Abrechnungsfrist bei Betriebskostenabrechnung für vermietete Eigentumswohnung ( 556 Abs. 3 Satz 2 BGB).

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1 Herausgeber: 6/2017 Norbert Eisenschmid, RA Erscheinungsdatum: Erscheinungsweise: vierzehntäglich Bezugspreis: 10,- monatlich zzgl. MwSt. Inhaltsübersicht: Anm. 1 Anm. 2 Anm. 3 Anm. 4 Anm. 5 Anm. 6 Abrechnungsfrist bei Betriebskostenabrechnung für vermietete Eigentumswohnung ( 556 Abs. 3 Satz 2 BGB). Anmerkung zu BGH, Urteil vom , VIII ZR 249/15 von Dr. Dietrich Beyer, RiBGH a. D. Wohnraumkündigung durch GbR wegen Eigenbedarfs eines Gesellschafters und Umfang der Anbietpflicht einer Ersatzwohnung Anmerkung zu BGH, Urteil vom , VIII ZR 232/15 von Klaus Schach, RA, Vors. RiLG a. D. Duldungstitel für Modernisierungsarbeiten - vertrauen oder gleich vollstrecken? Anmerkung zu LG Berlin, Urteil vom , 63 S 236/15 von Dr. Beate Flatow, Vizepräsidentin AG Keine Offenbarungspflicht für Mieter bei erkanntem Verstoß gegen zulässige Wiedervermietungsmiete Anmerkung zu AG München, Urteil vom , 422 C 6013/16 von Prof. Dr. Ulf P. Börstinghaus, RiAG, Universität Bielefeld Verbot der Aufrechnung mit mietfremden Forderungen gegenüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch Anmerkung zu LG Hamburg, Beschluss vom , 307 T 1/16 von Thomas Emmert, RA und FA für Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Rechtsanwaltskanzlei Thomas Emmert, Regensburg Berliner Mietspiegel 2013 nun doch als taugliche Schätzungsgrundlage? Anmerkung zu LG Berlin, Urteil vom , 18 S 36/16 von Claudia Mummenhoff, RA'in und FA'in für Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Mummenhoff Rechtsanwälte Notar Zitiervorschlag: Beyer, jurispr-mietr 6/2017 Anm. 1 ISSN X juris GmbH, Gutenbergstraße 23, D Saarbrücken, Tel.: 0681/5866-0, Internet: info@juris.de Der juris PraxisReport sowie die darin veröffentlichten Anmerkungen sind urheberrechtlich geschützt. Kein Teil darf (auch nicht auszugsweise) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form reproduziert werden. juris GmbH 2017

2 1 Abrechnungsfrist bei Betriebskostenabrechnung für vermietete Eigentumswohnung ( 556 Abs. 3 Satz 2 BGB). Leitsätze: 1. Der Vermieter einer Eigentumswohnung hat über die Betriebskostenvorauszahlungen des Mieters grundsätzlich auch dann innerhalb der Jahresfrist des 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abzurechnen, wenn zu diesem Zeitpunkt der Beschluss der Wohnungseigentümer gemäß 28 Abs. 5 WEG über die Jahresabrechnung ( 28 Abs. 3 WEG) des Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht vorliegt. Ein solcher Beschluss ist keine (ungeschriebene) Voraussetzung für die Abrechnung der Betriebskosten gemäß 556 Abs. 3 BGB. 2. Der Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist als solcher nicht Erfüllungsgehilfe des Wohnungseigentümers nach 278 BGB in Bezug auf dessen mietvertragliche Pflichten hinsichtlich der Abrechnung der Betriebskosten. 3. Für die nach 556 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB mögliche Entlastung des Vermieters hinsichtlich einer von ihm nicht fristgerecht vorgenommenen Betriebskostenabrechnung hat dieser konkret darzulegen, welche Bemühungen er unternommen hat, um eine rechtzeitige Abrechnung sicherzustellen (Bestätigung und Fortführung des Senatsurteils vom VIII ZR 107/08 Rn NJW 2009, 2197). Orientierungssatz zur Anmerkung: Der Vermieter einer Eigentumswohnung hat über Betriebskostenvorauszahlungen grundsätzlich innerhalb der Zwölfmonatsfrist des 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abzurechnen; es kommt nicht darauf an, ob bis zum Ablauf der Frist bereits ein Beschluss der Eigentümergemeinschaft über die Jahresabrechnung ( 28 Abs. 5 WEG) vorliegt. Anmerkung zu BGH, Urteil vom , VIII ZR 249/15 von Dr. Dietrich Beyer, RiBGH a. D. A. Problemstellung In aller Regel kann der Vermieter einer Eigentumswohnung gegenüber seinem Mieter die Betriebskosten nicht autonom abrechnen, sondern er ist hierfür auf die Jahresabrechnung des Verwalters der Eigentümergemeinschaft angewiesen. Bei einem zuverlässigen Verwalter treten hierbei erfahrungsgemäß keine Probleme auf, weil die Abrechnung so rechtzeitig erstellt und von der Eigentümergemeinschaft gemäß 28 Abs. 5 WEG beschlossen wird, dass der Vermieter gegenüber seinem Mieter über dessen Vorauszahlungen innerhalb der Zwölfmonatsfrist des 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abrechnen kann. Umstritten war bislang jedoch, was zu gelten hat, wenn die Erstellung der Jahresabrechnung durch den Verwalter oder die Beschlussfassung durch die Eigentümergemeinschaft nicht rechtzeitig erfolgt und der Vermieter aus diesem Grund gegenüber seinem Mieter die Abrechnungsfrist nicht gewahrt hat. An der Geltendmachung einer Nachforderung wäre er in einem solchen Fall nicht gehindert, wenn er die Verspätung nicht zu vertreten hat ( 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Mit dem vorliegenden Urteil hat der VIII. Senat des BGH diese Frage dahin beantwortet, dass auch der Vermieter einer Eigentumswohnung an die mietrechtliche Abrechnungsfrist gebunden ist und dass er eigene Bemühungen um eine fristgerechte WEG-Jahresabrechnung dartun muss, wenn er geltend machen will, dass er eine Verspätung nicht zu vertreten hat. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Mieterin hatte eine Eigentumswohnung gemietet, für die sie neben der Nettomiete monatliche Betriebskostenvorauszahlungen zu entrichten hatte. Der Mietvertrag enthielt eine handschriftliche Ergänzung, wonach die Betriebskosten jährlich nach Genehmigung der Abrechnung in der Eigentümerversammlung mit dem Mieter abgerechnet werden. Die Betriebskosten für die Jahre 2010, 2011 und 2012 rechnete der Vermieter gegenüber der Mieterin erst mit Schreiben vom

