Elternteilzeit so funktioniert das

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1 Elternteilzeit so funktioniert das Unterlage zum Vortrag im Rahmen des AK-Znüne in der Arbeiterkammer Feldkirch, , Feldkirch Referent: Univ.-Prof. Dr. Gert-Peter Reissner Institut für Arbeitsrecht, Sozialrecht und Rechtsinformatik der Leopold-Franzens-Universität Innsbruck

2 2 Inhaltsverzeichnis 1. Allgemeines Erfasster Personenkreis Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung bzw auf Änderung der Lage der Arbeitszeit Mindestbetriebsgröße Mindestbeschäftigungsdauer Vereinbarte Teilzeitbeschäftigung Gemeinsame Bestimmungen zur Teilzeitbeschäftigung Gemeinsamer Haushalt (Obsorge) Beginn der Teilzeitbeschäftigung Dauer, Ausmaß und Aufteilung der Teilzeitbeschäftigung Meldepflicht Entkoppelung von der Karenz Änderung der Teilzeitmodalitäten Geburt eines weiteren Kindes Verfahren Innerbetriebliches Verfahren Außerbetriebliches Verfahren Prätorischer Vergleich Klage Änderung bzw vorzeitige Beendigung Alternative Karenz Verfahren bei vereinbarter Teilzeitbeschäftigung Bestandschutz Kündigungs- und Entlassungsschutz Kündigungsfenster Diskriminierungsschutz... 15

3 3 1. Allgemeines Im Elternschutzrecht sind drei Arten von Freistellungsansprüchen vorgesehen: die Beschäftigungsverbote, die Karenz und die Teilzeitbeschäftigung. Mit diesen Freistellungen sind zum Teil sozialrechtliche Ansprüche verknüpft. So gebührt zb während des absoluten Beschäftigungsverbots Wochengeld aus der gesetzlichen Krankenversicherung. Betreut ein Elternteil das Kind nach Ablauf des Wochenschutzes, so gebührt Kinderbetreuungsgeld nach dem KBGG. Im Folgenden werden die Teilzeitbeschäftigung im Zusammenhang mit Elternschaft nach MSchG und VKG sowie die damit verbundene Möglichkeit der Änderung der Lage der Arbeitszeit wegen Elternschaft inklusive damit einhergehender rechtlicher Probleme dargestellt. 2. Erfasster Personenkreis Die Regelungen gelten hier interessierend für alle Dienstverhältnisse, die auf privatrechtlichem Vertrag beruhen (sie gehen sogar über diesen Personenkreis hinaus; vgl 1 MSchG, 1 VKG). Sie beziehen sich auf Eltern, Adoptiveltern und Pflegeeltern. Lehrlinge sind ex lege vom Geltungsbereich der Elternteilzeitregelungen ausgenommen ( 15h Abs 1 letzter Satz MSchG, 8 Abs 1 letzter Satz VKG). Begründet wird dies damit, dass eine ordnungsgemäße Lehrlingsausbildung grundsätzlich nur bei Vollbeschäftigung des Lehrlings möglich ist, weshalb der teilweise Ausfall eines Lehrlings nicht durch einen teilzeitbeschäftigten Lehrling abgefangen werden könnte. Die dem Lehrberechtigten auferlegte Ausbildung- und Beschäftigungspflicht schließt die Zulässigkeit der Vereinbarung einer Teilzeit nämlich prinzipiell aus.

