostenbeitrag in der Höhe von fünf Euro zu entrichten. Erfolgt dennoch keine Zahlung, wird der ausstehende Betrag vollstreckt und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die diesem Betrag entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen. Begründung: 1. Gang des Verfahrens Mit Bescheid vom , KOA 1.960/16-075, stellte die KommAustria gemäß 60, 61 Abs. 1 und 62 Abs. 1 AMD-G fest, dass die A-GmbH die Bestimmung nach 9 Abs. 1 AMD-G dadurch verletzt hat, dass sie die jedenfalls seit dem unter den Adressen XXX und XXX zum Abruf bereitgestellten audiovisuellen Mediendienste nicht spätestens zwei Wochen vor Aufnahme dieser Tätigkeit der KommAustria angezeigt hat. Dieser Bescheid ist mit Ablauf des rechtskräftig geworden. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom leitete die KommAustria gegen den Beschuldigten als gemäß 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich Verantwortlichen der A-GmbH wegen des Vorwurfs, er habe es als Geschäftsführer der A-GmbH zu verantworten, dass die unter den Adressen XXX und XXX zum Abruf bereitgestellten audiovisuellen Mediendienste nicht spätestens zwei Wochen vor Aufnahme dieser Tätigkeit, jedenfalls aber im Zeitraum vom bis der Regulierungsbehörde nicht angezeigt wurden, ein Verwaltungsstrafverfahren ein. Die zu eigenen Handen des Beschuldigten adressierte Aufforderung zur Rechtfertigung wurde diesem am zugestellt. Mit Schreiben vom gab der Beschuldigte bekannt, sich schriftlich innerhalb der eingeräumten Frist rechtfertigen zu wollen. Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 2/12

3 Mit Schreiben vom nahm der Beschuldigte schriftlich zu den ihm vorgehaltenen Verwaltungsübertretungen Stellung, wobei er darin zunächst bestritt, rechtswidrig und schuldhaft im Sinne der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen gehandelt zu haben. Hierzu legte er unter Bezugnahme auf das dem Rechtsverletzungsbescheid vom , KOA 1.960/16-075, vorangegangene Verfahren und die in diesem eingebrachte Stellungnahme vom dar, dass der KommAustria sowohl die Gesellschaftsstruktur, als auch die Tätigkeit der A-GmbH als Anbieterin audiovisueller Mediendienste auf Abruf bekannt waren und die in Rede stehenden audiovisuellen Abrufdienste zudem am im Rahmen der für das Jahr 2015 durchgeführten Aktualisierung bekannt gegeben worden seien. In weiterer Folge sei diese Anzeige mit Schreiben vom wiederholt worden. Darüber hinaus berief sich der Beschuldigte auf die bereits im Rechtsverletzungsverfahren dargelegte Auffassung, dass aus seiner Sicht ein Verstoß gegen 9 Abs. 1 AMD-G schon deshalb nicht vorläge, als die A-GmbH der KommAustria als Mediendiensteanbieterin bereits vor dem bekannt war und es bloß zu einer Ausweitung ihres Angebots gekommen sei. Der gegenständliche Sachverhalt habe zudem keine Auswirkungen auf die Bereitstellung der audiovisuellen Mediendienste oder auf die Konsumenten, sodass ein worin auch immer bestehender Schaden gänzlich ausgeschlossen werden könne. Darüber hinaus führte der Beschuldigte aus, dass er die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen sofern deren Vorliegen bejaht würde jedenfalls nicht auf Verschuldensebene zu verantworten habe, weil gemäß 5 Abs. 1 VStG ein fahrlässiges Verhalten erst dann gegeben sei, wenn der Täter nicht glaubhaft machen könne, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Mit einem fahrlässigen Verhalten müsse nach der ständigen Judikatur des VwGH immer auch ein subjektives, persönlich vorwerfbares Element verbunden sein, wobei Aspekte der Zumutbarkeit und die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Diese allgemeinen Grundsätze des VStG seien auch im gegenständlichen Fall anzuwenden. Hierbei sei insbesondere zu beachten, dass der Beschuldigte in seiner Funktion als Geschäftsführer der A-GmbH täglich mit einer Vielzahl von Aufgaben, Kontrolltätigkeiten, Auftragsvergaben etc. betraut sei, weshalb es der allgemeinen Lebenserfahrung sowie der wirtschaftlichen Praxis entspreche, dass nicht sämtliche dieser Aufgaben durch den Beschuldigten als Geschäftsführer selbst wahrgenommen werden können. Er sei jedoch seiner Verantwortung insofern nachgekommen, als er die notwendigen Hierarchien, Abteilungen sowie Zuständigkeiten geschaffen habe und diese selbst bzw. durch seine Mitarbeiter auch regelmäßig überwacht würden. Naturgemäß könne es nicht ausgeschlossen werden, dass in seltenen Fällen dennoch