Bundeskommunikationssenat

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1 A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) Bundeskommunikationssenat Fax +43 (1) bks@bka.gv.at GZ /0005-BKS/2012 B E S C H E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. Wolfgang PÖSCHL und die weiteren Mitglieder Dr. Dorit PRIMUS, Dr. Edwin GITSCHTHALER, Dr. Georg KARASEK und Dr. Magdalena PÖSCHL über die Berufung der C. gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 7. April 2010, GZ KOA 5.002/10-006, wie folgt entschieden: Spruch: Der Berufung vom wird gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 10a KOG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 21/2005 stattgegeben. Der Bescheid der KommAustria vom 7. April 2010, GZ KOA 5.002/ wird ersatzlos aufgehoben. Begründung: 1. Mit dem angefochten Bescheid schrieb die KommAustria der Berufungswerberin gemäß 10a Abs. 12 KommAustria-Gesetz (KOG) die Entrichtung des Finanzierungsbeitrages zur Finanzierung des Aufwandes der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) und der KommAustria für das erste, zweite, dritte und vierte Quartal 2009 in der Höhe von jeweils netto 1.180,25 zuzüglich 20% USt, brutto daher in der Höhe von jeweils 1.416,30, abzüglich der Gutschrift laut Schlussabrechnung über den Finanzierungsbeitrag für das Jahr 2008 in Höhe von brutto 382,24, gesamt somit in der Höhe von brutto 5.282,96, vor. 2. Gegen diesen Bescheid erhob die C. fristgerecht Berufung. Im Wesentlichen brachte sie vor, dass Subventionen bei der Bemessung der Finanzierungsbeiträge nicht zu berücksichtigen seien. Der Bundeskommunikationssenat teilte diese Rechtsauffassung nicht und wies die Berufung daher mit Bescheid vom 10. Mai 2010, GZ /0004-BKS/2010, als unbegründet ab (Spruchpunkt II.). Mit Spruchpunkt I. dieses Bescheides wies der Bundeskommunikationssenat ferner den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zur endgültigen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes bzw Verfassungsgerichtshofes sowie mit Spruchpunkt III. den Antrag auf angemessene Herabsetzung gemäß 10a KOG als unzulässig zurück. 3. Der Verwaltungsgerichtshof gab der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde mit Erkenntnis vom 25. Jänner 2012, Zl. 2010/03/0078, Folge und behob den Bescheid im Umfang der Anfechtung in Spruchpunkt II. wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts.

2 - 2 - Begründend verwies der Verwaltungsgerichtshof gemäß 43 Abs. 2 VwGG auf sein Erkenntnis vom 26. April 2011, Zl. 2011/03/0027, da der diesem Erkenntnis zugrunde liegende Beschwerdefall dem verfahrensgegenständlichen Fall in sachverhaltsmäßiger und rechtlicher Hinsicht gleiche. 4. Mit Schreiben vom 12. März 2012 beantragte die C. TV-GmbH, den Bescheid der KommAustria ersatzlos aufzuheben; sie beruft sich dabei auf den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 7. September 2011, GZ /0026-BKS/2011, in dem die verfahrensgegenständliche Förderung für das Jahr 2009 als echter nicht umsatzsteuerbarer Zuschuss qualifiziert worden sei. 5. Aus den bereits im genannten Verfahren zu GZ /0026-BKS/2011 vorgelegten Akten ergibt sich folgender Sachverhalt: Mit Schreiben vom teilte die Vizebürgermeisterin Laska der C. mit, dass der Wiener Gemeinderat eine Subvention für das Jahr 2006 in der Höhe von ohne weitere Bedingungen oder Auflagen gewährt hat. Die Magistratsabteilung 13 verwies in ihrem Schreiben vom auf den dieser Entscheidung zugrunde liegenden Beschluss des Wiener Gemeindesrates, führte dazu jedoch näher aus, dass die Mittel zweckgebunden zur Unterstützung der Tätigkeit der C. (wie im Ansuchen und dem beigeschlossenen Budget näher dargestellt) zuerkannt werden. Weitere Ausführungen hinsichtlich sonstiger Bedingungen oder Auflagen sind dem Schreiben nicht zu entnehmen. Für das Jahr 2007 wurde der Berufungswerberin ebenfalls eine Subvention in der Höhe von gewährt (siehe Schreiben der MA 13 vom ). Auch diese Mittel sind zur Unterstützung bisheriger Investitionen und der Tätigkeit der C. im Jahr 2007 bestimmt. Mit der Annahme dieser Fördermittel verpflichtete sich die C. weiters, dem Kontrollamt der Stadt Wien Einschau in alle erforderlichen Gebarungsunterlagen der Vereinigung zu gewähren. Zudem nimmt sie die Verpflichtung auf sich, in allen einschlägigen Publikationen, Informationen, Aussendungen und Druckwerken auf die Förderung durch die Stadt Wien/Magistratsabteilung 13 in entsprechender Form hinzuweisen. Mit Schreiben vom teilte die Vizebürgermeisterin L. schließlich mit, dass der Wiener Gemeinderat der C. in seiner Sitzung am für das Jahr 2007 eine zweite Teilförderung in der Höhe von und für die Jahre 2008 und 2009 eine weitere Subvention von jeweils gewährt hat. Dabei wurden der C. die gleichen Verpflichtungen wie für das Jahr 2007 vorgeschrieben (siehe Schreiben der MA 13 vom ).