4 4 3. Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung bzw auf Änderung der Lage der Arbeitszeit Unter gewissen Voraussetzungen besteht ein gesetzlicher Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung für Eltern, dessen Dauer sich bis zum 7. Geburtstag des Kindes bzw bis zu einem späteren Schuleintritt desselben erstrecken kann und an dessen Anschluss der/die AN ein Recht auf Rückkehr zur ursprünglichen Arbeitszeit hat (zum Anspruch aus BV bzw zur vereinbarten Teilzeitbeschäftigung vgl 4.). Damit verbunden ist auch die Möglichkeit einer Änderung der Lage der Arbeitszeit wegen Elternschaft. Beispiel: Frühere Arbeitszeit: 13 bis 18 Uhr; neue Arbeitszeit: 8 bis 13 Uhr. Alles im Folgenden zur Teilzeitbeschäftigung Ausgeführte gilt gem 15p MSchG, 8h VKG sinngemäß auch bei Änderung der Lage der Arbeitszeit. 3.1 Mindestbetriebsgröße Bei der Beurteilung, ob ein Betrieb vorliegt, ist auf den Betriebsbegriff des 34 ArbVG abzustellen. Erst wenn ein Betrieb mehr als 20 AN beschäftigt, wird den AN ein Rechtsanspruch auf Elternteilzeit zuerkannt ( 15h Abs 1 Z 2 MSchG). Diese Mindestgröße muss zum Zeitpunkt des Antritts der Teilzeitbeschäftigung gegeben sein, wobei nur auf die regelmäßig beschäftigten AN abzustellen ist; vorübergehende, fallweise oder bloß kurzfristige Über- oder Unterschreitungen bleiben unberücksichtigt (vgl 15h Abs 3 MSchG). Lehrlinge sind in die Ermittlung mit einzubeziehen, freie DN wirken sich nicht auf die Betriebsgröße aus. Handelt es sich um einen Betrieb mit saisonal schwankender Arbeitnehmerzahl, so ist eine Durchschnittsbetrachtung im letzten Jahr (nicht Kalenderjahr!) anzustellen.

5 5 Bei Betrieben mit weniger als 21 AN kann eine Elternteilzeit nur nach Vereinbarung konsumiert werden, es sei denn, es wird ein Anspruch per BV zuerkannt (vgl 4.). 3.2 Mindestbeschäftigungsdauer Die/der AN muss vor Antritt der Teilzeitbeschäftigung ein ununterbrochenes Dienstverhältnis von mindestens drei Jahren vorweisen können ( 15h Abs 1 Z 1 MSchG). Bei dieser Mindestbeschäftigungsdauer sind unmittelbar vorausgegangene Arbeitsverhältnisse zum selben AG, auch ein Lehrverhältnis, anzurechnen. Des Weiteren kommt es in diesem Zusammenhang nicht auf die tatsächliche Beschäftigung, sondern lediglich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses an. Daher sind auch Zeiten einer Karenz nach dem MSchG bzw dem VKG auf die Beschäftigungsdauer anzurechnen. Unterbrochene Arbeitsverhältnisse, die auf Grund von Wiedereinstellungszusagen oder Wiedereinstellungsvereinbarungen beim gleichen AG fortgesetzt werden, werden ebenfalls zusammengerechnet (vgl 15h Abs 2 MSchG). 4. Vereinbarte Teilzeitbeschäftigung Bei Betrieben mit weniger als 21 AN muss eine Elternteilzeit muss mit dem AG vereinbart werden und kann sich maximal bis zum 4. Geburtstag des Kindes erstrecken. Dasselbe gilt, wenn die Mindestbeschäftigungsdauer (vgl 3.2) nicht erreicht wird (vgl 15i MSchG bzw 8 VKG). Als sachliche Rechtfertigung für die Herausnahme von kleineren Betrieben nennt der Gesetzgeber die unlösbaren Probleme, vor die ein AG beim Personaleinsatz gestellt würde. In 15h Abs 4 MSchG, 8 Abs 4 VKG wird für Betriebe unter 21 AN die Möglichkeit vorgesehen, den Anspruch auf Elternteilzeit im Rahmen einer freiwilligen BV nach 97 Abs 1 Z 25 ArbVG (Fall 2: Maßnahmen zur besseren Vereinbarkeit von Betreuungspflichten und Beruf ) mit Verweis auf 15h Abs 1 MSchG bzw 8 VKG zu verankern.

6 6 5. Gemeinsame Bestimmungen zur Teilzeitbeschäftigung 5.1 Gemeinsamer Haushalt (Obsorge) Die Inanspruchnahme der Elternteilzeit erfordert eine ausgeprägte Nahebeziehung zum betreffenden Kind. Grundsätzlich ist der gemeinsame Haushalt mit dem Kind bei Teilzeitantritt Anspruchsvoraussetzung. Alternativ zum gemeinsamen Haushalt reicht aber auch das Vorliegen einer Obsorge nach dem Zivilrecht ( 177 Abs 4 oder 179 ABGB) aus ( 15j Abs 1 MSchG, 8b Abs 1 VKG). Dies bedeutet, dass auch bei getrennten Haushalten der Eltern bei gemeinsamer Obsorge der nicht mit dem Kind zusammen lebende Elternteil seine Arbeitszeit verringern kann, um sich entsprechend an der Betreuung und Erziehung des Kindes beteiligen zu können. 5.2 Beginn der Teilzeitbeschäftigung Die Elternteilzeit kann frühestens nach Ablauf der Schutzfrist nach der Geburt gem 5 Abs 1 MSchG angetreten werden ( 15j Abs 3 MSchG, 8b Abs 3 VKG). Eine Teilzeitbeschäftigung kann aber auch zu einem späteren Zeitpunkt angetreten werden ( 15j Abs 4 MSchG, 8b Abs 4 VKG). Eine derartige Teilzeittätigkeit muss also nicht unmittelbar im Anschluss an eine Karenz oder an eine Teilzeitbeschäftigung des anderen Elternteils erfolgen. 5.3 Dauer, Ausmaß und Aufteilung der Teilzeitbeschäftigung Die Teilzeitbeschäftigung eines Elternteiles muss eine Mindestdauer von zwei Monaten aufweisen (vgl 15j Abs 2 MSchG, 8b Abs 2 VKG).