Unregelmäßigkeiten passieren, die jedoch dem Beschuldigten keinesfalls subjektiv, persönlich vorgeworfen werden könnten. Dies gelte insbesondere auch für den gegenständlichen Fall. Sollte die Regulierungsbehörde dennoch die Ansicht vertreten, dass die Verwaltungsübertretungen schuldhaft begangen worden seien, so sei das Verschulden gemäß 45 Abs. 4 VStG [gemeint wohl: 45 Abs. 1 Z 4 VStG] allenfalls geringfügiger Natur, zumal die A-GmbH ihrer Anzeigepflicht (zwar verspätet) aber jedenfalls nachgekommen sei und somit der KommAustria die für eine Regulierungstätigkeit erforderlichen Informationen über die bereitgestellten audiovisuellen Mediendienste rechtskonform angezeigt worden seien. Zudem habe auch die KommAustria in ihrem Rechtsverletzungsbescheid ausgesprochen, dass es sich um keine schwerwiegende Rechtsverletzung gehandelt habe. Aus Sicht des Beschuldigten bestehe somit der Vorwurf der Verwaltungsbetretung zu Unrecht, weshalb das Verwaltungsstrafverfahren gemäß 45 VStG schon mangels schuldhaften Verhaltens einzustellen sei. Der Beschuldigte beantragte abschließend die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens mangels Vorliegens des gesetzlich umschriebenen Tatbildes sowie mangels Schuldvorwurfs, in eventu den Ausspruch einer Ermahnung unter Berücksichtigung der Schuldelemente, sowie für den Fall, dass die Voraussetzungen für eine Ermahnung nicht vorliegen sollten, in eventu die Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 3/12

4 Verhängung einer geringfügigen Geldstrafe. Der Beschuldigte machte keine Angaben über seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bzw. allfällige Obsorge- und Unterhaltspflichten. 2. Entscheidungsrelevanter Sachverhalt R. ist Geschäftsführer der A-GmbH und vertritt diese gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen. Die A-GmbH ist eine zu FN XXX beim XXX eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung und einem zur Gänze einbezahlten Stammkapital in Höhe von XXX,- Euro. Alleineigentümerin ist die zu FN XXX beim XXX eingetragene B-GmbH. Die A-GmbH zeigte erstmals am die Bereitstellung des ab unter der Adresse XXX abrufbaren audiovisuellen Mediendienstes an. Seither erfolgten weitere Anzeigen audiovisueller Mediendienste auf Abruf, welche unter den Adressen XXX, XXX sowie XXX, zum Abruf bereitgestellt werden. Mit Schreiben vom kam die A-GmbH der jährlichen Verpflichtung zur Aktualisierung ihrer Daten gemäß 9 Abs. 4 AMD-G für das Jahr 2015 nach und zeigte zugleich die Bereitstellung weiterer, unter den Adressen XXX und XXX abrufbarer audiovisueller Mediendienste an. Der Abrufdienst XXX stellt eine eigene Unterseite (Subdomain) dar, auf welcher audiovisuelle Inhalte aus den unterschiedlichsten Themenbereichen wie Politik, Wirtschaft, Geschichte, Kultur etc. gezeigt werden. Die Seite ist direkt über die Hauptseite X aufrufbar. Über die Seite XXX gelangt man direkt zu dem Menüpunkt Video, der ebenfalls eine eigene Unterseite (Subdomain) bildet, auf welcher audiovisuelle Inhalte aus den unterschiedlichsten Themenbereichen, insbesondere Kino und Fernsehen, gezeigt werden. Im Rahmen einer amtswegigen Überprüfung der in Rede stehenden Websites bzw. Abrufdienste stellte die KommAustria fest, dass die beiden audiovisuellen Mediendienste jedenfalls seit dem zum Abruf bereitgestellt werden. Eine Anzeige spätestens zwei Wochen vor Aufnahme der Tätigkeit war allerdings nicht erfolgt. Aufgrund der hierauf mit Schreiben der KommAustria vom erfolgten Einleitung eines Rechtsverletzungsverfahrens zeigte die A-GmbH die audiovisuellen Mediendienste auf Abruf mit Schreiben vom neuerlich an. Die KommAustria geht von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beschuldigten von etwa XXX,- Euro aus. Die konkreten Vermögensverhältnisse sowie die Unterhalts- und Sorgepflichten des Beschuldigten konnten nicht festgestellt werden. 3. Beweiswürdigung Die Feststellung, dass der Beschuldigte Geschäftsführer der A-GmbH ist und diese gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen vertritt, beruht auf dem offenen Firmenbuch. Die Feststellungen hinsichtlich der von der A-GmbH bereits angebotenen audiovisuellen Mediendienste auf Abruf beruhen auf den diesbezüglichen Anzeigen an die KommAustria. Die Feststellung, dass die unter den Adressen XXX und XXX zum Abruf bereitgestellten audiovisuellen Mediendienste jedenfalls seit dem angeboten werden, ohne dass diese zumindest zwei Wochen vor Aufnahme der Tätigkeit der Regulierungsbehörde angezeigt wurden, beruht einerseits auf der mit Schreiben vom vorgenommenen Aktualisierung der A-GmbH gemäß 9 Abs. 4 AMD-G sowie der amtswegigen Einsichtnahme in die beiden Websites, und schließlich auf den diesbezüglichen Feststellungen im rechtskräftigen Bescheid der KommAustria vom , KOA 1.960/ Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 4/12

5 Der Beschuldigte hat seine Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie ihn allenfalls treffende Unterhalts- und Sorgepflichten gegenüber der Behörde nicht offen gelegt. Die Feststellungen zum Einkommen des Beschuldigten beruhen mangels Vorbringens des Beschuldigten auf entsprechenden Schätzungen der KommAustria (vgl. dazu die rechtlichen Ausführungen unter 4.5.) Das angenommene Nettoeinkommen in der Höhe von XXX,- Euro monatlich beruht auf folgenden Überlegungen: Der Beschuldigte ist als Geschäftsführer der A-GmbH tätig, die seit geraumer Zeit audiovisuelle Mediendienste auf Abruf bereitstellt, welche in Anlehnung an die von der B-GmbH herausgegebenen gleichnamigen Magazine thematisch entsprechende Videos zum Abruf beinhalten. Als Anhaltspunkt für die von der Regulierungsbehörde vorgenommene Schätzung diente der Einkommensbericht der Statistik Austria (Stand Februar 2016), wonach unselbständig Erwerbstätige bzw. männliche Angestellte (als solche gelten auch Geschäftsführer) der Branche Information und Kommunikation im Jahr 2013 durchschnittliche Jahreseinkünfte (arithmetisches Mittel) von netto ,- Euro aufwiesen. Demgegenüber weist die Statistik für unselbständige männliche Führungskräfte durchschnittliche Jahreseinkünfte (arithmetisches Mittel) von netto ,- Euro aus (vgl. dazu: Die Einkünfte des Geschäftsführers eines Unternehmens, welches mehrere audiovisuelle Mediendienste auf Abruf anbietet und ein Tochterunternehmen eines der größten österreichischen X ist, dürften zwar nicht unmittelbar mit jenen eines Vorstandsmitglieds eines Konzernunternehmens (diese fallen ebenso in die Statistik, wie Geschäftsführer von Restaurants, Hotels oder Handelsbetrieben) vergleichbar sein, werden aber weit über dem Jahresnettoeinkommen eines durchschnittlichen Angestellten der Branche Information und Kommunikation zu liegen kommen. Legt man daher der Schätzung das von der Statistik Austria ausgewiesene arithmetische Mittel für unselbständige männliche Führungskräfte in Höhe von netto ,- Euro (durchschnittliche Jahreseinkünfte) zugrunde, resultiert daraus ein durchschnittliches Monatseinkommen von netto etwa XXX,- Euro. Dieser Betrag bewegt sich im mittleren Bereich der für männliche Führungskräfte erhobenen Nettojahreseinkommen, und stellt somit einen realistischen Näherungswert dar. Die Vermögensverhältnisse sowie Unterhalts- oder Obsorgepflichten des Beschuldigten konnten nicht festgestellt werden. 4. Rechtliche Beurteilung 4.1. Zuständigkeit der KommAustria Gemäß 66 AMD-G ist Regulierungsbehörde im Sinne dieses Bundesgesetzes die KommAustria. Gemäß 64 Abs. 1 Z 2 AMD-G begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4.000,- Euro zu bestrafen, wer der Anzeigepflicht nach 9 Abs. 1 AMD-G nicht nachkommt. Gemäß 64 Abs. 5 AMD-G sind die Verwaltungsstrafen durch die KommAustria zu verhängen Zum objektiven Tatbestand Die im gegenständlichen Verfahren maßgeblichen Bestimmungen des 9 Abs. 1 und 2 AMD-G lauten: Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 5/12

6 Anzeigepflichtige Dienste 9 (1) Fernsehveranstalter, soweit sie nicht einer Zulassungspflicht nach 3 Abs. 1 unterliegen, sowie Anbieter von Mediendiensten auf Abruf, haben ihre Tätigkeit spätestens zwei Wochen vor Aufnahme der Regulierungsbehörde anzuzeigen. (2) Die Anzeige hat neben Namen, Adresse und allfälligen Vertretern und Zustellungsbevollmächtigten des Mediendiensteanbieters Nachweise über die Erfüllung der Anforderungen der 10 und 11 zu enthalten. Darüber hinaus hat die Anzeige zu enthalten: 1. im Falle eines Fernsehprogramms Angaben über die Programmgattung, das Programmschema, den Anteil der Eigenproduktionen und darüber, ob es sich um ein Voll-, Sparten-, Fenster- oder Rahmenprogramm handelt sowie überdies die maximale Programmdauer, bei Fensterprogrammen deren Anzahl und zeitlicher Umfang; 2. im Falle eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf Angaben über den Programmkatalog, insbesondere den Umfang und die angebotenen Sparten