3 ab, nachdem die Wohnungseigentümergemeinschaft kurz zuvor den Beschluss über die von der (neuen) Hausverwaltung erstellte Jahresabrechnungen nach 28 Abs. 5 WEG gefasst hatte. Mit seiner Klage machte der Vermieter für die jeweiligen Abrechnungszeiträume Nachforderungen i.h.v. insgesamt rd Euro geltend. Die Verzögerung erklärte er damit, die bisherige, zum abberufene Hausverwaltung für diese Zeiträume keine ordnungsgemäßen Abrechnungen erstellt habe. Die ab Januar 2013 eingesetzte neue Verwaltung habe die Abrechnungen, mit deren Erstellung sie im August 2013 beauftragt worden sei, im November 2013 der Eigentümergemeinschaft vorgelegt. Mit der Nachforderung von rd. 553 Euro für 2012 und einem Teil der Nachforderung für 2011 hat der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses gegen den Anspruch der Mieterin auf Rückzahlung des Kautionsguthabens aufgerechnet. Der Restbetrag von 941,79 Euro für 2010 und 2011 ist Gegenstand der vorliegenden Klage. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Der BGH hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Vermieters zurückgewiesen. 1. Bisheriger Meinungsstand in Rechtsprechung und Schrifttum zur Betriebskostenabrechnung für vermietete Eigentumswohnung Nach der bisher wohl überwiegenden Meinung ist Voraussetzung für die Abrechnung des Vermieters einer Eigentumswohnung über die Betriebskostenvorauszahlungen des Mieters ein wirksamer Beschluss der Wohnungseigentümer gemäß 28 Abs. 5 WEG über die Jahresabrechnung der Hausverwaltung; erst durch diesen Beschluss werde eine (fällige) Verpflichtung des Vermieters gegenüber der Eigentümergemeinschaft (in konkreter Höhe) begründet, davor seien die Kosten für ihn noch nicht i.s.d. 556 Abs. 1 Satz 2 BGB und des 1 Abs. 1 Satz 1 BetrKV entstanden (Rn. 18). Demgegenüber stellt die Gegenmeinung darauf ab, dass die Rechtsbeziehungen des Wohnungseigentümers zur Eigentümergemeinschaft (und ihrem Verwalter) einerseits sowie zu seinem Mieter andererseits voneinander unabhängig sind und ein Beschluss der Eigentümergemeinschaft über die Jahresabrechnung deshalb keine rechtliche Voraussetzung für eine Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Mieter ist (Rn. 19). 2. Der BGH hält die letztgenannte Auffassung für zutreffend und begründet dies eingehend nach den klassischen Auslegungskriterien des Gesetzeswortlautes, der Gesetzesmaterialien, der Gesetzessystematik und des Sinn und Zwecks der Bestimmung des 556 Abs. 3 BGB. a) Der Wortlaut des 556 BGB (Rn. 21 ff.) Der Wortlaut des 556 BGB gibt nichts für die Annahme her, dass ein Beschluss nach 28 Abs. 5 WEG Voraussetzung für die Entstehung oder die Fälligkeit und für die Abrechnung der Betriebskosten im Wohnraummietverhältnis ist. Weder die Definition des Begriffs der Betriebskosten ( 556 Abs. 1 Satz 2 BGB, 1 Abs. 1 Satz 1 BetrKV) noch etwa die Bestimmung der Abrechnungsfrist ( 556 Abs. 3 Satz 1 BGB) stellen auf die Fälligkeit der entstandenen Kosten ab; maßgebend ist allein, ob sie laufend entstehen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass im Innenverhältnis der Wohnungseigentümergemeinschaft die Verpflichtung des einzelnen Eigentümers gegenüber den anderen Eigentümern, seinen Anteil an den Gemeinschaftskosten zu tragen, erst durch den Beschluss über die Jahresabrechnung ( 28 Abs. 5 WEG) entsteht. Die Kosten seines Sondereigentums habe der Wohnungseigentümer ohnehin selbst (und unmittelbar) zu tragen. Die interne Kostenverteilung, d.h. der Beschluss nach 28 Abs. 5 WEG, entfalte keine Bindungswirkung gegenüber Dritten, insbesondere etwa dem Mieter. Die laufende Entstehung und das Anfallen von Betriebskosten für die vermietete Eigentumswohnung seien vielmehr allein nach den Grundsätzen des Wohnraummietrechts und dem Inhalt des konkreten Mietverhältnisses zu beurteilen. b) Die Gesetzesmaterialien zu 556 Abs. 1 und 3 BGB (Rn. 25 ff.) Nach den Gesetzesmaterialien zu der durch das MietRRefG geschaffenen Vorschrift des 556 Abs. 3 BGB sei es dem Gesetzgeber darum gegangen, Abrechnungssicherheit für den Mieter und durch zeitnahe Abrechnung rasch Klarheit und Rechtssicherheit über diesbezüg-

4 liche Forderungen in der einen oder anderen Richtung zu schaffen. Mit diesem Ziel wäre die Bindung der Betriebskostenabrechnung für eine vermietete Eigentumswohnung an die Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft über die Jahresabrechnung nicht zu vereinbaren, weil sie die Einhaltung der Abrechnungsfrist des 556 Abs. 3 Satz 2 BGB unnötig gefährden würde. In diesem Zusammenhang verweist der BGH auch auf die Gesetzesbegründung zu 556 Abs. 3 Sätze 3 und 4 BGB. Dort seien für Fälle, in denen der Vermieter eine verspätete Abrechnung ausnahmsweise nicht zu vertreten habe (und deshalb auch nach Ablauf der Zwölfmonatsfrist noch Nachforderungen geltend machen könne), als Beispiele die lange nach Ablauf des Abrechnungszeitraums erstellten Abrechnungen eines Versorgungsunternehmens und die Festsetzung von Steuern oder Abgaben genannt. Dem Ziel einer möglichst raschen Klärung gegenseitiger Ansprüche diene überdies die erst auf Vorschlag des Rechtsausschusses im Interesse der Ausgewogenheit der Regelung in 556 Abs. 3 BGB mit den Sätzen 4 und 5 eingefügte Einwendungsfrist für den Mieter. Für eine einheitliche Handhabung des Betriebskostenrechts spreche schließlich auch die Begründung für die Aufnahme der Definition des Begriffs der Betriebskosten in 556 Abs. 1 Satz 2 BGB in den Materialien des Gesetzes vom Zwar werde dort die hier zu entscheidende Frage nicht unmittelbar angesprochen; andererseits und darauf stellt der BGH an dieser Stelle ab ergeben sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Gesetzgeber habe bei der Regelung des Betriebskostenkomplexes zwischen vermieteten Eigentumswohnungen und sonstigen Mietwohnungen unterscheiden wollen. c) Gesetzessystematische Erwägungen zum Verhältnis der 556 Abs. 3 BGB und 28 Abs. 5 WEG (Rn. 33 ff.) Eine Differenzierung zwischen diesen beiden Vorschriften sei im Hinblick auf die in wesentlichen Punkten unterschiedlichen rechtlichen und inhaltlichen Voraussetzungen der WEGrechtlichen Jahresabrechnung und der mietrechtlichen Betriebskostenabrechnung geboten. Das gelte zum einen für die unterschiedlichen Verteilungsmaßstäbe nach dem Verhältnis der Anteile ( 16 Abs. 2 WEG) einerseits und die vorrangigen mietvertraglichen Vereinbarungen andererseits. Inhaltliche Unterschiede bestehen zudem bei den umlegbaren Kosten, konkret: bei der Umlegbarkeit der Kosten der Verwaltung, der Instandhaltung und der Instandsetzung. d) Sinn und Zweck des 556 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BGB (Rn. 36 ff.) Zweck der (mietrechtlichen) Abrechnungsfrist und ihrer Ausschlusswirkung sei die bereits erwähnte Gewährleistung einer Klärung der Ansprüche der einen oder anderen Vertragspartei innerhalb eines überschaubaren Zeitraums. Dieser Zweck wäre gefährdet oder würde sowohl rechtlich als auch tatsächlich ausgehebelt, wenn die Betriebskostenabrechnung für eine vermietete Eigentumswohnung zwingend von der vorherigen Erstellung und Genehmigung der WEG-rechtlichen Jahresabrechnung abhängig wäre, insbesondere dann, wenn sich die Beschlussfassung nach 28 Abs. 5 WEG durch längere Streitigkeiten verzögere. Dabei sei auch zu bedenken, dass der Vermieter zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet sei ( 556 Abs. 3 Satz 4 BGB) mit der Folge, dass bereits Streit in der Eigentümergemeinschaft über einen eher untergeordneten Punkt die gesamte Betriebskostenabrechnung des Vermieters verzögern könnte. Weitere Folge wäre die sachlich nicht zu rechtfertigende Benachteiligung des Mieters einer Eigentumswohnung gegenüber einem anderen Wohnungsmieter, ohne dass ersterer auf die Entscheidung der Wohnungseigentümer Einfluss nehmen könne. 3. Keine Entlastung des Vermieters im konkreten Fall ( 556 Abs. 3 Satz 3 HS. 2 BGB) Nach der grundsätzlichen Klärung und Verneinung der Vorfrage, ob die Betriebskostenabrechnung für eine vermietete Eigentumswohnung von dem (vorherigen) Beschluss der Eigentümergemeinschaft über die Jahresabrechnung abhängig sei, stelle sich zwangsläufig die weitere Frage, ob im vorliegenden Fall der Vermieter trotz Ablaufs der regulären Abrechnungsfrist die Nachforderungen für die Jahre 2010 und 2011 noch geltend machen könne, weil er die Verzögerung aus einem anderen Grund nicht zu vertreten habe. Auch dies hat

