1. Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes richtet, zurückgewiesen.

16.03.1995 Gericht OGH Entscheidungsdatum 16.03.1995 Geschäftszahl 8ObA218/95 Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Langer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dipl.Ing.Dr.Peter Israiloff und Dr.Karlheinz Kux als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Eva B*****, Angestellte, ***** vertreten durch Dr.Werner Goeritz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei L*****, Elektronische Datenverarbeitungs-GmbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Göbel und Dr.Markus Groh, Rechtsanwälte in Wien, wegen 1,064.165,10 S brutto abzüglich 493.871,55 S netto sa, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25.Mai 1994, GZ 31 Ra 57/94-83, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 1.Februar 1994, GZ 12 Cga 340/93v-66, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt: Spruch 1. Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes richtet, zurückgewiesen. 2. Im übrigen wird der Revision teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden teils bestätigt, teils dahin abgeändert, daß sie insgesamt zu lauten haben: "Die Klagsforderung besteht mit 1,064.165,10 S brutto abzüglich 493.871,55 S netto samt 4 % Zinsen aus den sich jeweils ergebenden Nettobeträgen aus 483.341,74 S brutto abzüglich 168.372,88 S netto vom 1.7.1990 bis 31.7.1990, aus 555.944,66 S brutto abzüglich 168.372,88 S netto vom 1.8. bis 31.8.1990, aus 628.547,58 S brutto abzüglich 200.475,01 S netto vom 1.9. bis 30.9.1990; aus 701.150,50 S brutto abzüglich 253.704,40 S netto vom 1.10. bis 31.10.1990, aus 773.753,42 S brutto abzüglich 280.953,99 S netto vom 1.11. bis 30.11.1990, aus 846.356,34 S brutto abzüglich 334.183,38 S netto vom 1.12. bis 31.12.1990, aus 918.959,26 S brutto abzüglich 387.412,77 S netto vom 1.1. bis 31.1.1991, aus 991.562,18 S brutto abzüglich 440.642,16 S netto vom 1.2. bis 28.2.1991 und aus 1,064.165,10 S brutto abzüglich 493.871,55 S netto seit 1.3.1991 zu Recht, mit dem Zinsenmehrbegehren hingegen nicht zu Recht. Die Gegenforderung der beklagten Partei von 75.979,80 S besteht nicht zu Recht. Die beklagte Partei ist daher schuldig, der Klägerin den Betrag von 1,064.165,10 S brutto abzüglich 493.871,55 S netto samt 4 % Zinsen aus den sich jeweils ergebenden Nettobeträgen aus 483.341,74 S brutto abzüglich 168.372,88 S netto vom 1.7.1990 bis 31.7.1990, aus 555.944,66 S brutto abzüglich 168.372,88 S netto vom 1.8. bis 31.8.1990, aus 628.547,58 S brutto abzüglich 200.475,01 S netto vom 1.9. bis 30.9.1990; aus 701.150,50 S brutto abzüglich 253.704,40 S netto vom 1.10. bis 31.10.1990, aus 773.753,42 S brutto abzüglich 280.953,99 S netto vom 1.11. bis 30.11.1990, aus 846.356,34 S brutto abzüglich 334.183,38 S netto vom 1.12. bis 31.12.1990, aus 918.959,26 S brutto abzüglich 387.412,77 S netto vom 1.1. bis 31.1.1991, aus 991.562,18 S brutto abzüglich 440.642,16 S netto vom 1.2. bis 28.2.1991 und aus 1,064.165,10 S brutto abzüglich 493.871,55 S netto seit 1.3.1991 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen. www.ris.bka.gv.at Seite 1 von 6