und Sendungen; 3. Angaben über den Verbreitungsweg und die Verfügbarkeit (Versorgungsgrad) des audiovisuellen Mediendienstes. [ ] Die A-GmbH unterliegt als Anbieterin audiovisueller Mediendienste auf Abruf der Verpflichtung (auch neue) Abrufdienste der Regulierungsbehörde zwei Wochen vor Beginn der Bereitstellung anzuzeigen und dabei unter anderem die Informationen bekannt zu geben, die sich etwa aus Abs. 2 Z 2 leg. cit. ergeben. Das gegenständliche Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die A-GmbH die gegenständlichen Abrufdienste jedenfalls seit dem bereitgestellt hat, ohne diese zwei Wochen zuvor der Regulierungsbehörde angezeigt zu haben. Soweit der Beschuldigte unter Bezugnahme auf die bereits im Rechtsverletzungsverfahren vertretene Auffassung vorbringt, dass ein Verstoß gegen 9 Abs. 1 AMD-G nicht vorliege, da die Tätigkeit der A-GmbH als Anbieterin audiovisueller Mediendienste auf Abruf der KommAustria bereits bekannt gewesen und es bloß zu einer Ausweitung des Angebots gekommen sei, ist festzuhalten, dass sich die Anzeigeverpflichtung gemäß 9 Abs. 1 AMD-G auf jeden anzeigepflichtigen (nicht der Zulassungspflicht unterliegenden) Mediendienst und nicht bloß auf den allgemeinen Umstand bezieht, dass audiovisuelle Mediendienste angeboten werden. Dass die gegenständlichen Abrufdienste XXX und XXX eigenständige und neue audiovisuelle Mediendienste auf Abruf darstellen, ergibt sich nicht allein aus den eigenen Subdomains, sondern vor allem den darin bereitgestellten Videos, die sich gerade in inhaltlicher Hinsicht von den bisher angezeigten Mediendiensten auf Abruf unterscheiden. Im Übrigen ergibt sich bereits aus 9 Abs. 2 AMD-G über die im Rahmen einer Anzeige zu machenden Angaben etwa im gegenständlichen Fall nach der Z 2 über den Programmkatalog, insbesondere den Umfang und die angebotenen Sparten und Sendungen, dass jeder neue audiovisuelle Mediendienst der rechtzeitigen Anzeigeverpflichtung gegenüber der KommAustria unterliegt und nicht bloß die erstmalige Aufnahme dieser Tätigkeit im Allgemeinen. Die Anzeigeverpflichtung dient der Sicherstellung einer angemessenen Rechtsaufsicht über audiovisuelle Mediendienste durch die KommAustria, welche etwa im 7. Abschnitt des AMD-G und im 8. Abschnitt des AMD-G, der auch für den gegenständlichen Fall von Relevanz ist, näher geregelt wird. Würde man die Bereitstellung eines neuen Abrufdienstes eines schon als Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten tätigen Unternehmens lediglich als bloße Ausweitung des Angebots verstehen und damit von der Anzeigeverpflichtung gemäß 9 Abs. 1 und 2 AMD-G ausnehmen, so könnte die KommAustria dieser Rechtsaufsicht etwa einer angemessenen Kontrolle inhaltlicher Programmgrundsätze oder kommerzieller Kommunikation gemäß den 30 und 31 AMD-G nicht nachkommen. Auch eine Mitteilung über einen neuen audiovisuellen Mediendienst auf Abruf im Rahmen der alljährlich durchzuführenden Aktualisierung der Daten gemäß 9 Abs. 4 AMD-G kann daher keinesfalls als ausreichend angesehen werden, da diese nur einmal im Jahr meist zum Jahresende durchzuführen ist. Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 6/12

7 Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte durch die Unterlassung der Anzeige der Abrufdienste XXX und XXX bis gegen die Bestimmung des 9 Abs. 1 und 2 AMD-G verstoßen hat. Angesichts des festgestellten Sachverhalts und der rechtskräftig gegenüber der A-GmbH festgestellten Verletzung der Bestimmung des 9 Abs. 1 und 2 AMD-G (vgl. dazu KommAustria vom , KOA 1.960/16-075) ist der Tatbestand des 64 Abs. 1 Z 2 AMD-G in objektiver Hinsicht erfüllt. Darüber hinaus ist hinsichtlich des verwirklichten Tatbildes von einem Unterlassungsdelikt mit der Wirkung eines Dauerdelikts auszugehen, bei welchem das strafbare Verhalten erst dann endet, wenn der Verpflichtete seiner Pflicht zum Handeln nachkommt, sodass auch die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands pönalisiert ist (vgl. UVS Wien , UVS- 06/ /2008/12, zur im Wesentlichen gleichlautenden Vorgängerbestimmung des 64 Abs. 1 Z 4 ivm 9 Abs. 1 PrTV-G, mwn). Da die Anzeige erst am erfolgt ist, obwohl die in Rede stehenden audiovisuellen Mediendienste zu diesem Zeitpunkt bereits zum Abruf bereitgestellt worden sind, hat das rechtswidrige Unterlassen der Anzeige durch den Beschuldigten jedenfalls mit begonnen und bis zum Tag vor der Anzeige der gegenständlichen Abrufdienste