5 der BGH mit einer bemerkenswerten Begründung verneint. a) Vorweg: Keine Verschuldenszurechnung gemäß 278 BGB Verwalter ist nicht Erfüllungsgehilfe des Vermieters (Rn. 42) Nach ganz h.m. sei der Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich nicht Erfüllungsgehilfe des Vermieters hinsichtlich dessen Pflichten bei der Abrechnung von Betriebskosten gegenüber dem Mieter. Mit der Erstellung der Jahresabrechnung erfülle der Verwalter die ihm gegenüber den Wohnungseigentümern und der Gemeinschaft obliegende gesetzliche Aufgabe der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums ( 27 Abs. 1, 28 Abs. 3 WEG), werde hierbei jedoch nicht als Hilfsperson des einzelnen Eigentümers oder der Gemeinschaft tätig. Ein auch nur mittelbarer Bezug zum Mieter einer Eigentumswohnung bestehe mithin nicht. Anhaltspunkte für die Annahme, im vorliegenden Fall habe der Vermieter den (früheren) Verwalter mit der Erstellung der Betriebskostenabrechnung für diese Wohnung beauftragt, habe das Berufungsgericht nicht festgestellt (Rn. 45). b) Kein Entlastungsbeweis des Vermieters im konkreten Fall (Rn. 46 f) Letztlich entscheidend sei mithin, ob der Vermieter einen Entlastungsbeweis hinsichtlich der Verspätung der Abrechnungen für 2010 und 2011 geführt habe. Dies sei nicht der Fall. Der Vermieter hätte konkret darlegen müssen, was er unternommen habe, um eine fristgerechte Abrechnung der Betriebskosten sicherzustellen. Die bloße Behauptung, die bis zum tätige Hausverwaltung habe die Wohngeldabrechnung nicht ordnungsgemäß erstellt, sie sei deshalb abberufen worden und die neue Verwaltung habe die Abrechnung im November 2013 erstellt, reiche für eine Entlastung im Sinne eines Nicht-vertreten-Müssens nicht aus. Dazu, was er selbst veranlasst habe, nachdem für ihn bereits im Laufe des Jahres 2010 erkennbar wurde, dass der Verwalter die Wohngeldabrechnung nicht rechtzeitig erstellen würde oder die schließlich (wenn auch zu spät) erstellte Abrechnung nicht als Grundlage für die Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Mieter geeignet war, habe der Vermieter nichts vorgetragen. C. Kontext der Entscheidung Angesichts der praktischen Bedeutung der jetzt vom VIII. Senat des BGH entschiedenen Frage und des bislang stark divergierenden Meinungsstandes, kann man die Relevanz des Urteils kaum hoch genug einschätzen. Eine Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung BGHZ wäre durchaus gerechtfertigt, ist aber leider nicht vorgesehen. Zu der umfangreichen Begründung sind lediglich folgende kurze Anmerkungen veranlasst: Dass die handschriftliche Ergänzung des Mietvertrages, nach der die Betriebskosten jährlich nach Genehmigung der (Jahres-)Abrechnung durch die Eigentümerversammlung mit dem Mieter abgerechnet werden, nach 556 Abs. 4 BGB unwirksam ist, hat bereits das Berufungsgericht ausgesprochen. Der BGH ist auf diesen Punkt nicht mehr eingegangen. Für die Praxis bedeutsam ist bereits die Klarstellung hinsichtlich der Vorfrage, dass der Verwalter nicht Erfüllungsgehilfe des Vermieters bei der Erstellung der Betriebskostenabrechnung für die vermiete Wohnung ist. Damit ist immerhin ein rechtliches Risiko für den Vermieter ausgeschlossen. Dennoch lässt sich nicht leugnen, dass der Vermieter wie gerade der vorliegende Fall zeigt im Ergebnis auch für unsorgfältiges Arbeiten des Verwalters einzustehen hat, insbesondere dann, wenn für ihn erkennbar wird, dass die Jahresabrechnung zu spät erstellt wird oder mit Fehlern behaftet ist, die eine rechtzeitige Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft gefährden oder unmöglich machen, und wenn er in einem solchen Fall nicht alles ihm Mögliche unternimmt, um eine Betriebskostenabrechnung innerhalb der Zwölfmonatsfrist des 556 Abs. 3 Satz 2 BGB erstellen zu können. Das Urteil fügt sich nahtlos in die Reihe jüngerer Entscheidungen des für die Wohnraummiete zuständigen VIII. Senats des BGH ein, in denen der Senat diffizile Fragen mithilfe der klassischen vier Auslegungskriterien zu beantworten versucht (z.b. BGH, Urt. v VIII ZR 17/16; BGH, Urt. v VIII ZR 296/15 - NJW 2016, 3720). Nicht immer überzeugt das

6 Ergebnis uneingeschränkt (zur Kritik am Urteil des BGH vom zur [Nicht-]Anwendbarkeit des 314 Abs. 3 BGB in der Wohnraummiete vgl. z.b. Kunze/Tietzsch, WuM 2016, 619). Stets ist jedoch das Anliegen des BGH erkennbar, sich mit sämtlichen Argumenten pro und contra eingehend, intensiv und umfassend auseinanderzusetzen. Im vorliegenden Fall haben die Argumente zweifellos unterschiedliches Gewicht. Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, dass es dem BGH teilweise nur um die Prüfung geht, ob nach der einen oder anderen Auslegungsmethode sich positive Anhaltspunkte für die Annahme ergeben, in der hier untersuchten Fallgestaltung sei die Betriebskostenabrechnung möglicherweise von der vorherigen Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft nach 28 Abs. 5 WEG abhängig (so z.b. bei der Prüfung des Wortlautes des 556 BGB [Rn. 21 ff.], der Gesetzesmaterialien zum Föderalismusreform-Begleitgesetz [Rn. 30 ff.] oder bei den gesetzessystematischen Erwägungen [Rn. 33 ff.]). Besondere Bedeutung kommt dagegen vor allem dem Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien (Rn. 25 ff.) sowie dem Sinn und Zweck der Regelung der Abrechnungsfrist in 556 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BGB zu (Rn. 36 ff.). Dass das vom Gesetzgeber erstrebte Ziel und der Zweck der Abrechnungsfrist sowie ihrer grundsätzlichen Ausschlusswirkung ( abgerundet durch die für den Mieter geltende Einwendungsfrist des 556 Abs. 3 Sätze 5 und 6 BGB) für beide Seiten innerhalb eines überschaubaren Zeitraums Klarheit über etwaige Ansprüche hinüber oder herüber zu schaffen, in der Praxis erheblich gefährdet, wenn nicht sogar vereitelt wäre, wollte man den Beschluss der Eigentümergemeinschaft über die Jahresabrechnung des Verwalters als zwingende Voraussetzung für die Abrechnung der Betriebskosten einer vermieteten Eigentumswohnung ansehen, liegt auf der Hand und ist vom BGH zu Recht besonders betont worden. D. Auswirkungen für die Praxis 1. Fiktive Betriebskostenabrechnung als Anlage zur Jahresabrechnung In der Praxis fügt der Verwalter der Jahresabrechnung und der Wohngeldabrechnung für die einzelne Wohnung in aller Regel auch ohne einen entsprechenden besonderen Auftrag eine Anlage bei, aus der ersichtlich ist, welche Kosten im Falle einer Vermietung grundsätzlich als Betriebskosten ( 556 Abs. 1 Satz 2 BGB, 2 Nr BetrKV) auf den Mieter umgelegt werden können (vgl. dazu z.b. BGH, Urt. v VIII ZR 209/15 - NJW 2016, 2254 Einwendungsausschluss für fremde Kostenarten, 556 Abs. 3 Sätze 5 und 6 BGB). Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um eine Erleichterung für den vermietenden Wohnungseigentümer ohne weitergehende rechtliche Folgen. Insbesondere begründet ein solcher Vorgang nicht die Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Verwalters in der Beziehung zwischen dem betreffenden Wohnungseigentümer und seinem Mieter. Etwas anderes würde nur gelten, wenn der Vermieter den Verwalter im Einzelfall mit der Erstellung der (mietrechtlichen) Betriebskostenabrechnung beauftragen würde, was im vorliegenden Fall nach den tatrichterlichen Feststellungen jedoch nicht geschehen ist (Rn. 45). 2. Maßnahmen des Vermieters bei drohender Verspätung der Jahresabrechnung Auch nach dem vorliegenden Urteil bleibt offen, was konkret von einem Wohnungseigentümer zu verlangen ist, um bei einer Überschreitung der Abrechnungsfrist darzutun, dass er die Verspätung nicht zu vertreten hat ( 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Immerhin hat im vorliegenden Fall die Eigentümergemeinschaft auf die Verzögerung in der Weise reagiert, dass sie den damaligen Verwalter abberufen und einen neuen Verwalter bestellt hat. Ob und inwieweit der Vermieter persönlich hieran beteiligt war, lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen; mangels eines entsprechenden Vortrags des Vermieters kann und muss man aber wohl davon ausgehen, dass er zumindest nicht die Initiative ergriffen hat. In der Praxis ist es für den Verwalter in aller Regel ohne weiteres möglich, auch bei einer größeren Wohnanlage die Jahresabrechnung innerhalb der ersten Hälfte des Folgejahres zu erstellen (und einen Beschluss der Eigentümergemeinschaft herbeizuführen). Deshalb wird man von einem vermietenden Eigentümer zumindest verlangen müssen, dass er bei Bedarf rechtzeitig etwa drei bis vier Monate vor Ablauf des Folgejahres die Hausverwaltung mit dem gebotenen Nachdruck zur Erstellung der Abrechnung drängt und auf eine etwaige Haf-

7 tung für den Fall hinweist, dass er der Vermieter bei Überschreitung der Abrechnungsfrist des 556 Abs. 3 Satz 2 BGB einen Schaden durch den Verlust einer Nachforderung erleidet ( 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Gibt ihm der Verwalter daraufhin eine nachvollziehbare Erklärung für die Verzögerung aufgrund von Umständen im Verantwortungsbereich externer Dritter, wie etwa der ausstehenden Rechnung eines Versorgungsunternehmens, so kann er sich auch seinem Mieter gegenüber auf diese Information berufen und dartun, dass er die Überschreitung der Frist für die Betriebskostenabrechnung nicht zu vertreten hat. Das Abwarten des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft ( 28 Abs. 5 WEG) entschuldigt den Vermieter jedenfalls nicht; dies ist letztlich die zentrale Aussage des BGH-Urteils vom Rn. 14 und v VIII ZR 166/11 - NJW-RR 2012, 341 Rn. 24). 2b. Die Verletzung dieser Anbietpflicht hat jedoch nicht zur Folge, dass die berechtigt ausgesprochene Eigenbedarfskündigung nachträglich rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam wird. Sie zieht lediglich einen Anspruch auf Schadensersatz in Geld nach sich (insoweit Aufgabe der bisherigen Senatsrechtsprechung; zuletzt Urt. v VIII ZR 166/11 - NJW-RR 2012, 341). Anmerkung zu BGH, Urteil vom , VIII ZR 232/15 von Klaus Schach, RA, Vors. RiLG a. D. 2 Wohnraumkündigung durch GbR wegen Eigenbedarfs eines Gesellschafters und Umfang der Anbietpflicht einer Ersatzwohnung Leitsatz: 1. Eine teilrechtsfähige (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts kann sich in entsprechender Anwendung des 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf den Eigenbedarf eines ihrer Gesellschafter oder dessen Angehörigen berufen (Fortführung von BGH, Urteile v VIII ZR 271/06 - NJW 2007, 2845 Rn. 15; v VIII ZR 231/08 - NJW 2009, 2738 Rn. 13 f. und v VIII ZR 74/11 - NJW-RR 2012, 237 Rn. 23). 2a. Der wegen Eigenbedarfs kündigende Vermieter hat im Rahmen seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht dem Mieter eine andere, ihm während der Kündigungsfrist zur Verfügung stehende vergleichbare Wohnung zur Anmietung anzubieten, sofern sich diese im selben Haus oder in derselben Wohnanlage befindet (Bestätigung von BGH, Urteile v VIII ZR 276/02 - NJW 2003, 2604 unter II 2, sowie VIII ZR 311/02 - WuM 2003, 463 unter II 1; v VIII ZR 339/04 - BGHZ 165, 75, 79; v VIII ZR 292/07 - NJW 2009, 1141 Rn. 12; v VIII ZR 78/10 - NJW 2010, 3775 A. Problemstellung Nach der Rechtsprechung des BGH kann sich eine GbR auf den Eigenbedarf eines ihrer Gesellschafter oder dessen Angehörigen berufen. Das ist im Schrifttum teilweise auf Kritik gestoßen. Unabhängig davon hat die GbR als (Außen- )Gesellschaft den Status einer Teilrechtsfähigkeit erhalten während das Institut der Eigenbedarfskündigung eher auf natürliche Personen zugeschnitten ist. Daher hat sich die Frage gestellt, ob die bisherige Rechtsprechung zur Eigenbedarfskündigung einer GbR aufrechterhalten werden kann. Daneben war die Rechtsprechung des BGH zur Anbietpflicht einer Alternativwohnung und zu den Konsequenzen einer Verletzung dieser Pflicht (Eigenbedarfskündigung rechtsmissbräuchlich) bisher konstant. Das vorliegende Urteil (im Umfang von fast 38 Seiten) festigt die Zulässigkeit der Eigenbedarfskündigung einer GbR und schwenkt auf einen Schadensersatzanspruch des gekündigten Mieters bei Verletzung der Anbietpflicht um. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Beklagten hatten im Jahr 1985 eine Fünf- Zimmer-Wohnung mit 166 m² in einem Mehrfamilienhaus in München gemietet. Der Vermieter/Eigentümer des Anwesens veräußerte später die Immobilie an die Klägerin, eine im

