IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 6020 Innsbruck / Michael-Gaismair-Straße 1 Tel: / Fax: post@lvwg-tirol.gv.at / DVR Geschäftszeichen: LVwG-2017/45/ Ort, Datum: Innsbruck, AA, Z Verfahren nach dem TMSG Beschwerde IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Dr. Nicole Stemmer über die Beschwerde der Frau AA, geboren am xx.xx.xxxx, wohnhaft in Adresse 1, Z, vertreten durch Frau BB, Verein V, Adresse 2, Y, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom , Zahl ****, zu Recht erkannt: 1. Gemäß 28 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. 2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

2 - 2 - Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden kann. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Sachverhalt, Beschwerdevorbringen, mündliche Verhandlung: Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom , Zahl ****, wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom auf Gewährung von Mindestsicherung gemäß 3 Abs 1 und 2 lit a TMSG ivm 51 Abs 1, 2 und 3 NAG zurückgewiesen. Begründet wurde dies damit, dass die fremdenrechtlichen Voraussetzungen für einen weiteren fremdenrechtlich legalen Aufenthalt in Österreich nicht mehr vorliegen würden. Die Beschwerdeführerin sei nicht mehr als Arbeitnehmerin isd 51 Abs 1 Z 1 NAG zu sehen, da sie sich nicht bei der zuständigen Geschäftsstelle des AMS als arbeitssuchend gemeldet habe. Ohne den rechtmäßigen Aufenthalt komme es zu keiner Gleichstellung mit österreichischen Staatsbürgern nach 3 TMSG und habe die Antragstellerin daher keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Tiroler Mindestsicherungsgesetz. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und brachte darin im Wesentlichen vor, sie sei aufgrund der Geburt unfreiwillig arbeitslos geworden. Nach der Geburt habe sie nicht gleich wieder gearbeitet, da sie sich um ihr Kind kümmern wollte, zudem sei ihr nicht klar gewesen, dass sie sich beim AMS melden müsste um weiter als Arbeitnehmerin zu gelten, sie werde dies so schnell wie möglich nachholen. Unter Verweis auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) in der Rechtssache Saint Prix führte sie aus, dass dort ausgesprochen worden sei, dass eine Frau, die ihre Erwerbstätigkeit oder Arbeitssuche wegen der körperlichen Belastungen im Spätstadium der Schwangerschaft und nach der Geburt des Kindes aufgibt, die Arbeitnehmereigenschaft behalten könne. Hierfür sei erforderlich, dass sie innerhalb eines angemessenen Zeitraumes nach der Geburt ihres Kindes ihre Beschäftigung wieder aufnehme oder eine andere Stelle finde. Im Anlassfall seien das drei Monate gewesen. Sie verweist auf 16 Abs 3 lit b TMSG, wonach der Einsatz der eigenen Arbeitskraft unterbleiben könne, wenn die Hilfesuchende Betreuungspflichten gegenüber Kindern habe, die das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet hätten. Zudem verweist sie darauf, dass sie Kinderbetreuungsgeld beziehe und sich für die Variante 20+4

3 - 3 - entschieden habe; zumindest bis zum Auslaufen des gewählten Kinderbetreuungsgeldes müsse in Österreich ein Vorrang der Mutterschaft und der Kinderbetreuung durch die eigene Mutter bestehen und damit keine Verpflichtung dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stehen. Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt sowie in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol. Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß 24 Abs 4 VwGVG abgesehen werden. Laut dieser Bestimmung kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen. Die Beschwerdeführerin wurde in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheides darauf hingewiesen, dass sie in der Beschwerde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragen kann; sie hat keinen derartigen Antrag gestellt. Für das Landesverwaltungsgericht steht der Sachverhalt aufgrund der vorliegenden Aktenlage fest und wurde dieser auch von keiner Partei bestritten; im gegenständlichen Verfahren war zudem ausschließlich eine Rechtsfrage zu klären. Vor diesem Hintergrund kann das Landesverwaltungsgericht auch unter dem Gesichtspunkt des Art 6 MRK auf die Durchführung der Verhandlung verzichten (vgl VwGH , Ra 2017/11/0077 