am angedauert, sodass der Tatzeitraum sich jedenfalls vom bis zum erstreckt Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschuldigten Gemäß 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Eine für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß 9 Abs. 2 VStG strafrechtlich beauftragte Person war bei der A-GmbH nicht bestellt. Ein zeichnungsberechtigter Geschäftsführer einer GmbH ist ein gemäß 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Gesellschaft und als solches nach der angeführten Gesetzesstelle für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Gesellschaft strafrechtlich verantwortlich. Diese Verantwortlichkeit ist auch dann gegeben, wenn der Geschäftsführer nicht allein zeichnungsberechtigt ist (vgl. VwGH , 85/04/0230; Lewisch/Fister/Weilguni, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz, Wien 2013, 9 Rz 13, m.w.n.). 9 Abs. 1 VStG nimmt im Hinblick auf die Einhaltung der Rechtsvorschriften die statutarischen Vertretungsorgane juristischer Personen in die Pflicht, sodass auch bei mehrgliedrigen Organen etwa auch bei der Doppelgeschäftsführung einer GmbH daher grundsätzlich eine parallele, je selbständige Verantwortlichkeit aller Organwalter besteht (vgl. dazu Lewisch/Fister/Weilguni, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz, Wien 2013, 9 Rz 14). Somit war der Beschuldigte als im Tatzeitraum zur Vertretung nach außen berufener Geschäftsführer der A-GmbH für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß 9 Abs. 1 VStG verantwortlich und hat damit auch die der A-GmbH zurechenbaren Verwaltungsübertretungen zu verantworten Zum subjektiven Tatbestand Verschulden des Beschuldigten Zur Erfüllung der subjektiven Tatseite muss die Verwaltungsübertretung dem Beschuldigten auch vorzuwerfen sein. Hierbei ist zunächst zu prüfen, ob die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen gemäß 64 Abs. 1 Z 2 ivm 9 Abs. 1 und 2 AMD-G als Erfolgsdelikte oder als Ungehorsamsdelikte zu qualifizieren sind. Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 7/12

8 Hinsichtlich der Ungehorsamsdelikte besteht das Tatbild in einem bloßen Verhalten ohne Merkmal eines Erfolges. 5 VStG normiert hierzu: (1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. (2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. 5 Abs. 1 VStG legt somit auch fest, dass für die verwaltungsstrafrechtliche Strafbarkeit sofern eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts Gegenteiliges anordnet fahrlässiges Verhalten ausreicht. Was die innere Tatseite anlangt, ist somit davon auszugehen, dass es sich bei der vorgeworfenen Übertretung des 9 Abs. 1 und 2 AMD-G um ein Ungehorsamsdelikt handelt, weil weder der Eintritt eines Schadens, noch einer Gefahr vorausgesetzt ist und nichts über das Verschulden bestimmt wird. Insofern erübrigt es sich daher auf das Vorbringen des Beschuldigten näher einzugehen, dass ein worin auch immer bestehender Schaden gänzlich ausgeschlossen werden könne. Bei Ungehorsamsdelikten verlangt die in 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG verankerte, widerlegbare Schuldvermutung zu Lasten des Täters, dass dieser von sich aus sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen hat. Das bedeutet aber, dass der Beschuldigte alles initiativ darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht. Dazu bedarf es etwa der Darlegung, dass er im Betrieb ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet hat, sodass er unter vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten konnte (vgl. VwGH , 2010/08/0172, m.w.n.). Dabei genügt es nicht, ein derartiges Kontrollsystem abstrakt zu umschreiben. Vielmehr muss ausgeführt werden, wie das Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen (VwGH , 2004/02/0269), wobei es insbesondere nicht ausreicht, Mitarbeitern Belehrungen oder Dienstanweisungen über die einzuhaltenden Rechtsvorschriften zu erteilen, ohne deren tatsächliche Einhaltung auch zu kontrollieren (vgl. VwGH , 2000/11/0123; , 2008/09/0224). Abgesehen davon muss dargelegt werden, wieso trotz Vorliegens eines funktionierenden Kontrollsystems die Übertretung nicht verhindert werden konnte. Der Beschuldigte brachte in diesem Zusammenhang insbesondere vor, dass er in seiner Funktion als Geschäftsführer der A-GmbH täglich mit einer Vielzahl von Aufgaben, Kontrolltätigkeiten, Auftragsvergaben etc. betraut sei und es der allgemeinen Lebenserfahrung