3 - 3 - Den Schreiben der MA 13 war jeweils ein Informationsblatt für den Förderungswerber beigelegt, aus dem sich ergibt, dass für den Nachweis der widmungsgemäßen Verwendung der gewährten Mittel die Bedingungen maßgeblich sind, die dem Subventionsnehmer mit Schreiben der MA 13 mitgeteilt werden. Weiters wird dem Subventionsnehmer in diesem Informationsblatt aufgetragen, von sich aus alles zu unternehmen, um entsprechende andere Einnahmen zu erzielen, dies auch gegenüber der Stadt Wien zu dokumentieren und wirtschaftlich, sparsam und mit Umsicht sowie Sachkenntnis vorzugehen. Zur Vermeidung von Doppelsubventionen sind nach dem Informationsblatt eventuelle Förderungen durch eine andere Abteilung des Magistrats der Stadt Wien bekannt zu geben. Der Subventionsnehmer muss weiters alle Ereignisse bekanntgeben, welche die Umsetzung des Projektes verzögern oder verspäten und sämtliche Unterlagen wie Ankündigungen oder Einladungen rechtzeitig vorlegen. Schließlich enthält das Schreiben Modalitäten zum Berichtswesen, zur Einreichung von Folgeprojekten sowie zur Abrechnung. Rechtlich folgt: 6. Verfahrensgegenständlich ist im vorliegenden Fall die Frage, ob die von der Gemeinde Wien gewährte Subvention für das Jahr 2009 bei der Bemessung der Finanzierungsbeiträge für dieses Jahr herangezogen werden darf. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Bescheide des Bundeskommunikationssenates, die der Berufungswerberin die Entrichtung des Finanzierungsbeitrages zur Finanzierung des Aufwandes der RTR-GmbH und der KommAustria für die Jahre 2006 bis 2008 vorschrieben, wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben (Erkenntnis vom 26. April 2011, Zl. 2011/03/ und Folgeerkenntnisse vom 26. April 2011, Zl. 2011/03/0030-9, Zl. 2011/03/ und Zl. 2011/03/0041-6, sowie vom 18. Mai 2011, Zl. 2009/03/0125-9). Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof aus, das KOG gebe keinen Hinweis dafür, dass der Gesetzgeber von dem betriebswirtschaftlichen und juristischen (unter anderem durch das Umsatzsteuergesetz 1994 [UStG 1994] geprägten) Begriffsverständnis von Umsatz abgehen wollte. Es sei daher zu differenzieren, ob die strittige Subvention gegeben wurde, um eine 1) Leistung an den Zuschussgeber oder 2) an bestimmte, vom Zuschussgeber verschiedene Personen zu bewirken, oder ob 3) darin eine an keinen näher präzisierten Leistungsaustausch gebundene Zuwendung zur Wahrung öffentlicher Interessen ( echte Subvention ) lag. Während in den ersten Fällen diese Zuschüsse bei der Berechnung der Finanzierungsbeitrage zu berücksichtigen seien, komme eine Ermittlung des Finanzierungsbeitrages auf der Grundlage einer echten Subvention nicht in Betracht. 7. In seinem Bescheid vom 7. September 2011, GZ /0026-BKS/2011, hatte der Bundeskommunikationssenat daher zu beurteilen, ob die in den Jahren 2006, 2007 und