8 Jahr 1991 gegründete, aus vier Gesellschaftern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Nach dem Gesellschaftsvertrag besteht der Zweck der Gesellschaft in der Instandsetzung, Modernisierung und dem Ausbau des Anwesens, dessen Vermietung sowie nach Möglichkeit der Aufteilung in Wohnungseigentum. Im Jahr 1994 begann die Klägerin mit der Sanierung des Anwesens und der Aufteilung der Wohnungen, wobei einige inzwischen verkauft wurden. Die Wohnung der Beklagten ist die letzte Wohnung, die noch nicht saniert worden ist. Im September 2013 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis und begründete dies mit Eigenbedarf der Tochter eines der Gesellschafter. Die Beklagten sind der Kündigung entgegengetreten. Das Amtsgericht hatte die Klage auf Räumung und Herausgabe der streitigen Wohnung abgewiesen. Auf Grundlage der Rechtsprechung des BGH sei die Kündigung der Klägerin wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam, weil die Klägerin treuwidrig versäumt habe, den Beklagten eine seit April 2014 leerstehende 76 m² große Zwei-Zimmer-Wohnung im Erdgeschoss anzubieten. Auch die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat allerdings unter bewusster Abweichung von der Rechtsprechung des BGH die Auffassung vertreten, mit Rücksicht auf den u.a. in 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB vorgesehenen Bestands- und Verdrängungsschutz des Mieters dürfe eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Wohnraummietvertrag nicht wegen Eigenbedarfs eines Gesellschafters oder dessen Angehörigen kündigen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte die Klägerin ihr Räumungs- und Herausgabebegehren weiter. Der VIII. Senat des BGH hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache in die Instanz zurückverwiesen. Die Sache sei nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen zum Vorliegen des geltend gemachten Eigenbedarfs ( 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB analog) und zu möglichen Härtegründen nach 574 BGB getroffen habe. Anders als das Berufungsgericht meine, finde 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB entsprechende Anwendung, wenn auf Vermieterseite eine (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts beteiligt sei. Der Kündigungstatbestand sei zwar seinem Wortlaut nach auf natürliche Personen zugeschnitten. Um eine solche handele es sich bei der Außen-GbR allerdings nicht, so dass eine direkte Anwendung der Vorschrift nicht in Betracht komme. Eine Außen-GbR sei aber auch nicht als juristische Person zu qualifizieren, die sich nicht darauf berufen könne, eine von ihr vermietete Wohnung für sich selbst oder für Familien- oder Haushaltsangehörige zu benötigen, sondern sie stelle (lediglich) eine teilrechtsfähige Personengesellschaft dar (vgl. auch 14 Abs. 2 BGB). Ihr komme nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung eine nach außen hin bestehende beschränkte Rechtsfähigkeit zu, so dass bei einer Teilnahme im Rechtsverkehr nicht mehr die gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter, sondern die Gesamthand selbst als ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtssubjekt Träger der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten sei. Diese Teilrechtsfähigkeit mache sie, anders als dies bei juristischen Personen der Fall sei, aber nicht zu einem gegenüber ihren Gesellschaftern völlig verselbstständigten Rechtsobjekt. Denn der Umstand, dass die Gesellschaft selbst nun Teilrechtsfähigkeit besitze, zwinge im Hinblick darauf, dass hierdurch eine vollständige Abkoppelung von ihren Mitgliedern nicht vollzogen worden sei, nicht zu dem Schluss, die Interessen der Personenmehrheit, die diese Gesellschaft bilde, seien im Rahmen einer Eigenbedarfskündigung des Mietverhältnisses rechtlich völlig unbeachtlich. Umgekehrt reiche der Umstand, dass die Außen-GbR nicht die Rechtsstellung einer juristischen Person aufweise, für sich genommen noch nicht aus, sie im Rahmen der Eigenbedarfskündigung einer auf Vermieterseite auftretenden Mehrheit natürlicher Personen gleichzustellen. Weiter zu berücksichtigen sei jedoch, dass die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit nicht zum Ziel habe, die bis dahin einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zukommende Rechtsposition zu beschneiden. Vor diesem Hintergrund habe die Teilrechtsfähigkeit der Außen-GbR zwar zur Konsequenz, dass anstelle ihrer Mitglieder nunmehr die Gesellschaft selbst Vertragspartnerin und damit Vermieterin sei,

9 so dass der auf natürliche Personen zugeschnittene Kündigungstatbestand nicht direkt Anwendung finde. Dagegen gebe die Entscheidung des BGH zur Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit nichts dafür her, dass nunmehr bezüglich der Frage, ob eine GbR Eigenbedarf ihrer Mitglieder (oder deren Angehörigen) geltend machen könne, eine von der früheren Rechtslage abweichende Bewertung angezeigt sei, so dass auch eine entsprechende Anwendung des Kündigungstatbestandes ausgeschlossen wäre. Der Regelungszweck der Kündigungsvorschrift stehe einer solchen Analogie nicht entgegen. Die vom Berufungsgericht angestellten Schutzzwecküberlegungen ständen einer entsprechenden Anwendung des 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht entgegen. Unzutreffend sei bereits die vom Berufungsgericht als Ausgangspunkt seiner Überlegungen gewählte Prämisse, der Kündigungstatbestand des 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB solle den Mieter vor einem Verdrängungsrisiko durch eine unüberschaubare Anzahl von Personen auf Vermieterseite schützen. Dieser Zweck komme allein der Kündigungssperre in 577a BGB (besonderer Kündigungsschutz nach Umwandlung) zu. Der Zweck der Kündigungsregelungen in 573 BGB bestehe dagegen darin, einerseits den vertragstreuen Mieter, für den die Wohnung einen Lebensmittelpunkt darstelle, vor willkürlichen Kündigungen zu schützen, andererseits aber auch dem Vermieter die Befugnis einzuräumen, sich bei Vorliegen eines triftigen Grundes aus dem Mietverhältnis lösen zu können. Durch die Ausgestaltung der einzelnen Kündigungstatbestände sollten keineswegs nur (berechtigte) Mieterinteressen geschützt werden. Vielmehr solle hierdurch ein gerechter Interessenausgleich zwischen den Mietvertragsparteien ermöglicht werden. Dementsprechend sei den Mitgliedern einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts vor deren im Jahr 2001 durch den BGH erfolgten Anerkennung ihrer Teilrechtsfähigkeit unabhängig von der Überschaubarkeit ihrer Gesellschafterverhältnisse die Befugnis zugebilligt worden, sich als Vermietermehrheit gemäß 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf den Eigenbedarf eines Gesellschafters oder dessen Angehörigen zu berufen. Eine teilrechtsfähige Außen-GbR habe zwar keinen Wohnbedarf und auch keine Angehörigen. Da sich durch eine Berufung der Gesellschaft auf einen Eigenbedarf jedoch die bisherige Rechtslage, insbesondere das Verdrängungsrisiko, nicht zulasten des Mieters geändert habe, liege eine analoge Anwendung des 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB nahe. Diesen Weg habe der BGH letztlich