7 7 Der andere Elternteil darf jedoch nicht gleichzeitig für dasselbe Kind Karenz nach dem MSchG bzw VKG in Anspruch nehmen; eine synchron bestehende Elternteilzeit schadet dagegen nicht (vgl 15j Abs 1 MSchG, 8b Abs 1 VKG). Es gibt derzeit keine gesetzlichen Vorgaben, in welchem Ausmaß die Arbeitszeit verringert werden muss. Die Teilzeitbeschäftigung kann pro Elternteil und Kind nur einmal in Anspruch genommen werden. 5.4 Meldepflicht Die Meldung der Teilzeitbeschäftigung einschließlich der konkreten Modalitäten (Beginn, Dauer, Ausmaß, Lage) hat schriftlich zu erfolgen. Wird die Teilzeitbeschäftigung im Anschluss an die Schutzfrist bzw den daran anschließenden Urlaub angetreten, hat die Meldung der Mutter innerhalb der Schutzfrist zu erfolgen (vgl 15j Abs 3 MSchG), die Meldung des Vaters spätestens acht Wochen nach der Geburt des Kindes (vgl 8b Abs 3 VKG). E 1) OGH ObA 80/07s Mündliches Teilzeitansuchen ecolex 2008/387, 1044 Stimmt der AG dem Teilzeitwunsch der AN trotz Nichteinhaltung der Formerfordernisse (Schriftform) zu, kommt also eine Vereinbarung über die Teilzeitbeschäftigung zustande, so ist der Formmangel geheilt. Es besteht besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz. Soll die Teilzeitbeschäftigung zu einem späteren Zeitpunkt angetreten werden, hat die Meldung im Allgemeinen spätestens drei Monate vor dem beabsichtigten Antritt zu erfolgen (vgl 15j Abs 4 MSchG, 8b Abs 4 MSchG).

8 8 5.5 Entkoppelung von der Karenz Die Teilzeitbeschäftigung ist sowohl hinsichtlich der Dauer als auch der Möglichkeit der Inanspruchnahme von einer vorangegangenen Karenz entkoppelt. Früher, vor 2004, konnte die Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw VKG nur dann voll ausgeschöpft werden, wenn keine Karenz in Anspruch genommen wurde. Bei Inanspruchnahme einer Karenz verkürzte sich die Dauer der Teilzeitbeschäftigung entsprechend. Nunmehr kann eine Teilzeitbeschäftigung auch dann noch ausgeübt werden, wenn die Karenz bis zum 2. Geburtstag des Kindes konsumiert wird. Die Eltern können eine Teilzeitbeschäftigung auch gleichzeitig ausüben. Seit 2004 neu ist, dass sich die Dauer der Teilzeitbeschäftigung auch bei zeitgleicher Inanspruchnahme nicht verkürzt. 5.6 Änderung der Teilzeitmodalitäten Die/der AN kann vom AG sowohl eine Änderung hinsichtlich des Ausmaßes oder der Lage der Arbeitszeit als auch die vorzeitige Beendigung der Teilzeitbeschäftigung je einmal verlangen. Die ins Auge gefasste Änderung bzw vorzeitige Beendigung der Elternteilzeit ist dem AG im Allgemeinen spätestens drei Monate vorher schriftlich bekannt zu geben. Außerdem steht der/dem AN die einmalige Möglichkeit einer Verlängerung der Teilzeitbeschäftigung offen (vgl 15j Abs 5 MSchG, 8b Abs 5 VKG). Auch der AG kann sowohl die Änderung des Ausmaßes oder der Lage der Arbeitszeit als auch eine vorzeitige Beendigung vom AN verlangen. Diese Absicht ist dem AN spätestens drei Monate vor der geplanten Umsetzung schriftlich bekannt zu geben. Eine Verlängerung der Teilzeitbeschäftigung kann der AG jedoch nicht einfordern (vgl 15j Abs 6 MSchG, 8b Abs 6 VKG).