Das Mehrbegehren von 4 % Zinsen aus den sich ergebenden Nettobeträgen aus 580.823,40 S brutto vom 1.7. bis 31.7.1990, aus 508.220,48 S brutto vom 1.8. bis 31.8.1990, aus 435.617,56 S brutto vom 1.9. bis 30.9.1990, aus 363.014,64 S brutto vom 1.10. bis 31.10.1990, aus 290.411,72 S brutto vom 1.11. bis 30.11.1990, aus 217.808,80 S brutto vom 1.12. bis 31.12.1990, aus 145.205,88 S brutto vom 1.1. bis 31.1.1991 und aus 72.602,96 S brutto vom 1.2. bis 28.2.1991 wird abgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin die mit 375.090,60 S bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 56.082 S Barauslagen und 53.168,10 S Umsatzsteuer) sowie die mit 34.103,20 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 40 S Barauslagen und 5.672,20 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen." Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der Klägerin die mit 21.591 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 3.598,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen. Text Entscheidungsgründe: Die Klägerin war bei der beklagten Partei vom 2.November 1974 bis 30. Juni 1990 als Angestellte beschäftigt. Im Dienstvertrag vom 1. Oktober 1975 wurde die Anrechnung der Vordienstzeiten der Klägerin unter anderem für den Abfertigungsanspruch vereinbart, so daß sie bei Beendigung des Dienstverhältnisses zumindest 25 für den Abfertigungsanspruch anrechenbare Dienstjahre aufwies. Die Klägerin erhielt als Entgelt zuletzt ein Grundgehalt von 37.559 S brutto, ein PKW-Pauschale von 3.553,50 S brutto und eine Lebensversicherung von 7.425 S brutto monatlich. Ab Jänner 1989 wurde der Klägerin darüber hinaus - an Stelle des bisher für 20 Überstunden mit 50 % und 20 weiteren Überstunden mit 100 % Zuschlag gewährten Pauschales - vereinbarungsgemäß ein Überstundenpauschale für 15 Stunden mit 50 % und für weitere 15 Stunden mit 100 % Zuschlag gewährt. Die Klägerin, die als Assistentin der Geschäftsleitung in Wien tätig war, hatte unter anderem Kundengespräche zu führen. Diese Gespräche fanden auch nach Ende der Dienstzeit am Abend und an Wochenenden statt. Dafür erbrachte die Klägerin auch tatsächlich Überstundenleistungen; über das Pauschale hinausgehende Mehrleistungen wurden durch Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 abgegolten. Das Überstundenpauschale wurde auch in die Sonderzahlungen einbezogen und in Zeiten des Urlaubes und des Krankenstandes ausgezahlt. Dieses Überstundenpauschale wurde der Klägerin ab Jänner 1990 von der beklagten Partei entzogen. Am 31. Jänner 1990 wurde das Dienstverhältnis der Klägerin zum 30.Juni 1990 durch Dienstgeberkündigung aufgelöst. Die Klägerin hatte einen Gehaltsvorschuß von 63.832 S erhalten. Der Geschäftsführer der beklagten Partei, mit dem die Klägerin bis zum Jahre 1989 ein gutes Einvernehmen hatte, schenkte der Klägerin im Jahre 1986 50.000 S zur Finanzierung eines Urlaubs. Weiters tätigte die Klägerin Einkäufe für Zwecke der beklagten Partei, wendete aber mit Zustimmung des Geschäftsführers einen Teil der Einkaufssumme von insgesamt 25.979,80 S für Einrichtungsgegenstände für ihren privaten Gebrauch auf. Die Klägerin begehrt 1,064.165,10 S brutto abzüglich 493.871,55 S netto samt 4 % Zinsen aus 1,064.165,10 S brutto abzüglich 168.372,88 S netto vom 1.7. bis 30.8.1990, aus 1,064.165,10 S brutto abzüglich 200.475,01 S netto vom 31.8. bis 27.9.1990, aus 