sowie der wirtschaftlichen Praxis entspreche, dass nicht sämtliche dieser Aufgaben durch seine Person selbst wahrgenommen werden könnten. Er sei jedoch seiner Verantwortung insofern nachgekommen, als er die notwendigen Hierarchien, Abteilungen und Zuständigkeiten geschaffen habe und diese selbst bzw. durch seine Mitarbeiter überwacht würden. Naturgemäß könne es nicht ausgeschlossen werden, dass in seltenen Fällen dennoch Unregelmäßigkeiten passieren, die ihm jedoch keinesfalls subjektiv, persönlich vorgeworfen werden könnten. Dies gelte insbesondere auch für den gegenständlichen Fall. Zwar verlangt 5 Abs. 1 Satz 2 VStG zur Entkräftung des mit dem Normverstoß indizierten fahrlässigen Handelns vom Beschuldigten lediglich die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens, allgemeine unsubstantiierte Behauptungen reichen dafür jedoch nach der Entscheidungspraxis des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH) nicht aus, vielmehr hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz, Wien 2013, 5, Rz 9, m.w.n.; VwGH , 93/03/0220). Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 8/12

9 Nach der Spruchpraxis des VwGH muss der Delegierende die Übertragung der Verantwortungsbereiche und Zuständigkeiten etwa so einrichten, dass sie in objektivierter Betrachtung ex ante die Einhaltung der Normen bei lebensnaher Betrachtung realistisch erwarten lässt. Bei unternehmensinterner Pflichtenweitergabe ist ein wirksames Kontrollsystem einzurichten (vgl. dazu Lewisch/Fister/Weilguni, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz, Wien 2013, 5, Rz 12, m.w.n.; VwGH , 94/04/0214). In seinem Vorbringen hat der Beschuldigte lediglich auf die allgemeine Lebenserfahrung und wirtschaftliche Praxis hingewiesen, der zufolge er als Geschäftsführer der A-GmbH nicht alle der damit verbundenen Aufgaben selbst wahrnehmen könne. Dies mag auch durchaus zutreffend sein, ebenso wie die Notwendigkeit, Hierarchien einzurichten und Zuständigkeiten an verschiedene Abteilungen zu delegieren und diese in der Folge zu überwachen. Allerdings lässt das Vorbringen des Beschuldigten eine Darstellung der Funktionsweise des von ihm eingerichteten Kontrollsystems vermissen, ebenso wie eine Darstellung, weshalb die Übertretung dennoch nicht verhindert werden konnte. Es bleibt bei einer pauschalen Behauptung, dass ihm die Nichtanzeige der gegenständlichen Mediendienste aufgrund der Fülle der von ihm zu verantwortenden Aufgaben nicht subjektiv vorwerfbar sei. Abgesehen von allgemeinen Ausführungen zur wirtschaftlichen Praxis und der Einrichtung von Hierarchien wurden im Verfahren somit keine Umstände vorgebracht, die darauf schließen lassen, dass im Tatzeitraum ein wirksames Kontrollsystem bestanden habe. Ebenso wenig wurde dargelegt, weshalb trotz Vorliegens eines funktionierenden Kontrollsystems die Übertretung nicht verhindert werden konnte. Das Vorbringen des Beschuldigten konnte somit der gemäß 5 Abs. 1 Satz 2 VStG erforderlichen Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht Genüge tun. Die Schuldvermutung gemäß 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG wurde somit nicht widerlegt, sodass von Fahrlässigkeit auszugehen ist. Der Beschuldigte hat daher jedenfalls fahrlässig die Verwaltungsübertretungen nach 64 Abs. 1 Z 2 AMD-G begangen und dadurch 9 Abs. 1 und 2 AMD-G verletzt Strafbemessung Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß 19 Abs. 1 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren ( 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Gemäß 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Gemäß 45 Abs. 1 letzter Satz VStG kann die Behörde im Fall der Z 4, anstatt die Einstellung zu verfügen, dem Beschuldigten unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Die Bestimmung des 45 Abs. 1 VStG idf BGBl. I Nr. 33/2013 trat insofern u.a. an die Stelle des 21 VStG vor der genannten Novellierung. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (ErlRV 2009 BlgNR 24.GP, S. 19) führen dazu aus: Im vorgeschlagenen 45 Abs. 1 werden die derzeit in 21 Abs. 1, 21 Abs. 1a und 34 VStG enthaltenen Bestimmungen an systematisch richtiger Stelle zusammengeführt. Der vorgeschlagene 45 Abs. 1 Z 4 und der vorgeschlagene neue Schlusssatz dieses Absatzes entsprechen im Wesentlichen 21 Abs. 1. Es kann also Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 9/12

10 davon ausgegangen werden, dass mit der dargestellten Novellierung keine inhaltliche Änderung der Bestimmungen zum Absehen von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens beabsichtigt war und insofern auf die Judikatur zum bisherigen 21 Abs. 1 VStG zurückgegriffen werden. Soweit in 45 Abs. 1 Z 4 VStG auf die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes Bezug genommen wird, ist dies der Neuformulierung der Bestimmungen über die Strafbemessung ( 19 VStG) geschuldet (ErlRV 2009 BlgNR 24.GP, S. 18 f). Soweit also nunmehr darauf abgestellt wird, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung gering sein müssen, ersetzt dies das bisherige Tatbestandsmerkmal der unbedeutenden Folgen der Übertretung. Eine inhaltliche Änderung war damit nicht intendiert. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH müssen die beiden in dieser Bestimmung genannten Bedingungen geringfügiges Verschulden des Beschuldigten und unbedeutende Folgen der Tat (nunmehr: geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung) kumulativ vorliegen, damit von der Strafe abgesehen werden kann (vgl. die bei Raschauer/Wessely [Hg.], VStG, Rz 6 zitierte Judikatur des VwGH). Ein Verschulden des Beschuldigten kann nur dann als geringfügig angesehen werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. z.b. VwGH /10/0049, VwGH , 2007/09/0229, VwGH , 2010/09/0141). Im vorliegenden Fall tritt das tatbildmäßige Verhalten nicht erheblich hinter den in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück. Bei einer Verletzung des 9 Abs. 1 AMD-G handelt es sich um eine Umgehung von Vorschriften, deren Beachtung eine konstitutive Voraussetzung regulatorischer Tätigkeit durch die KommAustria darstellt. Die Bestimmung dient insbesondere dazu, die KommAustria in die Lage zu versetzen, ihrer Aufgabe der effektiven Rechtskontrolle und Rechtsdurchsetzung nachkommen zu können, dies vor allem durch die Möglichkeit der Kenntnisnahme der am Markt angebotenen audiovisuellen Mediendienste (auf Abruf). Erst dadurch kann die Regulierungsbehörde die Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen des 7. und 8. Abschnitts des AMD-G überhaupt wahrnehmen (vgl. zu ähnlichem Sachverhalt: Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze³, 443 m.w.n.). Es ist davon auszugehen, dass vorliegend gerade der typische Fall einer Verletzung des 9 Abs. 1 AMD-G vorliegt und daher schon deshalb ein Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens gemäß 45 Abs. 1 VStG ausgeschlossen ist. Andere Strafausschließungsgründe liegen ebenfalls nicht vor. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen. Der Beschuldigte hat dazu keine Angaben gemacht. Der Verfahrensgrundsatz, die Verwaltungsbehörde habe von Amts wegen vorzugehen, enthebt den Beschuldigten auch im Verwaltungsstrafrecht nicht der Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen, wobei dem Beschuldigten die Verpflichtung insbesondere dort zukommt, wo ein Sachverhalt nur gemeinsam mit dem Beschuldigten geklärt werden kann, wenn also der amtswegigen behördlichen Erhebung im Hinblick auf die nach den materiell-rechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerkmale faktische Grenzen gesetzt sind. Unterlässt der Beschuldigte somit die entsprechenden Angaben über sein Einkommen, so hat die Behörde eine Schätzung des Einkommens vorzunehmen (vgl. VwGH , 95/02/0174; VwGH , 2009/05/0123). Bei dieser Schätzung kann in Ermangelung näherer Informationen von einem Durchschnittseinkommen ausgegangen werden (VwGH , 2011/02/0322 m.w.n.). Der Beschuldigte hat es in diesem Fall seiner unterlassenen Mitwirkung zuzuschreiben, sollte die Behörde bei dieser Einschätzung zum Nachteil des Beschuldigten Umstände unberücksichtigt gelassen haben, die ohne seine Mitwirkung der Behörde nicht zur Kenntnis gelangen konnten (VwGH , 98/10/0003). Eine solche Schätzung verlangt, dass deren Grundlagen konkret und nachvollziehbar (auch ziffernmäßig) in Anschlag gebracht und daraus schlüssig die monatliche Einkommenssituation abgeleitet wird (VwGH , 2009/05/0123). Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 10/12