9 9 5.7 Geburt eines weiteren Kindes Nimmt der in Elternteilzeit befindliche Elternteil eine Karenz oder Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw VKG für ein weiteres Kind in Anspruch, so endet die Teilzeitbeschäftigung für das erste Kind vorzeitig (vgl 15j Abs 9 MSchG, 8b Abs 9 VKG). 6. Verfahren Der Rechtsanspruch auf Teilzeitbeschäftigung besteht nur dem Grunde nach. Das bedeutet, dass die konkrete Ausgestaltung der Teilzeitbeschäftigung betreffend den Beginn, die Dauer, das Ausmaß und die Lage zwischen AN und AG zu vereinbaren ist. Das hiebei einzuhaltende Verfahren ist in 15k MSchG sowie 8c VKG niedergelegt. 6.1 Innerbetriebliches Verfahren Den Verhandlungen über die Rahmenbedingungen der Teilzeitbeschäftigung zwischen AN und AG kann auf Verlangen der/des AN der zuständige BR beigezogen werden. Kommt binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe der Teilzeitbeschäftigung keine Einigung zustande, können im Einvernehmen zwischen AN und AG Vertreter der Arbeiter- und Wirtschaftskammer den Verhandlungen zugezogen werden. Das Verhandlungsergebnis ist schriftlich vom AG festzuhalten und von beiden Verhandlungsparteien zu unterzeichnen; dem Elternteil ist eine Kopie auszuhändigen (vgl 15k Abs 1 MSchG, 8c Abs 1 VKG). Kommt es im Rahmen dieses innerbetrieblichen Verfahrens binnen vier Wochen ab Bekanntgabe zu keiner Einigung und ergreift der AG keine weiteren Schritte (vgl 7.2), so kann die Teilzeitbeschäftigung zu den bekannt gegebenen Bedingungen angetreten werden (vgl 15k Abs 2 MSchG, 8c Abs 2 VKG).

10 Außerbetriebliches Verfahren Dieses findet beim ASG statt Prätorischer Vergleich Ist der AG mit den vom AN bekannt gegebenen Modalitäten nicht einverstanden und kommt es binnen der vierwöchigen betriebsinternen Verhandlungen zu keiner Übereinkunft, so hat der AG während zwei weiterer Wochen die Möglichkeit, einen prätorischen Vergleich vor dem ASG zu beantragen. Es handelt sich um eine Ladung zu einem Vergleichsversuch, noch bevor Klage erhoben wird (vgl 15k Abs 2 MSchG, 8c Abs 2 VKG) Klage Scheitert der Vergleichsversuch, so muss der AG gem 15k Abs 3 MSchG, 8c Abs 3 VKG binnen einer weiteren Woche Klage gegen die/den AN auf Einwilligung in die von ihm vorgeschlagenen Bedingungen der Teilzeitbeschäftigung einbringen, andernfalls kann die/der AN die Elternteilzeit zu den angekündigten Bedingungen antreten. Im Rahmen dieser Klage muss der AG die von ihm gewünschte Ausgestaltung der Teilzeitbeschäftigung bekannt geben, die seiner Meinung nach den betrieblichen Erfordernissen hinsichtlich Organisation und Arbeitsablauf entspricht. Das Gericht hat über die Rahmenbedingungen der Teilzeit endgültig eine Entscheidung zu treffen. Der Klage des AG wird dann stattgegeben, wenn eine Interessenabwägung dazu führt, dass die betrieblichen Erfordernisse die Interessen der/des AN überwiegen. Als Kriterien auf Seiten des AG sind insb die Größe und die damit verbundenen ausreichenden Organisationsstrukturen des Unternehmens sowie das Vorhanden- bzw Nichtvorhandensein einer qualifizieren Ersatzkraft einzubeziehen. Zu berücksichtigen sind zudem der Arbeitsablauf, die Sicherheit im Betrieb oder die Verursachung unverhältnismäßiger Kosten. Überwiegen jedoch die Interessen der/des AN, wird die beabsichtigte Teilzeitbeschäftigung mit Rechtskraft des abweisenden Urteils wirksam. Um das Verfahren zu beschleunigen, ist eine Berufung gegen dieses Urteil nicht zulässig ( 15k Abs 6 MSchG sowie 8c Abs 6 VKG).

11 11 Der AG kann somit die Teilzeitbeschäftigung nicht ablehnen; er kann bloß die Teilzeitbeschäftigung mit den von ihm vorgeschlagenen Rahmenbedingungen erwirken. Weiters hat der Elternteil ein Antrittsrecht, wenn es der AG verabsäumt, einen Vergleich zu beantragen bzw eine Klage bei Gericht einzubringen. Beispiel: Eine Arbeitnehmerin in leitender Position will Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von zehn Stunden pro Woche (Montag bis Freitag von acht bis zehn Uhr) in Anspruch nehmen. Der AG macht den Alternativvorschlag, eine Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 35 Stunden pro Woche (sieben Stunden pro Tag) zu konsumieren. Dieses Angebot könnte sich im Zuge der gerichtlichen Interessenabwägung als zu hoch gegriffen erweisen. Besser wäre es wohl gewesen, eine niedrigere Wochenarbeitszeit (zb 20 oder 24 Stunden) vorzuschlagen. Macht der AG überhaupt kein dem Gesetz entsprechendes Alternativangebot, so kann die AN wie von ihr gewünscht die Teilzeitbeschäftigung antreten. 6.3 Änderung bzw vorzeitige Beendigung Grundsätzlich gilt dieses Verfahren auch bei Nichteinigung über von der/dem AN bzw dem AG vorgeschlagenen Änderungen bzw vorzeitigen Beendigungen der Teilzeitbeschäftigung. Kommt binnen vier Wochen innerbetrieblich keine Einigung zustande, so kann der AG beim ASG Klage erheben. Hat die/der AN die Änderung bzw vorzeitige Beendigung angezeigt, kann sie/er die erklärten Modifikationen bei Unterlassung der Klagseinbringung durch den AG durchführen. Erhebt der AG Klage und wird dieser stattgegeben, so bleibt es bei der ursprünglichen Ausgestaltung der Elternteilzeit (vgl 15k Abs 4 MSchG, 8c Abs 4 VKG). Beabsichtigt der AG eine Änderung bzw vorzeitige Beendigung, unterlässt er jedoch eine Klagseinbringung, so bleibt die Teilzeitbeschäftigung unverändert. Wird der Klage des AG stattgegeben, so kommt es zu einer Neugestaltung der Teilzeitbeschäftigung nach Maßgabe der vom AG geforderten Rahmenbedingungen (vgl 15k Abs 5 MSchG, 8c Abs 5 VKG).

12 Alternative Karenz Sowohl während des anhängigen Verfahrens über die Inanspruchnahme als auch für den Fall, dass das Gericht dem Begehren des AG stattgibt, kann die/der AN erklären, dass statt einer Elternteilzeit eine Karenz in Anspruch genommen wird (vgl 15m MSchG, 8e VKG). Diese Möglichkeit besteht jedoch nur bis zum vollendeten 2. Lebensjahr des Kindes, da nach diesem Zeitpunkt grundsätzlich kein Anspruch mehr besteht, in Karenz zu gehen. 6.5 Verfahren bei vereinbarter Teilzeitbeschäftigung Besteht wegen Fehlens diesbezüglicher Voraussetzungen kein Anspruch auf Elternteilzeit, muss eine Teilzeitbeschäftigung bis längstens zum 4. Lebensjahr des Kindes mit dem AG ausbedungen werden. Kommt es zwischen AN und AG binnen zwei Wochen zu keiner Einigung, hat der Elternteil eine Klage auf Einwilligung in die Teilzeitbeschäftigung einschließlich der Rahmenbedingungen beim zuständigen ASG einzubringen. Das Gericht wird die Klage der/des AN insoweit abweisen, als der AG aus sachlichen Gründen die Einwilligung in die Teilzeit verweigert hat. Dieses Procedere gilt auch bei Nichteinigung über eine Änderung bzw vorzeitige Beendigung. Beabsichtigt jedoch der AG eine Änderung bzw vorzeitige Beendigung der Teilzeitbeschäftigung, so hat er im Falle des Nichteinigwerdens zu klagen (vgl 15l MSchG, 8d VKG). 7. Bestandschutz 7.1 Kündigungs- und Entlassungsschutz Der Kündigungs- und Entlassungsschutz isd 10 und 12 MSchG, 7 VKG beginnt grundsätzlich mit der Bekanntgabe, frühestens jedoch vier Monate vor dem beabsichtigten

13 13 Antritt der Teilzeitbeschäftigung. Er dauert bis vier Wochen nach dem Ende der Teilzeitbeschäftigung, längstens jedoch bis vier Wochen nach dem 4. Geburtstag des Kindes. Die genannten Bestimmungen gelten auch während der unter 6. angesprochenen Verfahren (vgl 15n Abs 1 MSchG, 8f Abs 1 VKG). Praxisproblem: In der Praxis wird sich bei unmittelbar an eine Karenz anschließender Teilzeitbeschäftigung ein durchgehender Kündigungs- und Entlassungsschutz ergeben. Bei späterer Inanspruchnahme allerdings zeigt sich eine Lücke im Bestandschutz. Man wird sich in dieser Phase gegebenenfalls auf allgemeinere Motivkündigungstatbestände stützen müssen. Die Kündigung einer nach MSchG geschützten AN während des geschützten Zeitraumes ist nur mit gerichtlicher Zustimmung aus den in 10 Abs 3 und 4 MSchG genannten Gründen möglich. Eine ohne Zustimmung des Gerichts ausgesprochene Kündigung ist rechtsunwirksam ( 10 Abs 6 MSchG). Jedenfalls gegebene Gründe sind: Einstellung oder Einschränkung des Betriebs oder Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen ohne zumutbare anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen ( 10 Abs 3 Satz 3 Fall 1 MSchG); Zustimmung durch die AN in der mündlichen Streitverhandlung vor dem ASG nach Belehrung durch den Senatsvorsitzenden über den Kündigungsschutz ( 10 Abs 3 Satz 3 Fall 2 MSchG). Bei Karenz oder Teilzeitbeschäftigung über den 1. Geburtstag des Kindes hinaus gibt es als weitere Kündigungszustimmungsfälle die persönlichen bzw die betrieblichen Gründe, die die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen ( 10 Abs 4 Satz 1 MSchG). E 2) OGH ObA 91/12s Teilzeitbeschäftigungswunsch ASoK 2013, 46 Die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses mit einer von 10 Abs 4 MSchG erfassten AN setzt voraus, dass es sich um besonders schwerwiegende Umstände in der Person der AN oder auf betrieblicher Ebene handeln muss. Es müssen Umstände vorliegen, die zu einer Kündigung der AN keine sinnvolle Alternative bieten.

14 14 Es würde dem Zweck des 15k MSchG widersprechen, wenn der AG zunächst Verhandlungen über Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung durch Passivität verhindert, aber die Rechtsfolge, dass die AN diesfalls die Teilzeitbeschäftigung zu den von ihr bekannt gegebenen Bedingungen antreten kann, im Ergebnis dadurch unterläuft, dass er die von ihr bestimmte Lage der Teilzeit für seine betrieblichen Verhältnisse als unzumutbar erachtet, ohne sich vorher dem gerichtlichen Verfahren nach 15k MSchG zu unterziehen. Hat der AG nicht die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Mittel zum Zweck einer Änderung der Elternteilzeit gem 15k Abs 5 MSchG ausgeschöpft, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitszeiten der AN unverrückbar feststehen, und es ist ausgeschlossen, die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses isd 10 Abs 4 MSchG bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt als unzumutbar zu erachten. E 3) OGH ObA 50/14i Ersatzkraft hervorragend bewährt RdW 2014/655, 599 Hatte die AN vor ihrer Karenz eine höhere Position inne und hat sich ihr Arbeitsplatz inzwischen zwar geändert, ist aber nicht weggefallen, so ist die Zustimmung zur Kündigung der nach der Karenz teilzeitbeschäftigten AN nicht mit der Begründung zu erteilen, dass betriebliche Erfordernisse ihrer Weiterbeschäftigung entgegenstehen und dem AG die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses unzumutbar machen. Die Problematik, dass sich die hier unbefristet eingestellte Ersatzkraft uu über einen Zeitraum von mehreren Jahren in der neuen Position hervorragend bewährt hat, jene AN, die karenzbedingt abwesend war, aber ihr Recht auf Teilzeitbeschäftigung in Anspruch nehmen will, hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen und ohne Einschränkung wie etwa für höhere Positionen generell zugunsten von Teilzeitbeschäftigten entschieden. Schwächer konzipiert ist der Schutz für die Zeit nach dem 4. Geburtstag des Kindes: Wird eine Elternteilzeit über den 4. Geburtstag des Kindes hinaus ausgeübt oder beginnt eine solche erst nach diesem Zeitpunkt, besteht ein Motivkündigungsschutz (vgl 15n Abs 2 MSchG, 8f Abs 2 VKG), der Elternteil darf wegen der Inanspruchnahme der Teilzeitbeschäftigung nicht gekündigt werden. Die Glaubhaftmachungsregel des 105 Abs 5 ArbVG ist entsprechend anzuwenden. 7.2 Kündigungsfenster Eine Kündigungsmöglichkeit für den AG ist in 15n Abs 3 MSchG und 8f Abs 3 VKG enthalten. Der AG ist demnach berechtigt, der/dem AN die Kündigung zu erklären, wenn diese/r während der Elternteilzeit ohne Zustimmung des AG eine weitere

15 15 Erwerbstätigkeit aufnimmt. Diese Kündigungsmöglichkeit eröffnet sich dem AG binnen acht Wochen ab Kenntnis von einem zusätzlichen Arbeitsverhältnis, einem freien Dienstverhältnis, einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis oder einer sonstigen selbständigen Tätigkeit der/des AN. Das Besondere an dieser Regelung ist, dass eine derartige Kündigung auf Grund eines Nebenerwerbs ihre Wirkung ohne Zustimmung des ASG entfaltet! Den einzigen vergleichbaren Fall bildet die bereits erfolgte Betriebsstilllegung. 8. Diskriminierungsschutz Das GlBG schreibt vor, dass im Arbeitsverhältnis ua niemand auf Grund des Geschlechts (oder der familiären Situation) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden darf. Dies gilt insb bei der Festsetzung des Entgelts, weiters zb auch bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses, bei Beförderungen, bei Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung auf beruflicher Ebene, bei den sonstigen Arbeitsbedingungen und bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (zu letzterem Tatbestand vgl auch 7.1). E 4) OGH ObA 23/14m Arbeitszeitreduzierung und Schwangerschaft ARD 6410/11/2014 Wird das mit einer AN vereinbarte Stundenausmaß nach Bekanntwerden ihrer Schwangerschaft vorübergehend reduziert und ihr von ihrem Vorgesetzten mitgeteilt, dass die in Aussicht gestellte Vollzeitbeschäftigung wegen ihrer Schwangerschaft nun nicht mehr in Frage komme, liegt eine unzulässige Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen isd 3 Z 6 GlBG vor. Die Höhe der Entschädigung für die erlittene psychische Beeinträchtigung ist nach 12 Abs 14 GlBG so zu bemessen, dass diese tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird, die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist und Diskriminierungen verhindert. In der Bemessung des Schadenersatzes durch das Berufungsgericht mit dem Doppelten des nach 12 Abs 1 Z 2 GlBG normierten Höchstbetrags (somit EUR 1.000,-) kann im Einzelfall keine krasse Fehlbeurteilung erblickt werden. E 5) OGH ObA 2/14f Diskriminierende Versetzung ARD 6410/12/2014 Einigt sich eine AN mit ihrem AG auf eine Änderung der Lage der Arbeitszeit nach ihrer Rückkehr aus der Karenz gem 15p MSchG (hier: nur mehr Vormittagsschicht), wird sie daraufhin aber vom AG vom Produktionswerk in Wien in

16 16 den burgenländischen Standort versetzt, wodurch sich der Anfahrtsweg für sie verdreifacht, liegt eine verschlechternde Versetzung isd 101 ArbVG vor, die ohne Zustimmung des BR unwirksam ist. Da die Ursache der Versetzung in dem Wunsch der AN auf Änderung der Lage der Arbeitszeit liegt, stellt die Versetzung auch eine mittelbare Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen gem 3 Z 6 GlBG dar. Dass betriebliche Gründe einer Beschäftigung der AN zu den geänderten Arbeitszeiten am bisherigen Arbeitsort entgegenstehen, kann der AG dabei nicht entgegenhalten, wenn er das ihm dafür offenstehende Verfahren auf Beibehaltung der bisherigen Arbeitszeiten gem 15 k Abs 3 ivm 15p MSchG nicht angestrengt hat.