bereits mit dem Urteil vom (VIII ZR 271/06) beschritten, indem er der (Außen-)GbR einen Eigenbedarf ihrer Gesellschafter als natürliche Personen zurechnet, wobei der Begriff der Zurechnung im zugrunde gelegten wertenden Verständnis und nicht im rechtstechnischen Sinne verwendet worden sei. Die Voraussetzungen für eine danach nicht grundsätzlich ausgeschlossene analoge Anwendung des 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB seien erfüllt. Es liege eine planwidrige Regelungslücke vor. Die durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts entstandene Regelungslücke lasse sich nicht allein durch einen Rückgriff auf die Generalklausel des 573 Abs. 1 Satz 1 BGB schließen, denn ein berechtigtes Interesse im Sinne dieser Vorschrift erfordere eine umfassende Würdigung aller Einzelfallumstände, während es sich bei den in 573 Abs. 2 BGB aufgeführten Kündigungstatbeständen um gesetzlich typisierte Fälle eines die Belange des Mieters überwiegenden berechtigten Interesses des Vermieters handele. Vielmehr sei die Lücke im Wege der analogen Anwendung des 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dahin zu schließen, dass sich auch eine teilrechtsfähige (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf einen Eigenbedarf ihrer Gesellschafter oder deren Angehörigen berufen dürfe. Die Geltendmachung des Eigenbedarfs eines Gesellschafters oder seiner Angehörigen sei in allen wesentlichen Punkten einer Miteigentümer- oder Erbengemeinschaft vergleichbar, die sich als rechtlich nicht verselbstständigte Zusammenschlüsse natürlicher Personen unmittelbar auf 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB berufen können. Auch bei solchen Vermietermehrheiten gebe es ebenso wie bei Gesellschaften des bürgerlichen Rechts eine große Bandbreite unterschiedlicher Strukturen. Neben kleinen und kompakten Miteigentümer- und Erbengemeinschaften gebe es auch solche, die eine große Mitgliederzahl oder verflochtene Strukturen aufwiesen, was etwa bei über mehrere Generationen fortgesetzten Erbengemeinschaften der Fall sei. Folglich sei die vom Berufungsgericht angeführte Unüberschaubarkeit des Mitgliederbestandes bestimmter Gesellschaften des bürger-

10 lichen Rechts in Anbetracht des Normzwecks des 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB kein Kriterium, das es erlauben würde, eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts schlechter zu stellen als eine Miteigentümer- oder Erbengemeinschaft. Auf Missbrauchsfälle könnten die Gerichte weiterhin mit der Anwendung der Vorschrift des 242 BGB angemessen reagieren. Soweit teilweise die Auffassung vertreten werde, (Außen-)Gesellschaften könnten sich zwar auf den Eigenbedarf eines Gesellschafters, nicht jedoch auf den Bedarf der Angehörigen eines Gesellschafters berufen, werde verkannt, dass es sich bei der hier in Rede stehenden analogen Anwendung der Vorschrift zur Eigenbedarfskündigung nicht darum gehe, die Gesellschafter als Familienangehörige der Gesellschaft zu behandeln. Vielmehr diene die Analogie dazu, (weitgehend) die Rechtslage herzustellen, die vor der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Außen- GbR bestanden habe und an der die Entscheidung des II. Senats des BGH vom (II ZR 331/00 - BGHZ 146, 341) nichts habe ändern wollen. Schließlich führe die Analogie nicht zu einem unlösbaren Wertungswiderspruch zu der Rechtslage bei Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG). Bei solchen Gesellschaften lehne der BGH eine Gleichstellung mit der Begründung ab, die Gründung einer KG oder OHG setze regelmäßig eine umfangreiche organisatorische und rechtsgeschäftliche Tätigkeit bis hin zur Eintragung in das Handelsregister voraus; auch erfolge die Vermietung einer Wohnung durch eine solche Personenhandelsgesellschaften nicht zufällig, sondern beruhe auf einer bewussten Entscheidung aufgrund wirtschaftlicher, steuerrechtlicher und/oder haftungsrechtlicher Überlegungen. Entscheidend sei aber letztlich, dass die Gesellschaft durch den gewählten Geschäftszweck (Handelsgewerbe) deutlich mache, dass der persönliche Nutzungsbedarf eines Gesellschafters oder dessen Angehörigen so sehr in den Hintergrund trete, dass ein Mieter mit einem solchen Bedarf redlicherweise nicht rechnen müsse. Bezüglich der vom Amtsgericht bejahten und vom Berufungsgericht offengelassenen Frage, ob die Eigenbedarfskündigung der Vermieterin durch die unterlassene Anbietung einer im selben Anwesen gelegenen Zwei-Zimmerwohnung rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam geworden sei, hat der BGH in Abänderung seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass dies nicht die Unwirksamkeit einer berechtigt ausgesprochenen Eigenbedarfskündigung zur Folge habe. Zwar sei ein Vermieter verpflichtet, die Folgen einer auf Eigenbedarf gestützten Kündigung für den Mieter so gering wie möglich zu halten, da der Wohnung als Mittelpunkt der persönlichen Existenz eines Menschen besondere Bedeutung von Verfassungsrang zukomme. Der Vermieter habe dem betroffenen Mieter deshalb eine andere, ihm während der Kündigungsfrist zur Verfügung stehende Wohnung zur Anmietung anzubieten, sofern diese sich im selben Haus oder derselben Wohnanlage befinde. Allerdings hält der BGH nicht länger daran fest, dass die Verletzung einer solchen Anbietpflicht durch den Vermieter die Unwirksamkeit der Eigenbedarfskündigung zur Folge hat. Denn hierdurch stelle sich eine rechtswirksam ausgesprochene Kündigung nicht nachträglich als unzulässige Rechtsausübung ( 242 BGB) dar. In diesem Zusammenhang grenzt der BGH zu sonstigen als rechtsmissbräuchlich bewerteten Konstellationen einer Eigenbedarfskündigung ab (weit überhöht geltend gemachter Wohnbedarf, Befriedigung des Wohnbedarfs in einer anderen, dem Vermieter gehörenden und freigewordenen Wohnung ohne wesentliche Abstriche, Vermietung von Wohnraum auf unbestimmte Zeit bei feststehendem alsbaldigen Wohnbedarf). In diesen Fällen hafte die Rechtsmissbräuchlichkeit dem Ausspruch der Eigenbedarfskündigung selbst an, weil es an einem schutzwürdigen Eigeninteresse des Vermieters fehle und sich dieser mit der Kündigung in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten setze. Vorliegend ziehe eine Verletzung der mietvertraglichen Rücksichtnahmepflichten ( 241 Abs. 2 BGB) des Vermieters wie auch bei sonstigen Verstößen gegen Nebenpflichten lediglich Schadensersatzansprüche nach sich. Dem Mieter könnten daher allenfalls Ersatzansprüche in Geld für hierdurch entstandene Schäden (Wegzug aus dem gewohnten Umfeld) zustehen. Dahinstehen könne deshalb, ob angesichts der stark abweichenden Größe der beiden Wohnungen vom Grundsatz her überhaupt eine Anbietpflicht der Klägerin bestanden habe.

