8 ObA 35/12y. gefasst:

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1 8 ObA 35/12y Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden, den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Kuras und die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef Schleinzer und AR Angelika Neuhauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei H***** W*****, vertreten durch Dr. Paul Wachschütz, Rechtsanwalt in Villach-Innere Stadt, gegen die beklagte Partei P ***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Hanno Stromberger, Rechtsanwalt in Villach-Innere Stadt, wegen 174,84 EUR brutto sa, über die Revisionen der klagenden Partei (Streitwert 126,85 EUR brutto sa) und der beklagten Partei (Streitwert 47,55 EUR brutto sa) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. April 2012, GZ 6 Ra 7/12i-14, mit dem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits - und Sozialgericht vom 20. Dezember 2011, GZ 35 Cga 173/11s-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den B e s c h l u s s gefasst:

2 2 8 ObA 35/12y Beiden Revisionen wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. B e g r ü n d u n g : Die Klägerin war bei der Beklagten vom 12. Juli 2010 bis zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 1. Juli 2011 als Serviererin mit Inkasso beschäftigt. Vom ersten Tag bis zum 31. August 2010 arbeitete sie nur an zwei Arbeitstagen pro Woche zu je vier Arbeitsstunden, ab 1. September 2010 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses war sie vollzeitbeschäftigt. Sie konsumierte 16 Arbeitstage Urlaub und erhielt nach der Beendigung eine Urlaubsersatzleistung für insgesamt (einschließlich des erst nach Klagseinbringung anerkannten Teils) 5,5 Arbeitstage. Im Rechtsmittelverfahren ist der Anspruch der Klägerin auf Urlaubsersatzleistung für weitere 2,5 Arbeitstage strittig. Die Klägerin vertritt den Standpunkt, die Änderung des wöchentlichen Arbeitszeitausmaßes dürfe nicht zu einer abschnittsweisen Berechnung des erworbenen Urlaubsanspruchs führen, der Anspruch sei vielmehr wertneutral anzupassen. Die Beklagte wandte ein, für den Zeitraum der Teilzeitbeschäftigung stehe Urlaub nur pro rata temporis im Verhältnis zwischen Gesamtanspruch und jährlich zu leistender Arbeit zu.

3 3 8 ObA 35/12y Das Erstgericht sprach der Klägerin 47,55 EUR brutto unter Abweisung des Mehrbegehrens zu. Der Anspruch auf Urlaub während der Teilzeitbeschäftigung betrage zwar nach 2 UrlG 30 Werk- bzw 25 Arbeitstage, diese seien aber in Beziehung zur jährlich zu leistenden Arbeitszeit zu setzen, woraus sich für die Klägerin für den Zeitraum der auf zwei Wochentage beschränkten Teilzeitarbeit ein aliquoter Anspruch von 1,35 Arbeitstagen bzw eine Differenz von 0,68 Arbeitstagen zum bereits anerkannten Gesamturlaub ergebe. Das Berufungsgericht gab den von beiden Streitteilen erhobenen Berufungen keine Folge und billigte die vom Erstgericht herangezogene Berechnungsmethode. Weder könne dem Standpunkt der Klägerin gefolgt werden, die ihren Anspruch ohne jeden Unterschied zu einer durchgehenden Vollzeitarbeit errechne, noch sei die von der Beklagten angestrebte Aliquotierung des Urlaubsausmaßes nach den geleisteten Teilzeitarbeitsstunden sachgerecht, weil das Urlaubsrecht vom Modellfall des Urlaubsverbrauchs in großen Einheiten ausgehe und eine stundenweise Berechnung nicht vorsehe. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Berechnung der Urlaubsersatzleistung im Fall von Teilzeitbeschäftigten vorliege, die während des laufenden Urlaubsjahrs in eine Vollzeitbeschäftigung wechseln. Die gegen diese Entscheidung erhobenen und jeweils von der Gegenpartei beantworteten Revisionen beider Streitteile sind aus dem vom Berufungsgericht ausgeführten Grund zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt. 1. Zur Revision der Beklagten

