gefasst: Die Revision wird zurückgewiesen.

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1 9 ObA 17/05y Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Thomas Keppert und Gerhard Prochaska als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Martin M*****, ÖBB-Bediensteter, *****, vertreten durch Dr. Thomas Praxmarer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Österreichische Bundesbahnen, Elisabethstraße 9, 1010 Wien, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte KEG, Wien, wegen EUR 110,26 s. A., über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 2. November 2004, GZ 15 Ra 90/04d-23, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 25. Mai 2004, GZ 16 Cga 191/03y-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den B e s c h l u s s gefasst: Die Revision wird zurückgewiesen.

2 2 9 ObA 17/05y Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 147,07 (darin EUR 24,51 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen. B e g r ü n d u n g : Der Kläger ist seit bei der Beklagten beschäftigt, und zwar zuletzt als Triebfahrzeugsführer. Als solcher gehört er zum Geschäftsbereich Traktion". Sein Dienstverhältnis unterliegt den AVB der Beklagten. Der Kläger ist seit Definitivbediensteter". Er ist zudem seit Vertrauensmann des Personalausschusses der Region West. Er ist Mitglied des ÖGB, übte innerhalb des ÖGB jedoch keine besondere Funktion aus. Die Beklagte ist ein gemäß 2 Z 14 (früher: Z 13) FBG eingetragener sonstiger Rechtsträger, einzige Gesellschafterin ist die Österreichische Bundesbahn -Holding AG, deren einzige Aktionärin die Republik Österreich ist. Im Jahr 2003 kam eine Regierungsvorlage zum Budgetbegleitgesetz Dienstrechtsnovelle - ins Parlament, welche auch gravierende Änderungen des Bundesbahnpensionsgesetzes enthielt, insbesondere im Hinblick auf Pensionsantrittsmöglichkeiten und längere Durchrechnungszeiträume. Auch der Kläger wäre von den Maßnahmen erfasst gewesen. Durch das dann beschlossene Gesetz erfuhr der Kläger infolge einer Deckung jedoch eine Milderung seiner Verluste. Im Hinblick auf diese Regierungsvorlage beschloss der Bundesvorstand des ÖGB für in der Zeit von Uhr bis Uhr einen Streik. Dieser Streik betraf den gesamten Personen- und

3 3 9 ObA 17/05y Postverkehr einschließlich Kassenabfertigung (ausgenommen die Bodenseeschifffahrt, die Schafbergbahn und Wolfgangseeschifffahrt, die Schneebergbahn sowie den Security-Service). Weiters erfasste der Streik die Geschäftsbereiche Fahrweg, Technisches Service, Signal/Systemtechnik, Telekommunikation, Energie- und Zentralbereiche. Ausdrücklich ausgenommen von den Streikmaßnahmen waren der gesamten Güterverkehr sowie die ROLA-Züge. Ebenfalls nicht in de Streik eingebunden war der Bereich Traktion", zu dem die Lokführer zählen. Der Kläger erschien am dienstplanmäßig um Uhr zu seinem Dienst, wobei nicht festgestellt werden kann, dass er zu diesem Zeitpunkt schon vom Streik wusste. Er suchte wie üblich den Melderaum auf, wo er feststellen musste, dass auf der sogenannten Wendeliste, in welcher üblicherweise Zugund Loknummer des von ihm zu führenden Zuges aufgezeichnet wurden, nichts eingetragen war. Er setzte sich daraufhin mit der Lokeinsatzleitung telefonisch in Verbindung und erhielt die ausdrückliche Weisung, Bereitschaftsdienst ohne Fahrdienst zu leisten. Auch dieser Bereitschaftsdienst wird als Dienst gewertet. Dieser Bereitschaftsdienst ohne Lokomotivführung bedeutet, dass die Lokführer im Aufenthaltsraum auf weitere Anweisungen zu warten haben. Die Ersatzkräfte werden üblicherweise im Vorhinein für allfällige Ausfälle anderer Lokführer eingeteilt. Theoretisch hätte der Kläger zum Einsatz kommen können, wenn auch ein solcher Ersatzmitarbeiter ausgefallen wäre, zumal der Güterverkehr nicht bestreikt wurde. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger nur zum Schein seine Arbeitsbereitschaft erklärt hätte, oder nicht ernstlich arbeitsbereit gewesen wäre. Eine andere Arbeitsleistung als Bereitschaftsdienst konnte dem Kläger nicht zugewiesen

4 4 9 ObA 17/05y werden, weil er laut Dienstplan an diesem Tag nur personenbefördernde Züge zu führen gehabt hätte. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass er seinen Dienst als Lokführer von Personenzügen dann zu leisten habe, wenn der Streik beendet sei. Tatsächlich dauerte der Streik aber während der gesamten Dienstschicht des Klägers an, sodass er nicht zum Einsatz kam. Der Kläger erhielt nachträglich vom Gewerkschaftsbund eine Streikentschädigung in Höhe von EUR 56 mit der Auflage, den Betrag bei einem für ihn positiven Ausgang des Rechtsstreites zu refundieren. Die Beklagte zog dem Kläger bei der Abrechnung für Juli 2003 den Bruttobetrag von EUR 110,26 als Teil jenes Entgeltes ab, der anteilig im Zeitraum des Streiks angefallen wäre. Der Kläger begehrt die Zahlung dieses Betrages. Er brachte vor, dass er nicht gestreikt habe, ernstlich arbeitsbereit und von der Beklagten sogar zu anderen Dienstleistungen eingeteilt worden sei, sodass ihm schon aus diesem Grund Entgelt für den gesamten Zeitraum des Streiks zustehe. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie bestritt die Arbeitsbereitschaft des Klägers. Dieser habe auch keine Weisungen zur Verrichtung anderer Arbeiten erhalten. Sie sei aber nicht berechtigt gewesen, dem Kläger einen Auftrag zu Beendigung der angetretenen Dienstschicht zu erteilen, weil dies vertragswidrig wäre. Insbesondere wäre bei einer vorzeitigen Beendigung des Streiks der Kläger in seinen berechtigten Ansprüchen verkürzt worden. Selbst wenn man von einer Arbeitsbereitschaft des Klägers ausgehe, hätte er, wie bei Teil- bzw Schwerpunktstreiks üblich, einer sinnvollen Tätigkeit nicht zugeführt werden können. Das Risiko für die

5 5 9 ObA 17/05y Nichtbeschäftigung am Streik nicht teilnehmender Arbeitnehmer könne nicht dem Arbeitgeber zugemessen werden ABGB sei vielmehr dahin auszulegen, dass ein Streik wie der vorliegende keinen Umstand in der Sphäre des Arbeitgebers darstelle, sodass dieser auch nicht zur Entgeltfortzahlung an Arbeitswillige verpflichtet sei. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in der Hauptsache statt und wies lediglich ein Zinsenmehrbegehren ab. Es vertrat die Auffassung, dass auch ein streikbedingter Stillstand des Betriebes, der einzelnen nicht streikenden Arbeitnehmern die Erbringung ihrer Dienstleistung unmöglich machte, in der Sphäre des Arbeitgebers liege und der nicht streikende Arbeitnehmer daher Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach 1155 ABGB habe. Eine ernsthafte Prüfung habe ergeben, dass der Kläger alle ihm zumutbaren Schritte, seine Arbeitsbereitschaft kundzutun, gesetzt habe. Es gebe daher keinen Zweifel, dass er seine Leistungsbereitschaft frei, ernstlich bestimmt und unmissverständlich erklärt habe. Die von einem Teil der Lehre gegen diese Auffassung erhobenen Einwände, gestützt auf objektive Interessensolidarität" der Arbeitnehmer und Kampfparität", wurden vom Erstgericht nicht geteilt. Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts, nahm eine Beweiswiederholung und -ergänzung vor und traf die vorangestellten Feststellungen. Es schloss sich jenem Teil der Lehre an, welcher die Heranziehung der Interessensolidarität" der Arbeitnehmer und der Kampfparität" für eine Auslegung des 1155 ABGB in einer dem Unternehmer des teilbestreikten Betriebes günstigen Weise ablehnt. Die echte Leistungsbereitschaft des Klägers führe dazu, dass er seinen Entgeltfortzahlungsanspruch behalte. Demgegenüber müsse die Beklagte für die in ihrer

6 6 9 ObA 17/05y Sphäre - sei es auch durch Streik - eingetretene Betriebsstörung einstehen. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Entgegen diesem, den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch ( 508a Abs 1 ZPO) ist die Revision der Beklagten mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im konkreten Fall nicht zulässig. Nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen war der Kläger nicht nur leistungsbereit, sondern wurde von seinem unmittelbar Vorgesetzten auch zu einer anderen Dienstleistung, nämlich dem Bereitschaftsdienst (für den Güterverkehr) eingeteilt. Dass er bei Beendigung des Streiks wieder im Personenzugverkehr eingesetzt worden wäre, ändert nichts daran, dass die Dienstgeberin den Kläger tatsächlich verwendete. Schon aus diesem Grund muss sein vertraglicher Lohnanspruch als berechtigt angesehen werden. Auf die Frage, ob und inwieweit in dieser Verwendung eine weniger qualifizierte und daher geringer zu entlohnende Tätigkeit gesehen werden könnte, braucht nicht eingegangen zu werden, weil ein solcher Einwand seitens der Beklagten gar nicht erhoben wurde. Damit ist aber auch auf das - umstrittene - Problem der Lohnfortzahlung Arbeitswilliger bei einem Teilstreik mangels Präjudizialität für die konkrete Entscheidung nicht mehr einzugehen. Somit ist keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des 502 Abs 1 ZPO zu erkennen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf 41, 50 ZPO. Die Revisionsbeantwortung des Klägers diente der

7 7 9 ObA 17/05y zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, weil darin auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen wurde. Oberster Gerichtshof, Wien, am 23. November 2005 Dr. R o h r e r Für die Richtigkeit der Ausfertigung der Leiter der Geschäftsabteilung: