I M N A M E N D E R R E P U B L I K!

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1 Verwaltungsgerichtshof Zl. Ro 2014/22/ I M N A M E N D E R R E P U B L I K! Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Bernegger, den Hofrat Dr. Robl, die Hofrätin Mag. Merl und die Hofräte Dr. Mayr und Dr. Schwarz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Revision der D, vertreten durch Dr. Michael Vallender, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Paulanergasse 14, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 17. März 2014, Zl. VGW 151/063/23106/2014 2, betreffend Fortsetzung des Verfahrens zur Erteilung eines Aufenthaltstitels, zu Recht erkannt: Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Mit dem angefochtenen Erkenntnis bestätigte das Verwaltungsgericht Wien die Abweisung des Antrages der Revisionswerberin auf Fortsetzung des Verfahrens zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung "Angehöriger" gemäß 25 Abs. 2 Niederlassungs und Aufenthaltsgesetz (NAG) mittels Bescheides des Landeshauptmannes von Wien vom 3. Februar Das Verwaltungsgericht Wien erklärte weiters die ordentliche Revision für zulässig. Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass der am 31. Dezember 1983 geborenen Revisionswerberin erstmals am 20. Februar 2002 eine "Niederlassungsbewilligung Privat" mit Gültigkeit bis 20. Februar 2003 erteilt worden sei. In der Folge sei ihr auf Grund eines Verlängerungsantrages eine Niederlassungsbewilligung "Privat quotenfrei 19 Abs. 5 FrG" erteilt worden und am 11. Juli 2006 ein Aufenthaltstitel "Angehöriger", der am 25. Juli 2007 verlängert (30. September 2014)

2 Zl. Ro 2014/22/ worden sei. Am 24. Juni 2008 habe die Revisionswerberin einen weiteren Verlängerungsantrag bezüglich des Aufenthaltstitels "Angehöriger" gestellt. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 20. November 2007 sei die Revisionswerberin nach 28 Abs. 1 und 27 Abs. 1 Suchtmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden, woraufhin die Bundespolizeidirektion Wien mit Bescheid vom 25. Februar 2008 ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen habe. Der dagegen erhobenen Berufung habe die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien nur insofern Folge gegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf fünf Jahren herabgesetzt worden sei. Der dagegen erhobenen Beschwerde habe der Verwaltungsgerichtshof am 5. Jänner 2009 zunächst die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Beschwerde mit Erkenntnis vom 31. Mai 2012, Zl. 2011/23/0396, als unbegründet abgewiesen. Das Verfahren zur Verlängerung des Aufenthaltstitels habe der Landeshauptmann von Wien am 23. Juli 2012 gemäß 25 Abs. 2 NAG eingestellt. Über Antrag vom 22. August 2012 habe die Landespolizeidirektion Wien mit Bescheid vom 24. Juni 2013 das genannte Aufenthaltsverbot gemäß 69 Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz FPG aufgehoben. Am 13. August 2013 habe die Revisionswerberin die Fortsetzung des Verfahrens zur Erteilung des Aufenthaltstitels beantragt. Dieser Antrag wurde durch den Landeshauptmann von Wien mit Bescheid vom 3. Februar 2014 abgewiesen. Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht Wien, dass das gegen die Revisionswerberin erlassene Aufenthaltsverbot mit Wirkung ex nunc behoben worden sei. Somit könne während der Zeitspanne der Gültigkeit des Aufenthaltsverbotes bei gleichzeitiger Einstellung des Verlängerungsverfahrens zur Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht von einem rechtmäßigen Aufenthalt der Revisionswerberin im Bundesgebiet ausgegangen werden. Eine Fortsetzung des Verlängerungsverfahrens bezüglich des

3 Zl. Ro 2014/22/ Aufenthaltstitels komme bei diesem Sachverhalt nicht in Betracht. Die Bestimmung des 25 Abs. 2 zweiter Satz NAG, wonach das Verfahren im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung auf Antrag fortzusetzen sei, käme in diesem Zusammenhang denklogisch nur für die Fälle der Aufhebung mit ex tunc Wirkung (also etwa im Fall eines das Aufenthaltsverbot behebenden höchstgerichtlichen Erkenntnisses) in Frage. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur zu lösenden Rechtsfrage Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle. Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Verwaltungsakten sowie einer Revisionsbeantwortung des Landeshauptmannes von Wien erwogen: Die Revision ist zulässig, weil zur nachstehenden Rechtsfrage Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt, sie ist aber nicht berechtigt. Angesichts der Zustellung des angefochtenen Erkenntnisses im März 2014 sind die Bestimmungen des NAG in der Fassung BGBl. I Nr. 68/2013 maßgebend. 25 NAG lautet: " 25. (1) Fehlen in einem Verfahren zur Verlängerung des Aufenthaltstitels Erteilungsvoraussetzungen gemäß 11 Abs. 1 und 2, so hat die Behörde gegebenenfalls nach Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl den Antragsteller davon in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass eine Aufenthaltsbeendigung gemäß 52 ff. FPG beabsichtigt ist und ihm darzulegen, warum dies unter Bedachtnahme auf den Schutz seines Privatoder Familienlebens ( 9 BFA Verfahrensgesetz (BFA VG), BGBl. I Nr. 87/2012) zulässig scheint. Außerdem hat sie ihn zu informieren, dass er das Recht hat, sich hiezu binnen einer gleichzeitig festzusetzenden, 14 Tage nicht unterschreitenden Frist zu äußern. Nach Ablauf dieser Frist hat die Behörde das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gegebenenfalls unter Anschluss der Stellungnahme des Fremden zu verständigen. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß 8 VwGVG gehemmt. (2) Erwächst eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, ist das Verfahren über den Verlängerungsantrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels formlos einzustellen. Das Verfahren ist im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung auf Antrag des Fremden fortzusetzen, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird. Ist eine Aufenthaltsbeendigung

4 Zl. Ro 2014/22/ unzulässig, hat die Behörde einen Aufenthaltstitel mit dem gleichen Zweckumfang zu erteilen. (3) Fehlen in einem Verfahren zur Verlängerung eines Aufenthaltstitels besondere Erteilungsvoraussetzungen des 2. Teiles, hat die Behörde den Antrag ohne weiteres abzuweisen." Strittig ist die Auslegung des 25 Abs. 2 zweiter Satz NAG, demzufolge das Verfahren "im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung" fortzusetzen ist, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien darf das Verfahren nur im Fall einer ex tunc wirkenden Aufhebung der Aufenthaltsbeendigung fortgesetzt werden, nach Ansicht der Revisionswerberin auch im Fall einer Aufhebung ex nunc wie dies vorliegend geschehen ist in Anwendung des 69 Abs. 2 FPG ("Ein Aufenthaltsverbot ist auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind"). Abgesehen vom noch zu behandelnden Zweck dieser Bestimmung und ihrem Zusammenhang mit anderen fremdenpolizeilichen Vorschriften ist schon vom Wortlaut her abzuleiten, dass eine Fortsetzung des Verfahrens nur nach einer ex tunc wirkenden Aufhebung angeordnet wird. Andernfalls hätte nämlich der Halbsatz "wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird" keinen Sinn. Dies kann sich nämlich nur auf eine Aufhebung im Rahmen der nachprüfenden gerichtlichen Kontrolle beziehen und nicht auf eine Aufhebung wegen Wegfalls der Voraussetzungen für die Maßnahme. Nur in diesem Fall stellt sich die Frage, ob im fortzusetzenden Verfahren neuerlich die aufenthaltsbeendende Maßnahme getroffen wird. Im Gleichklang mit dieser Bestimmung steht jene des 10 Abs. 1 NAG. ("Aufenthaltstitel und Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts werden ungültig, wenn gegen Fremde eine Rückkehrentscheidung, ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar oder rechtskräftig wird. Solche Fremde verlieren ihr Recht auf Aufenthalt. Ein Aufenthaltstitel oder eine Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts lebt von Gesetzes wegen