4 4 8 ObA 35/12y 1.1. Gemäß 2 Abs 1 UrlG gebührt dem Arbeitnehmer für jedes Arbeitsjahr ein ununterbrochener bezahlter Urlaub. Das Urlaubsausmaß beträgt bei einer Dienstzeit von weniger als 25 Jahren 30 Werktage und erhöht sich nach Vollendung des 25. Jahres auf 36 Werktage. Nach 4 Abs 3 UrlG kann der Urlaub in zwei Teilen verbraucht werden, doch muss ein Teil mindestens sechs Werktage betragen. Auch wenn das Urlaubsausmaß nach 2 Abs 1 UrlG in Werktagen festgelegt ist, lassen einerseits die Betonung des Anspruchs auf einen ununterbrochenen Urlaub, andererseits die Aufteilungsbeschränkung keinen Zweifel, dass es dem Gesetzgeber grundsätzlich nicht auf Tage, sondern auf ganze Urlaubswochen als maßgebliche Recheneinheit ankommt (Cerny, Urlaubsrecht Erl 8, 83) Die Frage, wie der gesetzliche Urlaubsanspruch zu berechnen ist, wenn ein Dienstnehmer nicht an allen Werktagen der Woche arbeitet, stellte sich bereits im Zuge der großflächigen Umstellung der Arbeitszeit von der Sechs- auf die Fünftagewoche. Benötigt ein Arbeitnehmer nur an fünf Werktagen Urlaub, um eine durchgehende Woche bezahlter Freizeit zu gewinnen, könnte er bei wörtlichem Verständnis des 2 Abs 1 UrlG mindestens eine Woche länger zusammenhängenden Urlaub konsumieren als ein Arbeitnehmer, für den die Sechstagewoche gilt. Zusätzliche Berechnungsprobleme verschafft in dieser Konstellation der Verbrauch einzelner Urlaubstage, der ungeachtet des Teilungsverbots nach 4 Abs 3 UrlG von Lehre und Rechtsprechung für wirksam erachtet wird, sofern diese Teilung auf Initiative des Arbeitnehmers erfolgt ist (Cerny, Urlaubsrecht 10 4 Erl 15, 160 mwn). Diese Problematik hat die mittlerweile ständige, auch in der Literatur im Ergebnis gebilligte Rechtsprechung

5 5 8 ObA 35/12y mit Hilfe ergänzender Vertragsauslegung dahin gelöst, dass bei der Vereinbarung kürzerer Urlaubsteile bis hin zu tageweisem Urlaubsverbrauch eines Arbeitnehmers, der keine sechs Tage pro Woche arbeitet, eine Umrechnung des Urlaubsanspruchs auf Arbeitstage vorzunehmen ist, sodass auch dieser Arbeitnehmer im Ergebnis auf einen Anspruch von fünf bzw sechs Wochen bezahlten Urlaub kommt. Bei tageweisem Urlaubsverbrauch durch Arbeitnehmer mit einer Verteilung der Arbeitszeit innerhalb der Woche auf eine geringere Anzahl an Arbeitstagen ändert sich im gleichen Verhältnis auch die Anzahl der gebührenden Urlaubstage (9 ObA 172/90 DRdA 1991/30 [Klein]; Resch, Teilzeitbeschäftigung und Erholungsurlaub ecolex 1993, 840; Drs, Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruches in Arbeits- oder Kalendertagen, RdW 2003/570). Diese Vorgangsweise ist nicht nur für eine Fünftagewoche, sondern für jedes von der Sechstagenorm abweichende Ausmaß an Arbeitstagen pro Woche sachgerecht und folgerichtig auch heranzuziehen, wenn der Arbeitnehmer regelmäßig an noch weniger als fünf Tagen pro Woche arbeitet. Das nach dem Urlaubsgesetz für Vollzeitbeschäftigte in Wochen geltende Urlaubsausmaß ist auch in diesem Fall mit der Zahl der Arbeitstage des Teilzeitbeschäftigten zu multiplizieren (RIS-Justiz RS ; 9 ObA 390/97m; Lipke, Teilzeitarbeitsrecht im Überblick, AuA 1994, 8 [10]; ARD 4306/4/91). Zu diesem Zweck hat eine Umrechnung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers von Werktagen auf tatsächlich geleistete betriebliche Arbeitstage zu erfolgen (zur Umrechung: 9 ObA 172/90 DRdA 1991/30 [Klein]; Resch, Teilzeitbeschäftigung und Erholungsurlaub ecolex 1993, 840).