4 gewährten Subventionen im Lichte der vorgenannten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als echte Subvention zu beurteilen sind. Der Bundeskommunikationssenat gelangte zu dem Ergebnis, dass der verfahrensgegenständliche Zuschuss nicht als Leistungsentgelt anzusehen war. 8. Wörtlich führte er in seinem Bescheid aus: Grundsätzlich sind Zahlungen, die ein Unternehmer unter dem Titel Zuschuss, Subvention oder Förderung erhält, umsatzsteuerrechtlich nach dem Umsatzsteuergesetz 1994 (UStG 1994) dahingehend zu untersuchen, ob ihnen eine Leistung an den Zuschussgeber zugrunde liegt (Zuschuss als Leistungsentgelt) oder ob sie Gegenleistung (Entgelt von dritter Seite) für eine Leistung des Zuschussempfängers an einen Dritten sind (unechter Zuschuss). In diesen Fällen ist der Zuschuss Leistungsentgelt. In allen anderen Fällen handelt es sich um einen echten Zuschuss. Für die Einordnung ist maßgebend, in wessen Interesse die Zuschussgewährung liegt und welche Zwecke der Zahlende verfolgt (Ruppe, UStG , 1 Rz 213). Zuschuss als Entgelt für eine Leistung Es ist daher zunächst zu prüfen, ob es sich bei der von der Stadt Wien gewährten Subvention um ein in der Diktion des Umsatzsteuerrechts steuerbares Entgelt handelt, dh. ob die Zuwendung in einer Wechselbeziehung zu einer Gegenleistung steht. Dies ist der Fall, wenn die Leistung ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Zuschussgebers befriedigt oder dem Zuschussgeber ein eigener wirtschaftlicher Nutzen zukommt (UStR 2000, 24). Der VwGH untersucht daher, ob der Zuschussempfänger dem Zuschussgeber durch sein Verhalten einen Vorteil in seiner Eigenschaft als Verbraucher oder Beteiligter am Wirtschaftsleben verschafft hat (VwGH , Zl. 2001/15/0103, vgl. auch Rupp, UStG , 4 Rz 116). Die RTR GmbH sieht in ihrer Stellungnahme darin eine Gegenleistung, dass die an die C. geleisteten Zuwendungen der Stadt Wien zielgerichtet dazu dienten, ein nicht-kommerzielles partizipatives Fernsehprogramm zu gestalten und dass in dieser Zweckbindung bereits eine Leistungsbeziehung zu erblicken sei. Dem ist nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates entgegen zu halten, dass Subventionen umsatzsteuerliches Entgelt sind, wenn sie in einem Abgeltungszusammenhang mit einer Leistung des Unternehmen stehen. Der Unternehmer erhält den Zuschuss als Gegenleistung für eine Leistung, die er dem Zuschussgeber erbringt (vgl. Ruppe; UStG , 4 Rz 115f mit weiterführenden Judikaturhinweisen). Zuschüsse, die allgemein zur Deckung der betrieblichen Kosten eines Unternehmens bestimmt sind und nicht mit einzelnen Leistungen in unmittelbarer Beziehung stehen, sind keine Gegenleistung für einen steuerbaren Umsatz (vgl. Ruppe; UStG , 4 Rz 114/1 mit Verweis auf EuGH vom , Rs C-184/00 Office des produits wallons ). Die C. wird durch den ihr gewährten Zuschuss erst in die Lage versetzt, ihr Fernsehprogramm zu gestalten, was auch den Unternehmenszweck darstellt. Wie unter anderem aus dem Schreiben der MA 13 vom hervorgeht, dient der Zuschuss der Unterstützung bisheriger Investitionen und der Tätigkeit der C. Der Bundeskommunikationssenat kann daher darin keinen Abgeltungszusammenhang entdecken.

