BUNDESVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS

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1 BUNDESVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS BVerwG 2 B OVG 81 D 5.09 In der Verwaltungsstreitsache

2 - 2 - hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 15. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner beschlossen: Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin- Brandenburg vom 15. Dezember 2011 wird aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. G r ü n d e : 1 Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gemäß 70 des Landesdisziplinargesetzes Brandenburg - LDG - i.v.m. 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Die Voraussetzungen des 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil das Berufungsurteil auf der vom Beklagten geltend gemachten fehlerhaften Ablehnung der in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge ( 3, 59 Abs. 1 und 66 Abs. 1 LDG sowie 86 Abs. 2 VwGO) und damit auf einer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) sowie der gerichtlichen Aufklärungspflicht ( 86 Abs. 1 VwGO) beruhen kann Der Beklagte steht als Polizeiobermeister im Dienst des klagenden Landes. Im Mai 2006 verurteilte ihn das Amtsgericht wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in einem Fall zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Urteil wurde sofort rechtskräftig, weil der Beklagte auf Rechtsmittel verzichtete. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils fasste der Beklagte der Tochter seiner damali-

3 - 3 - gen Ehefrau in den Sommerferien des Jahres 1996 oder 1997 in den Schambereich. Trotz des erheblichen Zeitablaufs habe die Tat hinreichend präzise eingeordnet werden können, weil der jüngste Sohn des Beklagten das Zimmer betreten und das Tatopfer sich an diesen Ablauf genau erinnert habe. 3 Einen auf eine eidesstattliche Versicherung des jüngsten Sohn des Beklagten gestützten Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens nach 359 Nr. 5 StPO lehnte das Amtsgericht durch Beschluss ab; die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde verwarf das Landgericht mit Beschluss vom 7. Januar Zwar liege ein neues Beweismittel vor, das aber nicht die Wiederaufnahme des Strafverfahrens rechtfertige. Bereits das Strafurteil habe offen gelassen, ob der Zeuge angesichts seines geringen Alters den Vorgang verstanden hatte. Demgemäß sei naheliegend, dass er sich nunmehr auch nicht mehr an die Situation erinnere. Die neue Aussage sei nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der vom Opfer gemachten Angaben und damit die den Schuldspruch tragenden Feststellungen zu erschüttern. 4 Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten wegen eines schweren außerdienstlichen Dienstvergehens aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die tatsächlichen Feststellungen aus dem Strafurteil zugrunde gelegt und den Antrag auf Vernehmung des jüngsten Sohn des Beklagten als Zeugen ebenso abgelehnt wie einen auf das Zustandekommen des Rechtsmittelverzichtes gerichtetes Beweisgesuch Die Beschwerde des Beklagten rügt zu Recht, dass die Ablehnung der vom Beklagten beantragten Zeugenvernehmung seines jüngsten Sohnes im Prozessrecht keine tragfähige Grundlage findet. 6 Gemäß 59 Abs. 1 LDG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sind (vgl. auch BTDrucks 14/4659, S. 49 zu 58 BDG). Entsprechend 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maß-

4 - 4 - nahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß 66 Abs. 1 Satz 1 LDG auch für die Berufungsinstanz. 7 Diese Aufklärungspflicht wird durch 58 Abs. 1 Satz 1 LDG eingeschränkt. Danach sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Gericht bindend. Nach Satz 2 hat das Gericht jedoch die erneute Prüfung solcher Feststellungen zu beschließen, die offenkundig unrichtig sind. Die gesetzliche Bindungswirkung dient der Rechtssicherheit. Sie soll verhindern, dass zu ein- und demselben Geschehensablauf unterschiedliche Tatsachenfeststellungen getroffen werden. Daher sind die Verwaltungsgerichte nur dann berechtigt und verpflichtet, sich von den Tatsachenfeststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils zu lösen und den disziplinarrechtlich bedeutsamen Sachverhalt eigenverantwortlich zu ermitteln, wenn sie ansonsten sehenden Auges auf der Grundlage eines unrichtigen oder aus rechtstaatlichen Gründen unverwertbaren Sachverhalts entscheiden müssten. Dies ist etwa der Fall, wenn die Feststellungen in einem entscheidungserheblichen Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind. Hierunter fällt auch, dass das Strafurteil auf einer Urteilsabsprache beruht, die den rechtlichen Anforderungen nicht genügt. Darüber hinaus entfällt die Bindungswirkung, wenn Beweismittel eingeführt werden, die dem Strafgericht nicht zur Verfügung standen und nach denen seine Tatsachenfeststellungen zumindest auf erhebliche Zweifel stoßen (vgl. Urteile vom 29. November BVerwG 1 D BVerwGE 112, 243 <245> = Buchholz BDO Nr. 2 S. 5 f. und vom 16. März BVerwG 1 D Buchholz Satz 3 BBG Nr. 36 S. 81 f.; Beschlüsse vom 24. Juli BVerwG 2 B Buchholz LDisziplinarG Nr. 4 Rn. 11 sowie vom 26. August BVerwG 2 B Buchholz BDG Nr. 3 Rn. 5). 8 Mit der eidesstattlichen Versicherung seines Sohnes hat der Beklagte tatsächliche Umstände dargetan, aus denen sich die Notwendigkeit einer erneuten Prüfung der strafgerichtlichen Feststellungen ergeben kann. Durch die Zeugenaussage liegt ein neues Beweismittel vor, das geeignet ist, eine andere Entschei-

5 - 5 - dung zu begründen (vgl. 72 Abs. 2 Satz 1 LDG). Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch die Ablehnung der Zeugenvernehmung des jüngsten Sohnes des Beklagten damit begründet, die Zeugenaussage könne als wahr unterstellt werden. Soweit unter Beweis gestellt werde, ein solcher Vorfall habe nicht stattgefunden, sei der Zeuge im Übrigen ein untaugliches Beweismittel. In den Urteilsgründen führt das Oberverwaltungsgericht weiter aus, die Zeugenaussage sei nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit der Opferzeugin wesentlich zu erschüttern. Dass der Zeuge keine eigene Wahrnehmung über einen solchen Vorfall bekunden könne, bedeute nicht, dass es den Vorfall nicht gegeben habe. Auch wenn der zur Tatzeit nur acht- oder neunjährige Zeuge sich heute nicht mehr erinnere, könne dies die Überzeugung des Strafgerichts, dass sich die Opferzeugin deshalb genau habe erinnern können, weil dies die einzige Tat gewesen sei, zu der ein Dritter hinzukam, nicht zu erschüttern. Da die Überzeugungsbildung des Strafgerichts nicht auf ein vom Zeugen beobachtetes Geschehen Bezug genommen habe, begründeten die nunmehrigen Angaben auch keine erheblichen Zweifel an den tatsächlichen Feststellungen. 9 Diese Begründungserwägungen nehmen die Beweiswürdigung unzulässig vorweg. 10 Zwar war das strafgerichtliche Urteil nicht auf die Annahme gestützt, der Zeuge habe entsprechende Vorfälle gesehen, so dass die neue Aussage den getroffenen Feststellungen nicht zwingend entgegensteht. Die unter Beweis gestellte Zeugenaussage entspricht aber dennoch nicht den von der Belastungszeugin gemachten Angaben zum Geschehensablauf. Dies könnte entweder auf dem fehlenden Erinnerungsvermögen des benannten Zeugen liegen, sie könnte aber auch gegen die Glaubhaftigkeit der Schilderung des Tatopfers sprechen. Die neue Zeugenaussage macht daher eine Würdigung der belastenden Angaben des Tatopfers auch und gerade im Hinblick auf den neuen Vortrag erforderlich. 11 Diese Würdigung hat das Oberverwaltungsgericht mit seinem Ablehnungsbeschluss vorweggenommen, ohne die Zeugen selbst gehört zu haben. Es hat mit der abgelehnten Beweisaufnahme nicht nur die Angaben des Zeugen als wahr

6 - 6 - unterstellt, sondern zugleich entschieden, dass hieraus keine Schlüsse für die Glaubhaftigkeit der Angaben des Tatopfers folgen. Dies kann zwar das mögliche Ergebnis einer durchgeführten Beweisaufnahme sein, die prognostizierte Wahrscheinlichkeit eines Beweisergebnisses rechtfertigt indes nicht deren Unterlassung (vgl. etwa Beschluss vom 4. Dezember BVerwG 8 B NVwZ-RR 1999, 336 m.w.n.). Das Absehen von einer weiteren Sachaufklärung mit der Begründung, etwa in Betracht kommende Beweismittel würden voraussichtlich nicht den gewünschten Aufschluss erbringen, stellt eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung und damit eine Verletzung der Verpflichtung des Gerichts dar, den Sachverhalt zu erforschen (Beschluss vom 4. September BVerwG 2 B Buchholz BDG Nr. 4 Rn. 10 m.w.n.). Von Zeugen hat sich das Gericht grundsätzlich selbst in der mündlichen Verhandlung einen unmittelbaren persönlichen Eindruck zu verschaffen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit des vernommenen Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen vorliegen und der persönliche Eindruck daher unverzichtbar ist (vgl. etwa Beschlüsse vom 26. Oktober BVerwG 2 B juris Rn. 13 und 21, vom 1. Juni BVerwG 8 B juris Rn. 11 und vom 12. Juli BVerwG 9 CB Buchholz VwGO Nr. 8 jeweils m.w.n.). 12 Hierauf beruht die angegriffene Entscheidung auch. Die Ablehnung des Beweisantrags erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig ( 144 Abs. 4 VwGO). Weder kann sie auf eine Bindungswirkung der Beschlüsse der Strafgerichte im Verfahren nach 359 Nr. 5 StPO gestützt werden noch kommt diesen Beschlüssen für das Disziplinarverfahren vorliegend eine Indizwirkung zu. 13 Zwar sind die Prüfungsgegenstände einer strafgerichtlichen Wiederaufnahmeentscheidung nach 359 Nr. 5 StPO und eines Lösungsbeschlusses nach 58 Abs. 1 Satz 2 LDG weitgehend identisch (vgl. Weiß, in: Fürst, GKÖD Bd. II, M 57 Rn. 15). In beiden Fällen geht es um die Frage, ob angesichts neuer Beweismittel eine erneute Prüfung der tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils veranlasst ist. Eine entsprechende Bindungswirkung misst 58 Abs. 1 Satz 1 LDG indes nur den im Urteilsverfahren zustande gekomme-

7 - 7 - nen Feststellungen bei. Hintergrund hierfür sind die hohen Standards für eine nach den Prozessregeln der strafgerichtlichen Hauptverhandlung durchgeführte Beweisaufnahme und Tatsachenfeststellung (vgl. etwa Urteil vom 16. März BVerwG 1 D Buchholz Satz 3 BBG Nr. 36 Rn. 15). Im summarischen Verfahren eines Strafbefehls oder anderer Beschlussformen getroffene Feststellungen lösen die Bindungswirkung dagegen nicht aus (Urteil vom 16. Juni BVerwG 1 D BVerwGE 93, 255 <259>). 14 Dem im Rahmen eines strafgerichtlichen Wiederaufnahmeverfahrens nach 359 Nr. 5 StPO getroffenen Beschluss kann aber entsprechend 58 Abs. 2 LDG eine Indizwirkung zukommen, die nur entfällt, wenn die strafgerichtliche Würdigung im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten substantiiert angegriffen worden ist (vgl. Beschluss vom 27. Oktober BVerwG 2 B juris Rn. 3). Auch hiermit wird dem Anliegen, divergierende Entscheidungen von Straf- und Disziplinargerichten über dieselbe Tatsachengrundlage nach Möglichkeit zu vermeiden, Rechnung getragen. Der Beklagte ist der Würdigung der Strafgerichte vorliegend jedoch im Disziplinarklageverfahren substantiiert entgegengetreten Die hinsichtlich des zweiten Beweisantrags erhobene Verfahrensrüge dagegen ist unbegründet. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Oberverwaltungsgericht keinen Beweis über die behauptete Tatsache erhoben hat, die Staatsanwältin habe im Rahmen der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht bekundet, gemäß Rücksprache mit dem Dienstherrn des Beklagten werde dieser als Beamter im Polizeidienst verbleiben und eine auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis gerichtete Disziplinarklage werde nicht erhoben, wenn er zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und diese zur Bewährung ausgesetzt werde. 16 Soweit dieser Beweisantrag auf die Maßnahmebemessung zielte, war er unerheblich. Denn in Disziplinarklageverfahren muss der Dienstherr keinen Antrag auf Festsetzung einer bestimmten Disziplinarmaßnahme stellen und ein derartiger Antrag ist auch für die Verwaltungsgerichte unverbindlich. Die Disziplinarbefugnis ist nach 61 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LDG ( 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDG)

8 - 8 - den Verwaltungsgerichten zugewiesen. Gelangen diese zu der Überzeugung, dass ein Dienstvergehen vorliegt, bestimmen sie die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer eigenen Bemessungsentscheidung, ohne in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht an die Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (strspr. Urteil vom 28. Juli BVerwG 2 C BVerwGE 140, 185 = Buchholz DisziplinarG Nr. 18 jeweils Rn. 18 m.w.n.). 17 Soweit mit dem Beweisantrag ein unechter Deal, der zur Lösung von den strafgerichtlichen Feststellungen führen könnte, geltend gemacht wurde, ist dessen Ablehnung im Ergebnis nicht zu beanstanden. 18 Allerdings ist die ausweislich der Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung zur Ablehnung des Antrags gegebene Begründung unzutreffend, soweit darin ausgeführt wurde, es handele sich um eine in diesem Termin erstmals aufgestellte Behauptung. Wie mit der Beschwerde dargelegt, war vielmehr bereits in der Berufungsbegründungsschrift (S. 6) vorgetragen, die Erklärung habe nicht nur einen Hinweis auf das Fehlen zwingender Entfernungsgründe enthalten, sondern sich darauf bezogen, dass der Beklagte tatsächlich im Beamtenverhältnis verbleiben könne, eine auf die Entfernung aus diesem gerichtete Disziplinarklage also nicht erhoben werde. 19 Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts, es handele sich um eine ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, für die es weder im bisherigen Vorbringen des Beklagten noch nach dem übrigen Akteninhalt tatsächliche Anknüpfungstatsachen gebe, ist gleichwohl nicht zu beanstanden. Weder in der benannten Passage der Berufungsbegründung noch im Beweisantrag selbst sind Anhaltspunkte für die unter Beweis gestellte Tatsache vorgetragen. Vielmehr hat die ehemalige Strafverteidigerin in ihrem Schreiben vom 24. Februar 2009, das allein tatsächliche Hinweise zu dem fraglichen Gespräch vor dem Amtsgericht enthält, ausgeführt, der Arbeitgeber habe im Rahmen der Rücksprache mitgeteilt, bei dieser Verurteilung könnte der Beklagte weiterhin im Polizeidienst tätig sein. Woraus sich die im Verhandlungstermin vor dem Oberverwaltungsgericht unter Beweis gestellte Behauptung, der Dienstherr habe ausweislich der Mitteilung der Staatsanwältin ausdrücklich klargestellt, dass eine Disziplinarkla-

9 - 9 - ge nicht erhoben und der Beklagte tatsächlich im Polizeidienst verbleiben werde, ergeben sollte, ist damit weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Sie lässt sich insbesondere nicht aus der Erklärung der ehemaligen Strafverteidigerin entnehmen. Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht vielmehr darauf verwiesen, dass der Beklagte selbst derartiges im nachfolgend eingeleiteten Disziplinarverfahren nie vorgetragen und auch nicht gegen die vorläufige Dienstenthebung eingewandt hatte. Die unterlassene Rüge hat der Beklagte nach Eröffnung des Ablehnungsbeschlusses aber weder in Abrede gestellt noch zu erklären gesucht. Entsprechendes findet sich auch in der Beschwerdebegründung nicht. Eine auf den behaupteten Disziplinarklageverzicht bezogene Beweiserhebung war damit nicht veranlasst. Dies gilt umso mehr, als das Disziplinarverfahren eine Verwirkung nicht kennt (vgl. zuletzt Beschluss vom 16. Mai BVerwG 2 B NVwZ-RR 2012, 609 m.w.n.). Domgörgen Thomsen Dr. Kenntner

10 Sachgebiet: BVerwGE: nein Beamtendisziplinarrecht Fachpresse: ja Rechtsquellen: GG Art. 103 Abs. 1 VwGO 86 Abs. 1 und 2, 105, 132 Abs. 2 Nr. 3, 133 Abs. 6 LDG Bbg 3, 58 Abs. 1 Satz 1 und 2, 59 Abs. 1, 66 StPO 359 Nr. 5 ZPO 160 Abs. 3 Nr. 6 Stichworte: Disziplinargerichtsverfahren; Verfahrensmangel; Beweisantrag; Ablehnung; neues Beweismittel; Wiederaufnahme; strafgerichtliches Verfahren; Bindungswirkung; Lösung; vorweggenommene Beweiswürdigung. Leitsatz: Einem Beschluss, mit dem ein Antrag auf Wiederaufnahme des strafgerichtlichen Verfahrens gemäß 359 Nr. 5 StPO abgelehnt wird, kommt keine Bindungswirkung für das Disziplinarklageverfahren zu. Beschluss des 2. Senats vom 15. März BVerwG 2 B I. VG Potsdam vom Az.: VG 17 K OL - II. OVG Berlin-Brandenburg vom Az.: OVG 81 D