11 Ausgehend von der oben dargelegten Beweiswürdigung wird der Strafbemessung ein monatliches Nettoeinkommen des Beschuldigten von netto XXX,- Euro zugrunde gelegt. Allfällige Unterhaltspflichten des Beschuldigten konnten nicht festgestellt werden. Als strafmindernd war anzusehen, dass der Beschuldigte bisher keine Verwaltungsübertretung dieser Art begangen hat. Unter Berücksichtigung dieser Strafbemessungsgrundsätze gelangt die KommAustria in Ausübung des Ermessens im Sinne des Gesetzes zu dem Ergebnis, dass ein Betrag von XXX,- Euro für jede der gegenständlichen Übertretungen angemessen ist. Diese Strafe bewegt sich am untersten Ende des Strafrahmens von 4.000,- Euro. Wird eine Geldstrafe verhängt, so ist gemäß 16 Abs. 1 VStG zugleich für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Gemäß 16 Abs. 2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretungen angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als zwei Wochen ist, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht ist, nicht zulässig. Sie ist ohne Bedachtnahme auf 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen. Die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von drei Stunden je Verwaltungsübertretung erscheint der KommAustria mit Rücksicht auf die obigen Ausführungen zur Bemessung der Geldstrafe angemessen Haftung und Kosten des Strafverfahrens Gemäß 9 Abs. 7 VStG haften juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand. Es war daher auszusprechen, dass die A-GmbH für die über den Beschuldigten verhängten Geldstrafen sowie die auf die verhängten Strafen entfallenden Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand haftet. Gemäß 64 Abs. 1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Gemäß 64 Abs. 2 VStG ist dieser Beitrag für das Verfahren erster Instanz mit 10 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit je 10,- Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100,- Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand der Behörde zu tragen hat. Vor diesem Hintergrund war auszusprechen, dass der Beschuldigte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von je 10,- Euro, in Summe somit 20,- Euro, zu leisten hat. Der Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) ist unter Angabe der Geschäftszahl KOA 1.960/ auf das Konto der RTR-GmbH, IBAN: AT , BIC: GIBAATWWXXX, zu überweisen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Rechtsmittelbelehrung: Sie haben das Recht gegen diesen Bescheid Beschwerde zu erheben. Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung, das heißt, der Bescheid kann bis zur abschließenden Entscheidung nicht vollstreckt werden. Die Beschwerde ist innerhalb von vier Wochen nach Zustellung dieses Bescheides schriftlich bei uns einzubringen. Wurde der Bescheid mündlich verkündet, ist die Beschwerde innerhalb von vier Wochen nach dessen Verkündung, wenn jedoch spätestens drei Tage nach der Verkündung eine schriftliche Ausfertigung verlangt wurde, innerhalb von vier Wochen nach deren Zustellung Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 11/12

12 schriftlich bei uns einzubringen. Falls Sie innerhalb der Beschwerdefrist die Beigebung eines Verteidigers/einer Verteidigerin beantragen, beginnt die Beschwerdefrist erst mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Beschluss über die Bestellung des Rechtsanwalts/der Rechtsanwältin zum Verteidiger/zur Verteidigerin und der anzufechtende Bescheid diesem/dieser zugestellt sind. Wird der rechtzeitig gestellte Antrag auf Beigebung eines Verteidigers/einer Verteidigerin abgewiesen, beginnt die Beschwerdefrist mit der Zustellung des abweisenden Beschlusses an Sie zu laufen. Die Beschwerde hat den Bescheid, gegen den sie sich richtet, und die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, zu bezeichnen. Weiters hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, das Begehren und die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist, zu enthalten. Sie haben das Recht, in der Beschwerde zu beantragen, dass eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführt wird. Bitte beachten Sie, dass Sie auf Ihr Recht auf Durchführung einer Verhandlung verzichten, wenn Sie in der Beschwerde keinen solchen Antrag stellen. Die Beschwerde kann in jeder technisch möglichen Form übermittelt werden. Technische Voraussetzungen oder organisatorische Beschränkungen des elektronischen Verkehrs sind auf folgender Internetseite bekanntgemacht: Bitte beachten Sie, dass der Absender/die Absenderin die mit jeder Übermittlungsart verbundenen Risiken (zb Übertragungsverlust, Verlust des Schriftstückes) trägt. Kommunikationsbehörde Austria Dr. Susanne Lackner (Mitglied) Zustellverfügung: Formular 41 zu 46 VStG Straferkenntnis Seite 12/12