5 - 5 - Es ist weiters auf ein ähnlich gelagertes Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (vom , 2001/15/0103) zu verweisen. Hier wurde der Förderungsbeitrag, den eine Gemeinde einem Facharzt anlässlich der Errichtung einer Facharztpraxis in der Gemeinde zur Verfügung stellt, als nicht steuerbar erachtet, da der Verwaltungsgerichtshof nicht erkennen konnte, dass der Facharzt durch die Errichtung und den Betrieb der Arztpraxis der Gemeinde einen wie oben beschriebenen Vorteil verschafft hat. Dies gilt umso mehr auch für den gegenständlichen Fall, als der Stadt Wien kein Vorteil entsteht und zudem die C. im Gegensatz zum Facharzt eine kostenlose Leistung erbringt und somit die Förderung auch keine Auswirkungen auf einen allfälligen Preis des Endproduktes des Zuschussempfängers haben kann. Darüber hinaus reicht eine bloße Zweckbestimmung durch den Zuschussgeber für sich allein nicht aus, einen ursächlichen Zusammenhang zwischen Zuschuss und Leistung herzustellen. Der Zuschussgeber verlangt vom Empfänger üblicherweise einen Nachweis über die Mittelverwendung oder einen Förderungsbericht. Die Vorlage dieser Nachweise begründet für sich allein keinen Leistungsaustausch. Die bloße Verpflichtung, die Subventionsbedingungen und auflagen einzuhalten, stellt ebenfalls keine Leistung dar. Die Grenze zur Leistung wird jedoch dort überschritten, wo der Subventionsgeber seine Leistung an Bedingungen knüpft, deren Erfüllung ihm selbst oder einem Dritten einen speziellen Nutzen verschafft, auch wenn dieser im öffentlichen Interesse liegt und der Empfänger diese Bedingungen erfüllt (vgl. dazu UStR 2000, 27). Als allfällige Gegenleistung für die Stadt Wien könnte die Zusicherung in Betracht gezogen werden, dass die C. in allen einschlägigen Publikationen, Informationen, Aussendungen und Druckwerken auf diese Förderung durch die Stadt Wien/Magistratsabteilung 13 in entsprechender Form hinweist bzw. dass ein Vertreter der Stadt Wien rechtzeitig zu Veranstaltungen bzw. sonstigen Aktivitäten eingeladen wird (siehe dazu das Informationsschreiben der MA 13). Diese Verpflichtung könnte als Werbung für die Stadt Wien und daher als Sponsoring betrachtet werden, welches der Umsatzsteuer grundsätzlich unterliegt. Die Leistungen eines Sponsors sind aus der Sicht des Gesponserten Entgelt, wenn die Sponsorleistung als Gegenleistung für die (Werbe)zwecke des Gesponserten anzusehen ist (vgl. Ruppe; UStG , 4 Rz 106/1). Nach Ansicht des Bundeskommunikationssenates kann die vorgesehene Verpflichtung der Kennzeichnung jedoch noch nicht als Gegenleistung für die gewährte Subvention gewertet werden. Es ist zwar bei der Umsatzsteuer keine Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung vorgesehen, jedoch wird es schon allein aus Gründen der Transparenz erforderlich sein, darauf aufmerksam zu machen, dass Projekte mit staatlichen Mitteln finanziert werden. Der Werbezweck steht in diesem Zusammenhang jedoch keinesfalls im Vordergrund, sodass es sich hierbei noch um keine Gegenleistung im Sinne des UStG 1994 handeln kann. Für den Bundeskommunikationssenat ist auch ansonsten kein Vorteil erkennbar, welchen die Berufungswerberin durch den Betrieb eines Fernsehsenders der Stadt Wien in ihrer Eigenschaft als Verbraucherin oder Beteiligte am Wirtschaftsleben verschafft hätte. Zuschuss als Entgelt von dritter Seite (unechter Zuschuss)