11 C. Kontext der Entscheidung Eigenbedarfskündigungen stehen nicht unbedingt in der mietrechtlichen Praxis täglich auf der Tagesordnung. Die vorliegende Fallkonstellation mit einer Kündigung durch eine Außen- GbR ist darüber hinaus eher selten. Umso mehr verwundert es ein wenig, dass der BGH so umfangreich und sehr gründlich ausgeführt und die Probleme dogmatisch bis in alle Einzelheiten behandelt hat. Man könnte fast meinen, dass die Bundesrichter sich durch das ebenfalls gründliche Berufungsurteil des LG München I herausgefordert gefühlt haben, zumal damit auch die Gelegenheit bestand, die kritischen Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum zu der bisherigen Rechtsprechung in diesem Zusammenhang zum Verstummen zu bringen. Spannend kann es noch werden, wenn die Berufungskammer, nunmehr etwa nach Beweisaufnahme zu dem Schluss kommt, Eigenbedarf habe überhaupt nicht vorgelegen. Immerhin gibt die Sachverhaltskonstellation Raum für entsprechende Gedanken, da das Mietobjekt ausgesprochen attraktiv sein dürfte und gerade nach Sanierung für eine Umwandlung in eine Eigentumswohnung gut im Markt liegen könnte. Jetzt ist jedoch fabulieren nicht angesagt vielleicht kommt der Ball noch einmal zum BGH zurück. Die bisherige Rechtsprechung des BGH (so steht es auch im Leitsatz) wird fortgeführt und im Hinblick auf die Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)GbR bestätigt. Der Zug, diese Art der Gesellschaft eher einer juristischen Person zuzuordnen, ist also abgefahren. D. Auswirkungen für die Praxis Die Entscheidung zur Grundsatzfrage wirkt sich natürlich auf die Beratungspraxis und die Instanzrechtsprechung aus. Wichtiger noch ist die Abkehr des BGH von der bisherigen Rechtsprechung (zuletzt BGH, Urt. v VIII ZR 166/11 Rn NJW-RR 2012, 341), dass die Verletzung der Anbietpflicht nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Eigenbedarfskündigung selbst führt und nur einen Anspruch auf Schadensersatz in Geld nach sich zieht. Hierbei sind die Abgrenzungen zu der vom BGH als rechtsmissbräuchlich bewerteten sonstigen Konstellationen einer Eigenbedarfskündigung zu beachten (Rn. 58). Dort hafte die Rechtsmissbräuchlichkeit dem Ausspruch der Eigenbedarfskündigung selbst an, so dass diese nach 242 BGB als unwirksam zu beurteilen sei, weil es an einem schutzwürdigen Eigeninteresse des Vermieters fehle oder sich dieser mit der Kündigung in Widerspruch zu einem früheren Verhalten setze. Als Beispiele nennt der BGH den Anspruch auf erheblich überhöhten Wohnbedarf (BGH, Urt. v VIII ZR 166/14 - BGHZ 204, 216), mangelnde Aufklärung des Vermieters bei Vertragsschluss über bevorstehenden Eigenbedarf (BGH, Urt. v VIII ZR 154/14 - BGHZ 204, 145; BGH, Urt. v VIII ZR 233/12 - NJW 2013, 1596; BGH, Urt. v VIII ZR 62/08 - NJW 2009, 1139). In derartigen Fällen ist in der Beraterpraxis sorgfältiges Recherchieren angesagt. 3 Duldungstitel für Modernisierungsarbeiten - vertrauen oder gleich vollstrecken? Orientierungssatz zur Anmerkung: Ein Vermieter, der trotz ausdrücklich erklärter Weigerung des Mieters auf freiwillige Befolgung eines titulierten (Duldungs-)Anspruchs setzt, hat keinen Anspruch auf Ersatz der dadurch entstehenden Mehrkosten. Ihn trifft ein Mitverschulden, wenn er nicht sofort die zwangsweise Durchsetzung betreibt. Anmerkung zu LG Berlin, Urteil vom , 63 S 236/15 von Dr. Beate Flatow, Vizepräsidentin AG A. Problemstellung Gemeinhin gilt, dass der Gläubiger dem Schuldner nach Erlass des Urteils noch eine angemessene Frist zur freiwilligen Leistung einräumen muss, bevor er die zwangsweise Durchsetzung betreibt (vgl. nur BGH, Beschl. v IXa ZB 146/03 - NJW-RR 2003, 1581 unter II.3.b). Eine voreilige Zwangsvollstreckung kann dazu führen, dass deren Kosten nach 788 ZPO nicht

12 erstattungsfähig sind. Das Landgericht Berlin hatte jetzt den umgekehrten Fall zu entscheiden. Wie ist es, wenn Mehrkosten gerade dadurch entstehen, dass der Gläubiger trotz ausdrücklich entgegenstehender Äußerungen des Schuldners noch auf eine freiwillige Befolgung des Titels hofft und in dieser Hoffnung Kosten auslöst? B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Beklagten waren durch Anerkenntnisurteil verurteilt worden, den Einbau neuer Fenster und einer neuen Balkontür in der von ihnen gemieteten Wohnung zu dulden. Im Anschluss an das Urteil kündigte der Kläger, ihr Vermieter, die Bauarbeiten schriftlich zu einem bestimmten Datum an. Die Beklagten wiedersprachen ihrerseits schriftlich und erklärten, diesen Einbau würden sie nicht dulden. Der Kläger gab den Beklagten als Antwort weitere Informationen über die einzubauenden Fenster. Außerdem erteilte er dem Fensterbauunternehmen nunmehr den Auftrag. Die Beklagten erklärten nach Erhalt der ergänzenden Information mit einem weiteren Schreiben erneut, sie würden den Einbau nicht dulden. Gleichwohl erschienen eine Woche später, zu dem angekündigten Termin die Monteure mit den Fenstern. Sie versuchten über mehrere Stunden vergeblich, Zutritt zur Wohnung zu erlangen, bevor sie sich wieder entfernten und die Fenster zunächst einlagerten. Am Folgetag beantragte der Kläger ein Ordnungsgeld zur Durchsetzung der Duldungspflicht. Nach Rechtskraft des Ordnungsgeldbeschlusses duldeten die Beklagten den Einbau. Der Kläger verlangte nunmehr Ersatz des Betrages, den die Baufirma ihm für den vergeblichen Versuch in Rechnung stellte, und zwar aufgeteilt in Einlagerungs- und Einbaukosten. Das Amtsgericht hatte die Klage abgewiesen. Die Berufung hatte wegen der Einlagerungskosten Erfolg, nicht aber wegen der weit höheren Kosten des vergeblichen Einbauversuchs. Der Kläger könne, so das LG Berlin, Ersatz der Lagerkosten verlangen, weil er berechtigt gewesen sei, die Fenster mit Vorlauf zu bestellen. Da die Beklagten sich seit ihrer schriftlich erklärten Ablehnung in Verzug befunden hätten, seien die Lagerkosten Folge dieses Verzugs und nach den 280, 286 BGB zu ersetzen. Das gelte aber nicht für die Kosten des vergeblichen Einbauversuchs, den der Kläger vor dem Ordnungsgeldverfahren unternommen habe. Den Kläger treffe an der Entstehung dieser Kosten ein überwiegendes Mitverschulden, das seinen Anspruch insoweit nach 254 Abs. 2 Satz 1 BGB i.v.m. 254 Abs. 1 BGB auf Null reduziere. Es handele sich um einen Fall der Gefährdung eigener Interessen. Das Landgericht hat dazu eine Reihe von Entscheidungen zitiert, in denen ein Handeln auf eigene Gefahr im Rahmen des 254 Abs. 1 BGB berücksichtigt wurde (BGH, Urt. v VI ZR 189/59 - NJW 1961, 655; BGH, Urt. v VI ZR 59/97 - NJW 1998, 1137, 1138; BGH, Urt. v VI ZR 313/99 - NJW 2001, 149, 150; BGH, Urt. v VI ZR 238/04 - NJW-RR 2005, 1183, 1184; BGH, Urt. v VI ZR 225/04 - NJW-RR 2006, 813; BGH, Urt. v VI ZR 13/12 - NJW 2013, 2661). In diesem Fall habe der Kläger die Gefährdung seiner Interessen in Kauf genommen, weil er spätestens aus dem zweiten Schreiben der Beklagten um deren endgültige Blockade- und Verweigerungshaltung habe wissen müssen. C. Kontext der Entscheidung Die Entscheidung ist innerhalb der vom Landgericht herangezogenen Rechtsprechung schwer einzuordnen. Sämtliche Entscheidungen, die das Urteil zu 254 BGB zitiert, betrafen Fälle des Mitverschuldens gegenüber einer gesetzlich angeordneten Gefährdungshaftung. Die später Verletzten hatten sich bewusst einer Gefahr ausgesetzt, die sich dann realisierte. Es ging um die Mitfahrt bei einem betrunkenen Fahrer (BGH, Urt. v VI ZR 189/59 - NJW 1961, 655), einen Verstoß gegen die Anschnallpflicht (BGH, Urt. v VI ZR 59/97 - NJW 1998, 1137), das Reiten eines fremden Pferdes (BGH, Urt. v VI ZR 13/12 - NJW 2013, 2661), das Aussteigen auf der Autobahn (BGH, Urt. v VI ZR 313/99 - NJW 2001, 149, 150), die Teilnahme an einem Geländefahrturnier (BGH, Urt. v VI ZR 225/04 - NJW-RR 2006, 813), schließlich um den Kontakt mit fremden Hunden (BGH, Urt. v VI ZR 238/04 - NJW-RR 2005, 1183, 1184). Der BGH hat in all diesen Entscheidungen darauf abgestellt, dass es seitens des Verletzten treuwidrig sein könne, Ersatz zu verlangen, wenn er die Gefahr seinerseits bewusst

13 eingegangen sei. Ergänzend verlangt der BGH dann immer eine umfassende Interessenabwägung und erlaubt die vollständige Haftungsfreizeichnung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen (BGH, Urt. v VI ZR 13/12 - NJW 2013, 2661 f. Tz. 11 m.w.n.). Die hier abweichende Konstellation eines Verstoßes gegen 254 Abs. 2 BGB wird vom Landgericht nicht erörtert. Auch die in den zitierten Entscheidungen geforderte umfassende Interessenabwägung ist in den Gründen nicht enthalten. Hier hätten nach den Daten im Tatbestand und in den Gründen immerhin einige Erwägungen nahegelegen: 1. Das erste Schreiben war, soweit ersichtlich, nicht als endgültige Weigerung aufzufassen. Der Kläger hatte dieses Schreiben immerhin mit weiteren Erläuterungen beantwortet, also gemeint, doch noch zu einer Duldung gemäß dem Urteil zu kommen. Die endgültige Ablehnung jedweder Mitwirkungshandlung war nach den Ausführungen im Urteil (Tz. 34) erst im zweiten Schreiben der Beklagten enthalten. Zu diesem Zeitpunkt war der Auftrag wiederum nach den Urteilsgründen (Tz. 31) aber schon erteilt. Der an den Kläger gerichtete Vorwurf bestand also konkret wohl nur darin, nicht eine Zurückstellung der schon terminierten Arbeiten beim Werkunternehmer zu erwirken. 2. Der Kläger hatte umgekehrt die schon eingangs genannte Rechtsprechung zur voreiligen Zwangsvollstreckung zu beachten. Ein vorschneller Ordnungsgeldantrag hätte die Gefahr mit sich gebracht, dass umgekehrt die Vollstreckungskosten nicht erstattungsfähig gewesen wären (vgl. zur voreiligen Zwangsvollstreckung BGH, Beschl. v IXa ZB 146/03- NJW-RR 2003, 1581 unter II.3.b; OLG Celle, Urt. v U 179/02 Rn. 19; LG Koblenz, Beschl. v T 540/04 - NJOZ 2005, 74, 75). Diese Problematik könnte seinen Verschuldensanteil immerhin mindern. 3. Vor allem ist das Gericht nicht darauf eingegangen, dass die vollständige Haftungsfreistellung der Ausnahmefall sein soll und zwar in den Fällen, in denen jedes Schadensersatzverlangen nach einer bewussten Eigengefährdung treuwidrig erscheint. In den zitierten Entscheidungen hatte der BGH in keinem einzigen Fall die Klage wegen überwiegenden Mitverschuldens abgewiesen. Ob dem Kläger eine so erhebliche Treuwidrigkeit anzulasten war, dass sein Mitverschulden zu einer vollständigen Verneinung des Anspruchs führen musste, erscheint zweifelhaft. Das Landgericht berücksichtigt nicht einmal durch eine Quote, dass die Beklagten den Klaganspruch selbst anerkannt hatten und sich durch die erneute Weigerung ihrerseits grob treuwidrig verhielten. Sie wurden letztlich durch eine vollständige Haftungsfreistellung für ihr eigenes pflichtwidriges Handeln belohnt. D. Auswirkungen für die Praxis Das Urteil betrifft einen Einzelfall, ist aber ein Beispiel für die Schwierigkeit, den richtigen Weg zur Durchsetzung eines titulierten Anspruchs zu finden. Der Gläubiger hat dem Schuldner die Chance der freiwilligen Leistung für eine angemessene Zeit offenzulassen. Auch bei einem bis dahin renitenten Schuldner kann es falsch sein, sofort zu vollstrecken. Es kann aber bei einem äußerst renitenten Schuldner auch falsch sein, im Vertrauen auf die freiwillige Befolgung gerade nicht sofort zu vollstrecken. Die Wertung, die ein Gericht im Nachhinein vornehmen wird, ist nicht in jedem Fall vorherzusagen. E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung Das LG Berlin hat zur Feststellungs-Widerklage der Beklagten die Voraussetzungen einer wirksamen Modernisierungsmieterhöhung erörtert. 4 Keine Offenbarungspflicht für Mieter bei erkanntem Verstoß gegen zulässige Wiedervermietungsmiete Orientierungssätze: 1. Weist der Mietinteressent den Vermieter vor Mietvertragsabschluss nicht darauf hin, dass die vereinbarte Miete überhöht i.s.d. 556d ff. BGB i.v.m. der Mietpreisbremseverordnung ist und dass er sich später auf die "Mietpreisbremse" zu berufen gedenkt, so verletzt er damit keine vorvertragliche Pflicht, die eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung des Mietvertra-