5 Zl. Ro 2014/22/ wieder auf, sofern innerhalb ihrer ursprünglichen Geltungsdauer die Rückkehrentscheidung, das Aufenthaltsverbot oder die Ausweisung im Rechtsweg nachträglich behoben wird.") Gemäß dieser Bestimmung leben somit in Folge einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ungültig gewordene Aufenthaltstitel und Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes dann wieder auf, wenn innerhalb ihrer ursprünglichen Geltungsdauer die aufenthaltsbeendende Maßnahme "im Rechtsweg" nachträglich behoben wird. Hier ist somit eindeutig festgelegt, dass dies nicht für Fälle einer Aufhebung nach 69 FPG in Frage kommt, sondern für Fälle der Aufhebung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme durch ein Erkenntnis des Verfassungs oder Verwaltungsgerichtshofes. Nichts anderes kann bei der ex nunc wirkenden Aufhebung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme für das Verfahren zur Verlängerung des Aufenthaltstitels gelten ( 25 Abs. 2 NAG), weil auch hier der Aufenthalt mit der rechtskräftigen aufenthaltsbeendenden Maßnahme unrechtmäßig geworden ist. Es sind nämlich keine Gründe für die Annahme ersichtlich, dass die Wirkungen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und deren nachfolgender Aufhebung während der Geltungsdauer eines Aufenthaltstitels ( 10 NAG) anders sein sollten als im Verfahren zur Verlängerung eines Aufenthaltstitels ( 25 NAG). Offenkundig mit Blick auf den gleichgerichteten Zweck der beiden Bestimmungen halten Bichl/Schmid/Szymanski, Das neue Recht der Arbeitsmigration, 2006, 25 NAG K5. fest, "Aufhebung der Aufenthaltsbeendigung meint hier so wie in den Fällen des 10 Abs. 1 Aufhebung anders als nach 65 FPG". (Bei 65 FPG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 38/2011 handelt es sich um die Vorgängerbestimmung des 69 FPG.) Dieses Ergebnis wird durch einen Blick auf die Vorgängerbestimmung zu 25 NAG bekräftigt. 25 NAG hat den Sinn, eine Doppelgleisigkeit dadurch zu vermeiden, dass bei Fehlen einer allgemeinen Erteilungsvoraussetzung gemäß 11

6 Zl. Ro 2014/22/ Abs. 1 oder Abs. 2 NAG die Niederlassungsbehörde nicht den Verlängerungsantrag abzuweisen hat, sondern sogleich die Fremdenpolizeibehörde in die Lage versetzt wird, eine aufenthaltsbeendende Maßnahme zu erlassen. Diesem Zweck diente bereits während der Geltung des Fremdengesetzes 1997 (FrG) dessen Abs. 3 FrG lautete: "Erwächst jedoch eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, so ist das Verfahren über den Antrag auf Erteilung des weiteren Aufenthaltstitels formlos einzustellen. Dieses Verfahren ist fortzusetzen, sobald nach einer Aufhebung der Ausweisung oder des Aufenthaltsverbotes durch den Verfassungsgerichtshof oder Verwaltungsgerichtshof feststeht, dass deren Verhängung nunmehr unterbleibt." Diese Bestimmung enthielt somit ausdrücklich die Anordnung, dass eine Fortsetzung des Verlängerungsverfahrens nicht nach einer Aufhebung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme gemäß dem damals gültigen 44 FrG (nunmehr 69 FPG) wegen Wegfalls der Gründe für deren Erlassung in Betracht kommt, sondern nur nach Aufhebung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme mit ex tunc Wirkung durch den Verfassungsgerichtshof oder Verwaltungsgerichtshof. Es gibt auch in den Erläuterungen zum Fremdenrechtspaket 2005 (952 BlgNR 22. GP, S. 130) keinen Hinweis dafür, dass der Gesetzgeber die dementsprechende Regelung des FrG nicht auch auf die Rechtslage nach dem 1. Jänner 2006 übertragen wollte. Im Gegenteil enthält 10 Abs. 1 NAG im dritten Satz wie bereits erwähnt die ausdrückliche Bestimmung des Wiederauflebens des Aufenthaltstitels nur im Fall einer ex tunc Aufhebung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme, nachdem im diesbezüglich maßgebenden 16 FrG die Formulierung verwendet worden war "sofern... das Aufenthaltsverbot oder die Ausweisung anders als gemäß 44 behoben wird". Demnach ist dem Verwaltungsgericht Wien Recht zu geben, dass im gegenständlichen Fall einer Aufhebung des Aufenthaltsverbotes nach 69 Abs. 2 FPG das Verfahren über die Verlängerung des Aufenthaltstitels nicht isd 25 Abs. 2 NAG fortzusetzen ist.

7 Zl. Ro 2014/22/ Da dem angefochtenen Erkenntnis die behauptete Rechtsverletzung somit nicht anhaftet, war die Revision gemäß 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf den 47 ff VwGG ivm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2008 und 3 Z 1 der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014 idf BGBl. II Nr. 8/2014. W i e n, am 30. September 2014