6 - 6 - Zahlungen von dritter Seite sind ein umsatzsteuerliches Entgelt, wenn sie der Unternehmer (hier die C.) dafür erhält, dass er eine Leistung an eine vom Zuschussgeber verschiedene Person erbringt (vgl. UStR 2000, 25). Diese Zuschüsse werden meist aus Gründen der Markt- und Preispolitik gewährt. Zuschüsse von dritter Seite sind nur dann Entgelt, wenn sie Gegenleistung für eine bestimmte Leistung des Unternehmers sind. Es muss ein unmittelbar wirtschaftlicher Zusammenhang mit einer Leistung derart bestehen, dass der Zuschuss entweder getätigt wird, damit der Abnehmer die Leistung erhält oder weil der Unternehmer eine bestimmte Leistung erbringt. Der Zuschussgeber muss also den Zweck verfolgen, eine konkrete umsatzsteuerliche Leistung des Unternehmers abzugelten. Es genügt nicht, den Unternehmer bloß allgemein in die Lage zu versetzen unternehmerisch tätig zu sein (Ruppe, UStG , 4 Rz 110). Die Zuwendung des Dritten bezweckt, das Entgelt auf nach Kalkulationsgrundsätzen erforderliche Höhe zu bringen und dadurch das Zustandekommen eines Leistungsaustausches zu sichern oder wenigstens zu erleichtern. Derartige Zuwendungen dienen idr der Preisauffüllung (siehe dazu UFS Graz , RV/0287- G/05). Auch ein derartiger Zusammenhang kann der Vereinbarung nicht entnommen werden. Die von der Berufungswerberin eingegangene Verpflichtung verschafft weder der zuständigen Behörde noch anderen identifizierbaren Personen Vorteile, auf Grund derer sie bezüglich einer Dienstleistung als Verbraucher angesehen werden könnten (vgl. dazu VwGH , Zl. 2001/15/0103 unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH). Die Förderung ist dem Betrieb der Berufungswerberin zugeflossen, sodass die primäre Geschäftstätigkeit der Berufungswerberin gefördert wurde. Auch das spricht gegen das Vorliegen eines Leistungsaustausches (vgl. UFS Graz vom , RV/0385- G/04 Musikreihe). Echter nicht umsatzsteuerbarer Zuschuss Wie festgestellt, fällt der Zuschuss unter keine der vorstehenden drei Fallgruppen und ist daher nicht als Leistungsentgelt anzusehen. Zuschüsse, die ein Verhalten des Empfängers anregen sollen, das im öffentlichen Interesse liegt, sind keine Entgelte und daher nicht steuerbar (echter Zuschuss). Durch das Fernsehprogramm wird ein Beitrag zur Förderung der Meinungsvielfalt und der Minderheiten im öffentlichen Interesse geleistet. Die bloße Verpflichtung, Subventionsbedingungen und auflagen einzuhalten, ist nicht als relevante Leistung anzusehen. Da es sich bei der hier vorliegenden Subvention um eine sogenannte echte Subvention handelt, ist diese nicht als Grundlage der Berechnung der Finanzierungsbeiträge heranzuziehen, sodass die betreffenden Bescheide ersatzlos zu beheben waren. 9. Der Bundeskommunikationssenat sieht keine Veranlassung, von dieser Rechtsmeinung für den Beurteilungszeitraum 2009 abzuweichen, zumal für die Subvention betreffend das Jahr 2009 weder Änderungen im Sachverhalt noch hinsichtlich der rechtlichen Rahmenbedingungen eingetreten sind. Aus dem Subventionsantrag der Berufungswerberin vom 3. April 2007 ergibt sich, dass die verfahrensgegenständliche Subvention gemeinsam mit der Jahressubvention 2008 sowie der 2. Teilzahlung für das Jahr 2007 für das Projekt

7 - 7 - OKTO beantragt und dass dabei auch eine Finanzplanung für die Jahre 2007 bis 2009 vorgelegt wurde. Das erwähnte Schreiben der Vizebürgermeisterin Laska vom 7. August 2007 zeigt weiters, dass der Wiener Gemeinderat in seiner Sitzung am 27.Juni 2007 der C. neben der zweiten Teilförderung für das Jahr 2007 und der Subvention für das Jahr 2008 auch jene für das Jahr 2009 gewährt hat, wobei der C. jeweils die gleichen Verpflichtungen vorgeschrieben wurden (siehe Schreiben der MA 13 vom ). 10. Auch die verfahrensgegenständliche Subvention für das Jahr 2009 ist daher eine sogenannte echte Subvention, die nicht als Grundlage der Berechnung der Finanzierungsbeiträge heranzuziehen ist, sodass der betreffende Bescheid ersatzlos zu beheben war. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss is des 24 Abs. 2 VwGG bzw. is des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VerfGG von einem Rechtsanwalt/von einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 220,- zu entrichten. 28. März 2012 Der Vorsitzende: PÖSCHL