mwn). II. Nachstehender Sachverhalt steht als erwiesen fest: Die Beschwerdeführerin ist Qische Staatsangehörige. Seit ist sie mit Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet. Mit Datum vom wurde der Beschwerdeführerin eine Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger/-innen gemäß Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz als Arbeitnehmerin ( 51 Abs 1 Z 1) von der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde ausgestellt. Die Beschwerdeführerin war vom bis zum bei der Firma CC GmbH und vom bis bei der Firma DD GmbH (geringfügig) beschäftigt. In der Zeit vom bis sowie vom bis war sie beim Arbeitsmarktservice Y als Arbeit suchend vorgemerkt. Am ist die Beschwerdeführerin ein bis befristetes Arbeitsverhältnis mit dem EE Hotel eingegangen. Mit wurde der Beschwerdeführerin mittels amtsärztlichem Zeugnis gemäß 3 Abs 3 Mutterschutzgesetz bescheinigt, dass Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet wäre und die Beschwerdeführerin bis zur Schutzfrist gemäß 3 Abs 1 Mutterschutzgesetz in vorzeitigen Mutterschutz versetzt. Der errechnete Geburtstermin laut Mutter-Kind-Pass war der Die Beschwerdeführerin hat am mittels Vaginalgeburt ihren Sohn entbunden. Bis zum war sie

4 - 4 - aufrecht beim EE Hotel beschäftigt. Seit geht die Beschwerdeführerin keiner Erwerbstätigkeit nach. Die Beschwerdeführerin hat sich bis dato beim AMS nicht arbeitssuchend gemeldet und auch darüber hinaus keinen Nachweis für Bemühungen eine Erwerbstätigkeit zu finden vorgelegt bzw solches Bemühen vorgebracht. Die Beschwerdeführerin bezieht Kinderbetreuungsgeld in der Höhe von 20,80 täglich; dies bis voraussichtlich Darüber hinaus verfügt sie nach eigenen Angaben über kein Vermögen. Die Beschwerdeführerin lebt mit ihrem Lebensgefährten und dem gemeinsamen Sohn im gemeinsamen Haushalt. Der Lebensgefährte der Beschwerdeführerin ist nigerianischer Staatsangehöriger und hat in Österreich einen Antrag auf Asyl gestellt; sein Asylverfahren ist bis dato nicht abgeschlossen. Er bezieht Leistungen der Grundversorgung. III. Beweiswürdigung: Diese Feststellungen ergeben sich aufgrund der dem Landesverwaltungsgericht vorliegenden Aktenlage und sind im Übrigen nicht strittig. Die festgestellten Arbeitsverhältnisse ergeben sich dabei aus den im Akt einliegenden Dienstverträgen sowie aus den Auszügen der Meldungen bei der Sozialversicherung bzw dem Arbeitsmarktservice. Die Feststellungen hinsichtlich der Geburt ergeben sich aus den entsprechenden im Akt einliegenden Nachweisen des Mutter-Kind-Passes sowie den vorliegenden Arztbriefen. Dass die Beschwerdeführerin derzeit beim AMS nicht als arbeitssuchend gemeldet ist ergibt sich aus einer seitens des Landesverwaltungsgerichtes eingeholten Auskunft des AMS. IV. In rechtlicher Hinsicht folgt: 3 Tiroler Mindestsicherungsgesetz (TMSG) normiert den Persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes wie folgt: (1) Anspruch auf Mindestsicherung haben österreichische Staatsbürger, die in Tirol ihren Hauptwohnsitz oder, in Ermangelung eines solchen, ihren Aufenthalt haben. (2) Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen gleichgestellt, sofern sie nach den fremdenrechtlichen Vorschriften zum dauernden Aufenthalt im Inland berechtigt sind: a) Unionsbürger und Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten des EWR- Abkommens und der Schweiz sowie deren Familienangehörige; [ ] (4) Keinen Anspruch auf Mindestsicherung haben jedenfalls:

5 - 5 - a) nicht erwerbstätige Unionsbürger und Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten des EWR-Abkommens und der Schweiz sowie deren Familienangehörige und Personen nach Abs. 3, jeweils in den ersten drei Monaten ihres Aufenthaltes, b) Fremde, auf die das Tiroler Grundversorgungsgesetz anzuwenden ist, c) Personen, die aufgrund eines Reisevisums oder sichtvermerksfrei einreisen durften (Touristen). Für die Gleichstellung der Unionsbürger ist somit die Berechtigung zum dauernden Aufenthalt im Inland maßgeblich; diese leitet sich aus den fremdenrechtlichen Vorschriften ab konkret dem 4. Hauptstück Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG). Dieses lautet in den hier maßgeblichen Bestimmungen wie