1,064.165,10 S brutto abzüglich 253.704,40 S netto vom 28.9. bis 1.11.1990, aus 1,064.165,10 S brutto abzüglich 280.953,99 S netto vom 2.11. bis 29.11.1990, aus 1,064.165,10 S brutto abzüglich 334.183,38 S netto vom 30.11.1990 bis 2.1.1991, aus 1,064.165,10 S brutto abzüglich 387.412,77 S netto vom 3.1. bis 1.2.1991, aus 1,064.165,10 S brutto abzüglich 440.642,16 S netto vom 2.2. bis 6.3.1991 und aus 1,064.165,10 S brutto abzüglich 493.871,55 S netto ab 7.3.1991 (AS 5, 9 f, 31, 37 und 43). Der Überstundenberechnung sei das Grundgehalt von 37.559 S und ein Teiler von 144 zugrundezulegen, was einen Grundstundenlohn von 260,83 S ergebe. Für 15 Stunden mit 50 % und weitere 15 Stunden mit 100 % Zuschlag ergebe sich eine Überstundenpauschale von 13.693,58 S. Die beklagte Partei schulde einen Teil des Entgeltes für den Zeitraum vom 1.1. bis 30.6.1990, und zwar Überstundenpauschale für 6 Monate 82.161,48 S aliquote Sonderzahlungen für 6 Monate unter Berücksichtigung des Überstunden- www.ris.bka.gv.at Seite 2 von 6

pauschales von 13.693,58 S und der Sachbezüge (PKW und Lebensversicherung) von zusammen 10.978,50 S 62.231,08 S Gehalt zuzüglich Sachbezüge für Juni 1990 48.537,50 S 192.930,06 S Für die Abfertigung ergebe sich folgende Bemessungsgrundlage: Gehalt Überstundenpauschale Sachbezüge anteilige Sonderzahlungen 37.559,-- S 13.693,58 S 10.978,50 S 10.371,84 S 72.602,92 S Der Klägerin gebührten 12 Monatsentgelte a 72.602,92 S an Abfertigung 871.235,04 S Summe 1,064.165,10 S Darauf habe die Klägerin erhalten: Zahlung am 30.6.1990 netto Gehaltsvorschuß netto 61.803,38 S 63.832,-- S Refundierung aus Vollkaskoversicherung netto Refundierung aus Lebensversicherung netto 5.204,50 S 37.533,-- S 168.372,88 S Weiters habe die beklagte Partei 32.102,13 S netto am 31.8.1990, 53.229,39 S netto am 29.9.1990, 27.249,59 S netto am 2.11.1990 sowie je 53.229,39 S netto am 30.11.1990, 2.1.1991, 1.2.1991 und 6.3.1991 gezahlt. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die beklagte Partei brachte vor, daß der Klägerin mangels Leistung von Überstunden bereits ab dem Jahre 1989 kein Überstundenentgelt mehr zugestanden sei. Der Gehaltsanspruch für Juni 1990 errechne sich daher wie folgt: Gehalt brutto PKW-Pauschale Lebensversicherung 37.559,-- S 3.553,50 S 7.425,-- S 48.537,50 S aliquote Sonderzahlungen 8.089,58 S 56.627,08 S www.ris.bka.gv.at Seite 3 von 6

Dieser Betrag sei auch der Berechnung der Abfertigung zugrundezulegen. Der Abfertigungsanspruch (12 Monatsentgelte) errechne sich daher mit 679.524,16 S Die aliquoten Sonderzahlungen für Jänner bis Juni 1990 48.537,50 S Gehalt Juni PKW-Pauschale Lebensversicherung 37.559,-- S 3.553,50 S 7.425,-- S 776.599,16 S Von diesen Bruttobeträgen seien folgende Abzüge (netto) vorzunehmen: Sachbezug PKW 3.553,50 S Sachbezug Lebensversicherung 7.425,-- S Sozialversicherung 11.927,37 S Lohnsteuer vom Normalbezug 9.963,50 S Lohnsteuer auf Sonderzahlungen 43.173,70 S 76.043,07 S Weiters seien in Abzug zu bringen: Vollkaskoversicherung Lebensversicherung Gehaltsvorschüss 5.204,50 S 37.533,-- S 113.832,-- S Zinsen aus Gehaltsvorschüssen 8.013,75 S nicht refundierte Spesenvorschüsse 2.316,79 S zu Unrecht bezogenes Überstundenentgelt im Jahre 1979 120.374,20 S 363.317,31 S Zum 30.Juni 1990 habe die Klägerin daher einen Entgeltanspruch von 700.556,09 S gehabt (776.599,16 S abzüglich 76.043,07 S), auf den am 30.6.1990 61.802,38 S (ungekürzter Bezug plus Sonderzahlungen) gezahlt worden seien. Auf die fälligen Abfertigungsraten zum 1.Juli, 1. August und 1.September 1990 seien die von der www.ris.bka.gv.at Seite 4 von 6