6 6 8 ObA 35/12y Die Anzahl der an einem Arbeitstag zu leistenden Arbeitsstunden spielt bei dieser Berechnung keine Rolle (vgl auch Fieberg, Urlaubsanspruch bei Übergang in Teilzeit - Neues aus Luxemburg, NZ 2010/925). Wird an fünf Tagen je eine Stunde gearbeitet - um ein von der Beklagten gebrauchtes Beispiel heranzuziehen - ist ein voller Urlaubsanspruch von fünf Arbeitstagen erforderlich, um eine Woche bezahlter Freistellung zu erreichen, werden fünf Stunden an einem Tag pro Woche gearbeitet, ist nur ein Arbeitstag Urlaub notwendig, um das vom Gesetz gewollte Ergebnis zu erreichen. Den Bedenken der Beklagten gegen die scheinbare Diskrepanz dieser Berechnung ist zu erwidern, dass sie weder eine Änderung bei der Höhe des Urlaubsentgelts bewirkt (das in beiden Beispielsfällen pro Urlaubswoche für insgesamt fünf Stunden zu leisten ist), noch an der (aliquot nach Anzahl der tatsächlichen Arbeitstage zu berechnenden) Urlaubsersatzleistung Die Vorinstanzen haben sich bei der Berechnung des von der Klägerin während der Dauer des Teilzeitarbeitsverhältnisses erworbenen Urlaubsanspruchs zutreffend an diesen Grundsätzen orientiert. Ausgehend von einem Anspruch von (umgerechnet) 25 Arbeitstagen pro Jahr bei Fünftagewoche stehen bei Beschäftigung an nur zwei Tagen je Woche insgesamt 10 Arbeitstage Urlaub pro Jahr zu, für sieben Wochen 7/52 davon, daher aufgerundet 1,35 Arbeitstage. Eine Aliquotierung nach Arbeitsstunden, wie sie die Beklagte anstrebt, widerspricht dem im Gesetz vertretenen Urlaubsbegriff, dem eine Stundenberechnung fremd ist, sie würde im konkreten Fall zu einer nicht zu rechtfertigenden

7 7 8 ObA 35/12y Halbierung des unabdingbaren Mindestanspruchs an Urlaubswochen führen Die Urlaubsersatzleistung stellt den vermögensrechtlichen Anspruch auf Erfüllung des in der Vergangenheit liegenden und noch offenen Urlaubsanspruchs dar (RIS-Justiz RS ; Reissner in ZellKomm² 10 UrlG Rz 6 mwh). Für die Urlaubsersatzleistung nach 10 UrlG gilt das Ausfallsprinzip, weil die Ersatzleistung an die Stelle des ausständigen Urlaubsentgelts tritt. Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten, das er aus der Perspektive des Urlaubsbeginns verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (RIS-Justiz RS ; Reissner aao 10 UrlG Rz 12 mwh). Die Ersatzleistung ist eine Art bereicherungsrechtlicher Ausgleich dafür, dass der Arbeitgeber insoweit Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers in überproportionalem Ausmaß entgegengenommen hat, als bei regulärer Abwicklung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeber nur um die Anzahl der Urlaubstage verminderte Leistungen erhalten hätte (Cerny aao 10 Erl 2, 220 ff). Die Höhe der Urlaubsersatzleistung richtet sich daher nach dem zuletzt bezogenen Entgelt (8 ObA 22/10h). Dieses Prinzip kann sich für den Arbeitnehmer finanziell gegenüber einem zeitnahen Urlaubsverbrauch günstiger auswirken, wenn das Urlaubsguthaben noch aus Zeiten mit einem geringeren laufendem Entgeltanspruch, etwa auch wegen Teilzeitarbeit, stammt, bei Herabsetzung der Arbeitszeit kann jedoch auch der umgekehrte Fall eintreten. In jedem Fall fördert diese Reflexwirkung die Beachtung der gesetzlichen Intention, den Jahresurlaub möglichst zeitnah tatsächlich zu konsumieren. 2. Revision der Klägerin