folgt: Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie 1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind; 2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder 3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen. (2) Die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständiger gemäß Abs. 1 Z 1 bleibt dem EWR-Bürger, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten, wenn er 1. wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist; 2. sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt; 3. sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrages oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt, wobei in diesem Fall die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten erhalten bleibt, oder 4. eine Berufsausbildung beginnt, wobei die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft voraussetzt, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren. [ ] Anmeldebescheinigung 53. (1) EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt ( 51 und 52), haben, wenn sie sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, dies binnen vier

6 - 6 - Monaten ab Einreise der Behörde anzuzeigen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen ( 51 oder 52) ist von der Behörde auf Antrag eine Anmeldebescheinigung auszustellen. [ ] Vorauszuschicken ist, dass die der Beschwerdeführerin am ausgestellte Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger/-innen gemäß dem NAG lediglich deklaratorische Wirkung hat und kein Recht zum Aufenthalt begründet; sie dient vielmehr ausschließlich der Dokumentation (vgl Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG, 53 Rz 1). Es war daher zu prüfen, inwieweit der Beschwerdeführerin aufgrund der anzuwendenden Regelungen ein Recht zum dauernden Aufenthalt in Österreich zukommt. Die Beschwerdeführerin ist Qische Staatsangehörige und damit seit dem Beitritt der Qischen Republik zur Europäischen Union am gemäß Artikel 2 Z 1 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 Unionsbürgerin. Als solche ist sie österreichischen Staatsbürgern isd TMSG gleichgestellt, sofern sie nach den fremdenrechtlichen Vorschriften zum dauernden Aufenthalt im Inland berechtigt ist. Als Unionsbürgerin hat die Beschwerdeführerin das Recht auf Aufenthalt in Österreich für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten, wobei sie lediglich im Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses sein muss und ansonsten keine weiteren Bedingungen zu erfüllen oder Formalitäten zu erledigen braucht (vgl Art 6 RL 2004/38/EG). Nach Ablauf dieser Dreimonatsfrist greifen die Regelungen des oben zitierten 4. Hauptstückes des NAG, die in Umsetzung der RL 2004/38/EG erlassen wurden. Im konkreten Fall war die Beschwerdeführerin im Zeitraum bis zum , bis sowie vom bis zum erwerbstätig; in der Zeit vom bis sowie vom bis war sie beim AMS als Arbeit suchend vorgemerkt. Das letzte Arbeitsverhältnismit (Beginn ) war bis befristet, hat allerdings aufgrund der Schwangerschaft und Entbindung der Beschwerdeführerin und der damit anzuwendenden Mutterschutzregelungen bis zum gedauert. Seit ist die Beschwerdeführerin nicht erwerbstätig, sie hat sich bis dato nicht beim zuständigen Arbeitsmarktservice arbeitssuchend gemeldet und auch darüber hinaus keine Bemühungen vorgebracht, die darauf schließen lassen, dass sie aktuell eine Beschäftigung sucht. Zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Antragstellung am war die Beschwerdeführerin nicht als Arbeitnehmerin isd 51 Abs 1 Z 1 NAG einzustufen. Der Begriff des Arbeitnehmers ist nach der Judikatur weit einzustufen; wesentliche Kriterien sind demnach das Vorliegen einer Tätigkeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis sowie die Erbringung einer Leistung nach Weisung, also in persönlicher Abhängigkeit. Unter den Arbeitnehmerbegriff fallen zudem Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, die in einem anderen Mitgliedstaat eine Beschäftigung suchen (vgl Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG, 51 Rz 9). Beides traf bzw trifft bei der Beschwerdeführerin nicht zu. Hinweise, die auf eine Anwendung des 51 Abs 1 Z 2 und 3 NAG schließen lassen, waren dem vorliegenden Verfahren nicht zu entnehmen.

7 - 7 - Allerdings hatte die Beschwerdeführerin nach ihrer Einreise nach Österreich einige Wochen gearbeitet bzw war als arbeitssuchend beim Arbeitsmarktservice gemeldet und war damit als Arbeitnehmerin einzustufen. Es war daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin die fiktive Erwerbstätigeneigenschaft des 51 Abs 2 NAG erhalten geblieben ist. Die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer gemäß 51 Abs 1 Z 1 NAG bleibt dem EWR- Bürger, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten wenn er wegen Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist ( 51 Abs 2 Z 1 NAG): Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung izm der UnionsbürgerRL 2004/38/EG klargestellt hat, dass die Schwangerschaft eindeutig von einer Krankheit zu unterscheiden ist, da der Zustand der Schwangerschaft nicht mit einem krankhaften Zustand vergleichbar ist (vgl Urteil Saint Prix vom 19. Juni 2014, C-507/12, Rn 29). Demnach könne eine Frau, die ihre Erwerbstätigkeit wegen des Spätstadiums ihrer Schwangerschaft und nach der Geburt ihres Kindes vorübergehend aufgibt, nicht als wegen einer Krankheit vorübergehend arbeitsunfähig gemäß Art 7 Abs 3 lit a der Richtlinie angesehen werden. Allerdings ergäbe sich weder aus Art 7 der Richtlinie als Ganzes noch aus weiteren ihrer Bestimmungen, dass unter solchen Umständen einem Unionsbürger, der die Voraussetzungen dieses Artikels nicht erfüllt, deswegen kategorisch die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Art 45 AEUV abgesprochen werde. Die Richtlinie 2004/38/EG könne nämlich für sich genommen die Tragweite des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne des AEU-Vertrages nicht einschränken. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes sei der Arbeitnehmerbegriff im Sinne des Art 45 AEUV weit auszulegen, da er den Anwendungsbereich einer vom AEU-Vertrag vorgesehenen Grundfreiheit festlege. Die Arbeitnehmerschaft im Sinne des Art 45 AEUV und die sich aus ihr ergebenden Rechte würden somit nicht unbedingt vom tatsächlichen Bestehen oder Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses abhängen. Im konkreten Fall wurde durch amtsärztliches Zeugnis vom der Beschwerdeführerin bescheinigt, dass bei Fortdauer der Beschäftigung Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind gefährdet wären. Dieser vorzeitige Mutterschutz galt bis zum Beginn der Schutzfrist gemäß 3 Abs 1 Mutterschutzgesetz Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes ist im Lichte der vorzitierten Judikatur des EuGH in einem solchen Fall von einem Fortbestand der Arbeitnehmereigenschaft auszugehen, auch wenn die Beschwerdeführerin de facto während dieser Zeit dem Arbeitsmarkt tatsächlich nicht zur Verfügung gestanden ist. Gemäß 51 Abs 2 Z 3 NAG bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft dem EWR-Bürger auch erhalten wenn er sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrages oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt, wobei in diesem Fall die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten erhalten bleibt. Diese Voraussetzungen liegen gegenständlich nicht vor: Es mag dahingestellt bleiben, ob ihm konkreten Fall des befristet eingegangenen Arbeitsverhältnisses der Beschwerdeführerin mit dem EE Hotel von einer freiwilligen oder unfreiwilligen Arbeitslosigkeit auszugehen ist; eine freiwillige Arbeitslosigkeit war im konkreten Fall nicht prima facie anzunehmen, allerdings konnte eine diesbezügliche Prüfung unterbleiben, da sich

8 - 8 - die Beschwerdeführerin bis dato nicht dem Arbeitsmarktservice zur Verfügung gestellt hat und somit bereits diese Voraussetzung nicht erfüllt. Eine fiktive Erwerbstätigeneigenschaft nach Z 3 ist somit nicht gegeben. Insgesamt lagen im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen der fiktiven Erwerbstätigkeit nach 51 Abs 2 NAG nicht vor. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den oben ausgeführten weiten Arbeitnehmerbegriff im Sinne des EU-Rechtes und verweist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) in der Rechtssache Saint Prix (C-507/12 vom ). In diesem führt der EuGH aus, dass eine Frau, die ihre Erwerbstätigkeit oder Arbeitssuche wegen der körperlichen Belastungen im Spätstadium ihrer Schwangerschaft und nach der Geburt des Kindes aufgibt, die Arbeitnehmereigenschaft behalten kann. Die Tatsache, dass diese Belastungen eine Frau zwingen, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit während des für ihre Erholung erforderlichen Zeitraumes aufzugeben, ist grundsätzlich nicht geeignet, ihr die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art 45 AEUV abzusprechen (vgl Rn 40). Der Umstand, dass eine solche Person dem Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats während einiger Monate tatsächlich nicht zur Verfügung gestanden hat, bedeutet nämlich nicht, dass sie während dieser Zeit nicht weiterhin in den betreffenden Arbeitsmarkt eingegliedert ist, sofern sie innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Geburt des Kindes ihre Beschäftigung wieder aufnimmt (vgl Rn 41). Bei der Feststellung, ob der zwischen der Geburt des Kindes und der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit liegende Zeitraum als angemessen angesehen werden kann, hat das betreffende nationale Gericht alle konkreten Umstände des Ausgangsverfahrens und die für die Dauer des Mutterschaftsurlaubs geltenden nationalen Vorschriften im Einklang mit Art 8 der Richtlinie 92/85/EWG zu berücksichtigen (vgl Rn 42). Gemäß Art 8 Abs 1 der Richtlinie 92/85/EWG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass den Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 ein Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen ohne Unterbrechung gewährt wird, die sich entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten auf die Zeit vor und/oder nach der Entbindung aufteilen. Nach Abs 2 muss der Mutterschaftsurlaub gemäß Absatz 1 einen obligatorischen Mutterschaftsurlaub von mindestens zwei Wochen umfassen, die sich entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten auf die Zeit vor/oder nach der Entbindung aufteilen. Die in Österreich maßgeblichen nationalen Vorschriften, die auch die Richtlinie 92/85/EWG umsetzen, finden sich im Mutterschutzgesetz 1979 (MSchG). Demnach dürfen gemäß 3 Abs 1 MSchG werdende Mütter in den letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung (Achtwochenfrist) nicht beschäftigt werden. Die Achtwochenfrist ist dabei gemäß Abs 2 auf Grund eines ärztlichen Zeugnisses zu berechnen. Erfolgt die Entbindung früher oder später als im Zeugnis angegeben, so verkürzt oder verlängert sich diese Frist entsprechend. Für die Zeit nach der Entbindung normiert 5 Abs 1 MSchG: Dienstnehmerinnen dürfen bis zum Ablauf von acht Wochen nach ihrer Entbindung nicht beschäftigt werden. Bei Frühgeburten, Mehrlingsgeburten oder Kaiserschnittentbindungen beträgt diese Frist mindestens zwölf Wochen. Ist eine Verkürzung der Achtwochenfrist ( 3 Abs. 1) vor der Entbindung eingetreten, so verlängert sich die Schutzfrist nach der Entbindung im Ausmaß dieser Verkürzung, höchstens jedoch auf 16 Wochen. Dem von der Richtlinie 92/85/EWG

9 - 9 - vorgesehenen Mindeststandard von 14 Wochen wurde somit durch die nationale österreichische Umsetzung jedenfalls entsprochen. Im konkreten Fall der Beschwerdeführerin war der errechnete Geburtstermin laut Mutter- Kind-Pass der Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin ihren Sohn am (37+1) entbunden, damit 20 Tage früher. Die Schutzfrist vor der Geburt hat gemäß 3 Abs 1 MSchG mit begonnen und hätte gemäß 5 Abs 1 MSchG acht Wochen nach der Entbindung ( ) geendet. Da aufgrund der frühzeitigen Geburt die Achtwochenfrist vor der Entbindung verkürzt war, kam es gemäß 5 Abs 2 MSchG zu einer entsprechenden Verlängerung der Schutzfrist nach der Geburt, konkret um 20 Tage bis zum Frühgeburt lag im gegenständlichen Fall nicht vor, da sich die Beschwerdeführerin bereits in der 38. Schwangerschaftswoche (37+1) befunden hatte. Nach dem vorzitierten Urteil des EuGH ist der Beschwerdeführerin in diesem Zeitraum die Arbeitnehmereigenschaft nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes jedenfalls erhalten geblieben. Mit Ablauf des hat der zwingend vorzusehende Mutterschaftsurlaub isd Art 8 der Richtlinie 92/85/EWG geendet. Die Beschwerdeführerin hat seit diesem Tag keine Erwerbstätigkeit aufgenommen, hat sich nicht beim zuständigen Arbeitsmarktservice arbeitssuchend gemeldet und auch ansonsten kein Vorbringen zu allfälligem Bemühen um eine neue Erwerbstätigkeit erstattet. Damit ist sie nicht mehr als Arbeitnehmerin isd Art 45 AEUV anzusehen. Daran vermag auch der Verweis der Beschwerdeführerin auf den Bezug des Kinderbetreuungsgeldes bis voraussichtlich nichts zu ändern. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil ganz eindeutig auf Art 8 der Richtlinie 92/85/EWG Bezug genommen, der einen Mutterschaftsurlaub im unmittelbaren zeitlichen Nahbereich mit der Entbindung normiert (arg dass die Arbeitnehmerin dem Arbeitsmarkt während einiger Monate tatsächlich nicht zur Verfügung steht). Davon ist die Dauer eines allfälligen unter Umständen jahrelangen (bis zu 36 Monaten) Bezuges von Kinderbetreuungsgeld nicht umfasst. Dies scheidet schon allein aus dem Grund aus, da die Dauer der Leistungen des Kinderbetreuungsgeldes individuell wählbar sind und nicht davon auszugehen ist, dass die Dauer der Arbeitnehmereigenschaft disponible ist. Soweit die Beschwerdeführerin darauf verweist, dass gemäß 16 Abs 3 lit b TMSG der Einsatz der Arbeitskraft aus Rücksicht auf die persönliche und familiäre Situation des Hilfesuchenden nicht verlangt werden darf wenn er Betreuungspflichten gegenüber Kindern hat, die das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und keiner Beschäftigung nachgehen kann, weil keine geeigneten Betreuungsmöglichkeiten bestehen, wobei diese Betreuungspflichten nur jeweils ein Elternteil haben kann, ist ihr entgegen zu halten, dass diese Regelung im Regime des Mindestsicherungsgesetzes gilt. Bei der Beschwerdeführerin ist verfahrensgegenständlich die Frage zu prüfen, ob sie in den Regelungsbereich des Mindestsicherungsgesetzes fällt. Da dies nicht der Fall ist, finden auch die im TMSG enthaltenen Regelungen keine Anwendung. Zudem wäre im konkreten Fall der Beschwerdeführerin zu prüfen inwieweit diese Bestimmung auf sie anwendbar wäre, da der

10 im gemeinsamen Haushalt lebende Vater des Kindes keiner Beschäftigung nachgeht bzw nachgehen darf und somit allenfalls eine Betreuung sichergestellt wäre. Insgesamt hat nach Ansicht des erkennenden Gerichtes die Beschwerdeführerin dadurch, dass sie im Anschluss an die Schutzfrist nach dem Mutterschutzgesetz keine Erwerbstätigkeit aufgenommen, sich nicht arbeitssuchend gemeldet oder sonst eine Beschäftigung gesucht hat, die Arbeitnehmereigenschaft verloren, weshalb ihr das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht mehr zukommt. Damit kommt es zu keiner Gleichstellung mit österreichischen Staatsbürgern isd 3 Abs 2 TMSG. Die belangte Behörde hat daher zu Recht den Mindestsicherungsantrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden. V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage isd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt keine solche Rechtsfrage vor, wenn die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig ist (vgl VwGH , Ro 2015/07/0002 mwn). Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes ist die Rechtslage aufgrund der angeführten Normen in Verbindung mit der dazu ergangenen Judikatur des Europäischen Gerichthofes eindeutig. Dass eine Gleichstellung nach dem TMSG mit österreichischen Staatsbürgern nur nach den fremdenrechtlichen Vorschriften erfolgt, ergibt sich unmittelbar aus 3 TMSG. Die Auslegung der Bestimmungen des NAG, das wiederum die Unionsbürgerrichtlinie 2004/38/EG umsetzt, wurde insbesondere im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Entbindung vom Europäischen Gerichtshof in der angeführten Judikatur klargestellt. Wie weit dabei die Regelungen des Mutterschutzurlaubes reichen ergibt sich in eindeutiger Weise aus Art 8 der RL 92/85/EWG sowie der dazu ergangenen österreichischen Umsetzung in den entsprechenden Bestimmungen ( 3 und 5) des Mutterschutzgesetzes Landesverwaltungsgericht Tirol Dr. Nicole Stemmer (Richterin)