Klägerin zu refundierenden Leistungen von insgesamt 287.274,24 S angerechnet worden. Der sich zum 1.September 1990 ergebende Differenzbetrag von 32.102,13 S (6 x 53.229,39 S = 319.376,34 S minus 287.274,24 S) sei der Klägerin ausgezahlt worden. Mit 1.Oktober 1990 sei der Klägerin eine weitere Rate von 53.229,39 S ausgezahlt worden, am 1.November 1990 sei eine Barüberweisung von 27.249,59 S erfolgt (auf die Rate von 53.229,39 S seien von der Klägerin mit Firmengeldern angeschaffte Privatgegenstände im Wert von 25.979,80 S angerechnet worden), am 1. Dezember 1990, 1.Jänner 1991, 1.Februar 1991 und 1.März 1991 seien je 53.229,39 S gezahlt worden (Schriftsätze ON 5 und 43). Die Klägerin erwiderte, daß für den Betrag von 25.979,80 S zum Teil Ausgaben für die beklagte Partei, zum anderen Teil aber Einrichtungsgegenstände für ihre Wohnung angeschafft worden seien, die sie mit ausdrücklicher Zustimmung des Geschäftsführers der beklagten Partei dieser verrechnet habe (ON 46). Das Erstgericht gab dem Klagebegehren einschließlich der begehrten Zinsen statt. Es führte aus, das Überstundenpauschale sei von der beklagten Partei als Gehaltsbestandteil ausgezahlt und auch in die Sonderzahlungen einbezogen worden. Dieses Pauschale könne nicht einseitig widerrufen werden, stehe unabhängig von der tatsächlich erbrachten Überstundenleistung auch für den Zeitraum ab Anfang 1989 bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses zu und sei überdies in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung einzubeziehen. Die von der beklagten Partei eingewendeten Gegenforderungen von 50.000 S und 25.979,90 S sei nicht berechtigt. Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil mit der Maßgabe, daß es im Spruch auch das Nichtbestehen der von der beklagten Partei eingewendeten Gegenforderungen feststellte. Es führte aus, das auf Zuspruch eines Bruttoentgeltes gerichtete Klagebegehren sei bestimmt und exequierbar. Erst bei Zahlung oder exekutiver Hereinbringung komme das Recht des Arbeitgebers auf Abzug von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen zum Tragen und ergebe sich ein bestimmter, dem Arbeitnehmer tatsächlich auszuzahlender Nettobetrag. Da daher letzten Endes auch ein Zuspruch von Bruttobeträgen zur Auszahlung eines Nettobetrages an den Arbeitnehmer führe, sei der Zuspruch auch dann bestimmt und exequierbar, wenn ausgesprochen wurde, daß von dem sich bei der Auszahlung ergebenden Nettobetrag ein bestimmter Nettobetrag in Abzug zu bringen sei. Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es nach Beweiswiederholung im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Auch im Kostenpunkt wird die Entscheidung des Berufungsgerichtes bekämpft. Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes wendet, gemäß 47 Abs 1 ASGG ivm 528 Abs 2 Z 3 ZPO unzulässig. Im übrigen ist die Revision nur soweit berechtigt, als sie sich gegen den Zinsenzuspruch richtet. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor ( 510 Abs 3 ZPO). Mit den Ausführungen zur Verfahrensrüge bekämpft die Revisionswerberin ebenso wie mit dem Großteil der Ausführungen zur Rechtsrüge lediglich in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen; bezeichnend ist in diesem Zusammenhang der in die Revisionsanträge aufgenommene Antrag auf Beweiswiederholung durch den Obersten Gerichtshof. Soweit sich die Revisionswerberin in der Rechtsrüge neuerlich gegen den Zuspruch eines Bruttobetrages wendet, genügt der Hinweis auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes ( 48 ASGG). Lediglich der Einwand, mit dem Zinsenzuspruch werde nicht dem Umstand Rechnung getragen, daß ein Teil der eingeklagten Abfertigungsbeträge erst nach dem 30.Juni 1990 fällig geworden sei, ist berechtigt. Gemäß 23 Abs 4 AngG wird die Abfertigung, soweit sie den Betrag des Dreifachen des Monatsentgeltes nicht übersteigt, mit der Auflösung des Dienstverhältnisses fällig; der Rest kann vom vierten Monat an in monatlichen im voraus zahlbaren Teilbeträgen abgestattet werden. www.ris.bka.gv.at Seite 5 von 6

Wie sich aus dem Vorbringen der beklagten Partei in erster Instanz, aber auch aus ihren Revisionsausführungen ergibt, machte sie von der gesetzlichen Möglichkeit des Aufschubes der Fälligkeit der Abfertigungszahlungen nicht voll Gebrauch, sondern ging von einer Fälligkeit von drei Monatsentgelten bei Beendigung und von der Fälligkeit der restlichen Abfertigungsraten beginnend mit 1.Juli 1990 und sodann an jedem folgenden Monatsersten bis einschließlich 1.März 1991 aus. Bei Zugrundelegung dieser von der beklagten Partei gewählten Zahlungsweise - die beklagte Partei wird durch das Gesetz nicht gehindert, für die Klägerin günstigere als die gesetzlichen Zahlungsmodalitäten zu wählen (siehe Martinek-M.u.W.Schwarz AngG7 23 Rz 29) - ergibt sich eine gegenüber dem Zuspruch verringerte Bemessungsgrundlage für die ersten acht Monate des Zinsenlaufes. Der Revision war daher im Sinne einer Abänderung des Zinsenzuspruches für den Zeitraum vom 1.Juli 1990 bis 6.März 1991 teilweise Folge zu geben, wobei im Sinne der übereinstimmenden Ausführungen in der Revision und Revisionsbeantwortung ungeachtet der mit den Fälligkeitsdaten nicht ganz übereinstimmenden Zahlungsdaten zur Vermeidung weiterer - im Ergebnis völlig unbedeutender - Zwischenstufen in der Zinsstaffel jeweils von einer Zahlung zum Fälligkeitsdatum ausgegangen wurde. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens sämtlicher Instanzen beruht auf den 43 Abs 2 und 50 ZPO. Ungeachtet des Unterliegens mit einem angesichts des gesamten bisherigen Zinsenlaufes verhältnismäßig geringen Teil des Zinsenbegehrens, dessen Geltendmachung überdies besondere Kosten nicht veranlaßt hat, waren der Klägerin die gesamten Kosten des Verfahrens in sämtlichen Instanzen zuzuerkennen, wobei sich auch an der Kostenbemessungsgrundlage keine Änderung ergibt. Da der Erfolg der beklagten Partei daher auf die Kostenentscheidung keinerlei Einfluß hat, sich andererseits aber die Kognition des Obersten Gerichtshofes nicht auf die Prüfung der Kostenentscheidungen der Vorinstanzen erstreckt, war der Kostenzuspruch der Vorinstanzen unverändert zu übernehmen. www.ris.bka.gv.at Seite 6 von 6