8 8 8 ObA 35/12y 2.1. Die Revision vertritt zu Recht den Standpunkt, dass die oben dargestellte Berechnung des Urlaubs in der Teilzeitphase nur so lange gelten kann, wie auch die zugrunde gelegten Voraussetzungen aufrecht sind. Diese Berechnung ist vorzunehmen, wenn Urlaub während der Teilzeitphase verbraucht wird, sowie im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Teilzeitphase, wenn es um die Bemessung der Ersatzleistung für nicht verbrauchten Urlaub geht. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien bei aufrechtem Dienstverhältnis eine Änderung der Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage und besteht bei Beginn dieser Phase noch ein unverbrauchtes Urlaubsguthaben aus der vorangegangenen Periode, dann ist der Urlaubsanspruch den geänderten Arbeitszeitverhältnissen anzupassen, und zwar unabdingbar derart, dass das Ausmaß des dem Arbeitnehmer zustehenden Naturalurlaubs von insgesamt fünf (bzw sechs) Wochen im laufenden Arbeitsjahr nicht verringert wird. Um dieses Ergebnis zu erreichen, muss der aliquot stehengebliebene Anspruch aus der Teilzeitperiode angepasst, das heißt im Fall der Erhöhung der Wochenarbeitstage, aufgewertet werden. Die Berechnungsvariante der Vorinstanzen, die eine unveränderte lineare Fortschreibung der aliquoten Urlaubstage aus der Teilzeitphase vorgenommen haben, wird diesem Erfordernis nicht gerecht. Sie gelangt zu dem weder mit 2 Abs 1 UrlG, noch mit dem Verbot der Diskriminierung von Teilzeitarbeitskräften vereinbaren Ergebnis, dass die Klägerin trotz durchgehender Beschäftigung innerhalb eines Arbeitsjahres nur einen kürzeren als fünfwöchigen Urlaubsanspruch konsumieren hätte können.

9 9 8 ObA 35/12y 2.2. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der EuGH erst in jüngerer Zeit die Vorlagefrage zu behandeln hatte, ob der in 4 Nr 2 der Teilzeit-Rahmenvereinbarung vom festgelegte pro-rata-temporis-grundsatz einer Regelung entgegenstehe, bei der einem von Vollzeit auf Teilzeit übergegangenen Arbeitnehmer der vorher in Vollzeit erworbene Urlaubsanspruch reduziert würde bzw der Arbeitnehmer diesen Urlaub nur mit reduziertem Entgelt verbrauchen könnte (C-486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols). Der Gerichtshof betonte in dieser Entscheidung, dass der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen sei, von dem nicht abgewichen werden dürfe und den die zuständigen nationalen Stellen nur in den in der RL 93/104/EG des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ausdrücklich gezogenen Grenzen umsetzen dürften (vgl EuGH C-173/99, Rn 43; C-342/01, Merino Gomez, Rn 29; C-131/04 und C-257/04, Robinson- Steele ua, Rn 48; zur RL 2003/88: C-350/06 und C-520/06, Schultz- Hoff ua, Rn 22; C-277/08, Vicente Pereda, Rn 18). Dieser Grundsatz sei weit auszulegen, insbesondere verliere der für Entspannung und Erholung des Arbeitnehmers gewidmete bezahlte Jahresurlaub seine Bedeutung für die Sicherheit und die Gesundheit des Arbeitnehmers nicht dadurch, dass er nicht im Bezugszeitraum, sondern zu einer späteren Zeit genommen wird (C-124/05, Federatie Nederlandse Vakbeweging, Rn 30). Der in 4 Nr 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie (RL) 97/81 enthaltene pro-rata-temporis-grundsatz stehe daher einer nationalen Bestimmung entgegen, nach der bei Änderung des Beschäftigungsausmaßes der in der Zeit der

10 10 8 ObA 35/12y Vollzeitbeschäftigung erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, dessen Ausübung dem Arbeitnehmer während dieser Zeit nicht möglich war, reduziert wird. Die Auswirkungen dieser Entscheidung wurden in der Literatur bereits mehrfach untersucht (ua Balla, Urlaubsanspruch bei Reduktion der Arbeitszeit, RdA 2011, 197 [199], sa Fieberg aao), insbesondere in Bezug auf das Spannungsverhältnis zwischen einem - wie im Vorlageverfahren - abweichend von 2 Abs 1 UrlG in Arbeitsstunden bemessenen Urlaubsguthaben und dessen Umrechnung in Urlaubswochen. In diesem Zusammenhang wurde auch zutreffend hervorgehoben ( Balla aao), dass der Urlaubsbegriff entweder - wie im UrlG - einen kalendarischen Zeitraum meint, bemessen vom ersten Kalendertag nach Arbeitsende bis zum letzten Kalendertag vor Wiederantritt, oder im engeren Sinn ausschließlich jenen Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt ist. Diese Unterscheidung ist fundamental, weil eine Vermengung der beiden Systeme zwangsläufig zu unstimmigen Ergebnissen führen muss. Nur in Urlaubssystemen der letztgenannten Art wäre der stehen gelassene Jahresurlaub bereits im Zeitpunkt seines Erwerbs in seiner Höhe durch das Beschäftigungsausmaß in Stunden determiniert. In einem Urlaubssystem mit kalendarischem Urlaubsbegriff, wie er dem UrlG zugrundeliegt, wird dagegen originär kein bestimmtes Ausmaß an Freistellungsstunden, sondern ein zusammenhängender Erholungszeitraum eingeräumt. Im Interesse des Erholungszwecks des Jahresurlaubs darf es aber in beiden Systemvarianten keinesfalls dazu kommen, dass ein während einer Teilzeitperiode erworbener Urlaubsanspruch, dessen

11 11 8 ObA 35/12y Ausübung dem Arbeitnehmer während dieser Zeit nicht möglich war, durch den Arbeitszeitwechsel reduziert wird Um im vorliegenden Verfahren zu diesem Ergebnis zu gelangen, ist das von der Klägerin am Ende der Teilzeitarbeit nicht verbrauchte Urlaubsguthaben in der Vollzeitphase dahingehend aufzuwerten, dass die neue Tagesanzahl dem selben Urlaubsausmaß in Wochen entspricht wie das Guthaben vor der Umstellung. Unter der Voraussetzung, dass die Klägerin während ihrer siebenwöchigen Teilzeitphase keinen anteiligen Urlaub konsumiert hat, wäre ihr Freistellungsanspruch ab dem Übertritt in die Vollzeitphase daher so zu berechnen, wie wenn von Anfang an eine Fünftagewoche vereinbart gewesen wäre, weil nur auf diese Weise ein zusammenhängender Jahresurlaub im gesetzlichen Ausmaß erzielbar ist. In diesem Fall wäre das Klagebegehren zur Gänze berechtigt Sollte die Klägerin jedoch bereits während der Teilzeitphase Urlaub verbraucht haben, wäre dieser Verbrauch zur Ermittlung des zu übertragenden Guthabens ebenfalls aliquot aufzuwerten. Ein einziger konsumierter Tag Urlaub in einer 2-Tage-Woche entspricht bereits dem Verbrauch einer halben Urlaubswoche. Ohne die Aufwertung auch des verbrauchten Teils würde sich daher eine nicht gerechtfertigte Erhöhung des durchgehenden Urlaubswochenanspruchs pro Jahr ergeben. Nur durch die parallele Aufwertung (auch) des Verbrauchs wird auch eine relative Ungleichbehandlung gegenüber Arbeitnehmern verhindert, deren Dienstverhältnis in der Teilzeitphase beendet wird. Den Feststellungen der Vorinstanzen lässt sich nicht entnehmen, ob von den 16 Arbeitstagen Urlaub, den die Klägerin während des gesamten Dienstverhältnisses unstrittig

12 12 8 ObA 35/12y konsumiert hat, allenfalls ein Teil bereits innerhalb der ersten sieben Wochen verbraucht wurde. Die Parteien haben zur zeitlichen Lagerung der Urlaubstage vielmehr überhaupt kein verwertbares Vorbringen erstattet, sodass auch kein Anhaltspunkt für eine Außerstreitstellung besteht. Da die Berechtigung des Klagebegehrens notwendig davon abhängt, ob die Klägerin bereits in der Teilzeitphase einen Urlaubsteil verbraucht hat, wird das Erstgericht diese Frage im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und ergänzende Feststellungen zu treffen haben. Hätte die Klägerin zb einen Arbeitstag in der Teilzeitphase (dort entsprechend einer halben Urlaubswoche) verbraucht, wäre ihr hochgerechnetes Gesamtguthaben für diesen Urlaubstag nicht nur um diesen einen (der bereits im unstrittigen Verbrauch von 16 Tagen enthalten wäre), sondern aufgewertet um 2,5 Tage zu verringern. Die Differenz von 1,5 Tagen müsste von den noch strittigen 2,5 Arbeitstagen abgezogen werden, sodass in diesem Beispielfall nur ein Arbeitstag an unbeglichenem Resturlaub verbleiben würde. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf 52 ZPO. Oberster Gerichtshof, Wien, am 24. Oktober 2012 Dr. S p e n l i n g Für die Richtigkeit der Ausfertigung die Leiterin der Geschäftsabteilung: