Reichweite der Legitimationswirkung des Ausschließungsbeschlusses im Aufgebotsverfahren

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1 OLG München, Beschluss v Wx 106/16 Titel: Reichweite der Legitimationswirkung des Ausschließungsbeschlusses im Aufgebotsverfahren Normenketten: BGB 891 Abs. 1, 1116 Abs. 1, 1154 Abs. 1, 1162, 1192 Abs. 1 FamFG 439, 479 Abs. 1 GBO 29 Abs. 1 S. 2, 41 Abs. 2 S. 2, 42 S. 1 Leitsätze: 1. Wurde der abhanden gekommene Grundschuldbrief in einem von einem Gläubigerprätendenten betriebenen Aufgebotsverfahren für kraftlos erklärt, so kann sich der noch im Grundbuch eingetragene Gläubiger zum Nachweis seiner Bewilligungsbefugnis nicht unter Bezugnahme auf den in den Akten des Amtsgerichts befindlichen Ausschließungsbeschluss auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs berufen; die mit dem Ausschließungsbeschluss verbundene Legitimationswirkung kommt ihm nicht zugute. (amtlicher Leitsatz) 2. Die formelle Bewilligungsberechtigung des namentlich eingetragenen Grundschuldgläubigers wird bei einer Briefgrundschuld nur vermutet, wenn der eingetragene Gläubiger auch im Besitz des Briefes ist (ebenso BGH BeckRS 2009, Rn. 15 ff.). (redaktioneller Leitsatz) 3. Eine Durchführungsvollmacht berechtigt nicht zur Abgabe einer im Widerspruch zum Vertragsinhalt stehenden Erklärung. (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Briefgrundschuld, Löschungsantrag, Löschungsbewilligung, Durchführungsvollmacht, Legitimationswirkung, Aufgebotsverfahren, Ausschließungsbeschluss, Kraftloserklärung Fundstellen: RPfleger 2017, 146 LSK 2016, Tenor I. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Kempten (Allgäu) - Grundbuchamt - vom 18. Februar 2016 wird zurückgewiesen. II. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf festgesetzt. Gründe 1 I. Die Beteiligte ist als Eigentümerin von Grundbesitz im Grundbuch eingetragen. Sie begehrt die Löschung der in der dritten Abteilung unter lfd. Nr. 2 für den Voreigentümer Peter O. eingetragenen Briefgrundschuld über DM (umgerechnet ,56 ). 2 Peter O. hatte zu Urkunde vom den Grundbesitz an den Ehemann der Beteiligten verkauft und aufgelassen. In der Verkaufsurkunde teilte er mit, er habe die zu seinen Gunsten seit aufgrund

2 Bewilligung vom eingetragene Grundschuld mit notarieller Urkunde vom an die T. Handelsgesellschaft mbh abgetreten. 3 Vor Vollzug der Eigentumsumschreibung übertrug der Ehemann der Beteiligten, bezugnehmend auf das zu Urkunde vom unterbreitete und am notariell angenommene Kaufangebot, mit Auflassung vom den Grundbesitz auf die Beteiligte weiter, die laut Kaufvertrag ( 3) die Belastung übernahm. Der notarielle Antrag vom auf Eintragung der Auflassung, verbunden mit der Erklärung, dass die Löschung der in Abt. III/2 eingetragenen und vom Käufer übernommenen Belastung nicht erfolgen solle, wurde am vollzogen. 4 Am reichte der Urkundsnotar die am unterschriftsbeglaubigte Löschungsbewilligung des Peter O. vom für die Grundschuld und den unterschriftsbeglaubigten Löschungsantrag des für die Beteiligte auftretenden Notariatsangestellten Reiner P. zum Vollzug ein. Er nahm Bezug auf die Akte des beim selben Amtsgericht auf Antrag einer Gläubigerprätendentin, der Helmut H. GmbH, durchgeführten Aufgebotsverfahrens, in dem mit rechtskräftigem Ausschließungsbeschluss vom der über das Recht ausgestellte Grundschuldbrief vom für kraftlos erklärt worden ist. 5 Gemäß 8 Ziff. 1 des Kaufvertrags hatte die Beteiligte dem Notariatsangestellten Reiner P. Durchführungsvollmacht erteilt, für sie alle Erklärungen abzugeben, die zur Durchführung und Ergänzung dieses Vertrages noch notwendig oder zweckmäßig sein sollten, sowie alle erforderlichen Anträge zu stellen, zu ändern oder zurückzunehmen Die Vollmacht erlischt mit der vertragsgemäßen Eigentumsumschreibung. 7 In der Annahmerklärung vom bevollmächtigte die Beteiligte zunächst zwei Notariatsangestellten - nicht Reiner P. - dahingehend, für mich alle Erklärungen abzugeben... sowie Rechtshandlungen vorzunehmen, die nach ihrem freien Ermessen zur Durchführung des Kaufvertrages nach dessen Zustandekommen und meiner Weisung erforderlich und zweckmäßig sind. 8 Zu Urkunde vom erstreckten die Beteiligte und ihr Ehemann die Bevollmächtigung auf Reiner P. und erklärten: Sämtliche in den... Urkunden erteilten Vollmachten werden ohne Einschränkung a) Herrn Reiner P.... erteilt. Wir bevollmächtigen die vorgenannten Bevollmächtigten für uns insbesondere alle Erklärungen abzugeben, die zur Änderung, Ergänzung und Durchführung des mit den vorgenannten Urkunden geschlossenen Vertrages noch notwendig oder zweckmäßig sind. Sie dürfen Löschungen jeder Art bewilligen und beantragen.... Sie dürfen alle Anträge zum Grundbuchamt stellen, ändern oder zurücknehmen.... Jeder Bevollmächtigte ist für sich allein legitimiert. 9 Den Löschungsantrag hat das Grundbuchamt mit Beschluss vom zurückgewiesen. Aus einem vorangegangenen - erfolglosen - Verfahren wegen Neuerteilung eines Grundschuldbriefs und den dort eingereichten Unterlagen sei bekannt, dass der damalige Gläubiger (Peter O.) die Grundschuld abgetreten habe. Einerseits könne zwar die Helmut H. GmbH ihr Gläubigerrecht nicht mit öffentlichen oder öffentlich

3 beglaubigten Urkunden nachweisen. Andererseits aber sei die gesetzliche Vermutung, dass dem Eingetragenen das Recht zustehe, widerlegt. 10 Hiergegen richtet sich die Beschwerde der anwaltlich vertretenen Beteiligten. Sie beruft sich auf die gesetzliche Vermutung der Rechtsinhaberschaft des Eingetragenen. Diese sei nicht widerlegt, denn dem Grundbuchamt seien keine Tatsachen bekannt oder nachgewiesen worden, aus denen sich mit Sicherheit die Unrichtigkeit des Eintrags ergebe. Das Grundbuchamt habe nicht hinreichend den Umstand gewürdigt, dass keine öffentlichen Urkunden über die Abtretung vorliegen und der Grundschuldbrief für kraftlos erklärt wurde. 11 Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen. 12 Die Beteiligte hat zum Beschwerdeverfahren im Hinblick auf die Bedenken des Senats an der ausreichenden Vollmacht des Reiner P. einen notariell beglaubigten Löschungsantrag der Beteiligten vom vorgelegt. 13 Der Senat hat die Akte des Aufgebotsverfahrens beigezogen. 14 II. Die zulässige, durch den bevollmächtigten Rechtsanwalt als Vertreter der Beteiligten eingelegte Beschwerde ( 71 Abs. 1, 73 GBO; 10 Abs. 2 Satz 1, 11 FamFG) gegen die Zurückweisung des auf Löschung gerichteten Eintragungsantrags (vgl. Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. 71 Rn. 104) hat in der Sache keinen Erfolg. 15 Auf Antrag ( 13 Abs. 1 GBO) des Grundstückseigentümers erfolgt die Löschung ( 46 GBO) eines Grundpfandrechts, wenn dessen Gläubiger sie bewilligt ( 19 GBO) und die Zustimmung des Eigentümers ( 27 GBO) nebst etwa erforderlichen Zustimmungen Dritter vorliegen Der Vollmachtsmangel ist wegen neuer und in der Beschwerdeinstanz nach 74 GBO zu berücksichtigender Tatsachen nicht mehr relevant. 17 a) Die am erteilte Vollmacht, Löschungen jeder Art zu beantragen und alle Anträge zum Grundbuchamt zu stellen, deckt den gestellten Eintragungsantrag nur als reinen Verfahrensantrag ( 13 Abs. 1 Satz 2 GBO) ab. Als solcher ist er wirksam gestellt und Gegenstand der mit der Beschwerde zur Überprüfung gestellten Entscheidung des Grundbuchamts. 18 Rainer P. war von der Beteiligten allerdings nicht zur Abgabe einer - in die Form eines Eintragungsantrags gekleideten (BayObLG Rpfleger 1973, 404; 1980, 347; Demharter GBO 30. Aufl. 27 Rn. 11; Hügel/Holzer 27 Rn. 12) - Eigentümerzustimmung nach 27 Satz 1, 30 GBO bevollmächtigt, denn die Durchführungsvollmacht berechtigte nicht zur Abgabe einer im Widerspruch zum Vertragsinhalt stehenden Erklärung. Der Vertragsinhalt selbst aber wurde nicht aufgrund der Vollmacht vom geändert. 19 b) Der von der Beteiligten persönlich zum Beschwerdegericht gestellte Eintragungsantrag beinhaltet allerdings schlüssig die Zustimmung nach 27 GBO. Mit ihm hat die Beteiligte selbst ihr Einverständnis mit der Löschung zum Ausdruck gebracht und dadurch die ausstehende Erklärung nach 27 Satz 1 GBO nachgeholt. Dies ist in zweiter Instanz als neue Tatsache nach 74 GBO zu berücksichtigen. 20

4 2. Die Beschwerde erweist sich aber deshalb als unbegründet, weil die Berechtigung des Bewilligenden nicht nachgewiesen ist. 21 Die vorgelegte Bewilligung von Peter O. ( 19 GBO) enthält - was zulässig ist - keine ausdrückliche Angabe darüber, ob sie als Löschungsbewilligung mit dem Ziel der rechtsändernden Aufhebung des Grundpfandrechts ( 875 BGB) oder als Berichtigungsbewilligung zum Zweck der Grundbuchberichtigung ( 894 BGB) abgegeben ist (vgl. Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2749). Weder nach dem einen noch nach dem anderen Verständnis der Erklärung kommt eine Löschung in Betracht. 22 a) Gemäß 19 GBO kann eine rechtsändernde Löschung erfolgen, wenn derjenige sie bewilligt, dessen grundbuchmäßiges Recht von ihr betroffen wird (Schöner/Stöber Rn. 100). Das ist bei einem Grundpfandrecht der Gläubiger, dessen Recht mit der Löschung aufgehoben werden soll. 23 Die vom Grundbuchamt zu prüfende formelle Bewilligungsberechtigung des namentlich eingetragenen Grundschuldgläubigers (vgl. Schöner/Stöber Rn. 100a) wird nach 891 Abs. 1 BGB dann, wenn wie vorliegend für die Grundschuld ein Brief nach 1192 Abs. 1, 1116 Abs. 1 BGB erteilt wurde und dadurch das Recht gemäß 1154 Abs. 1 BGB außerhalb des Grundbuchs übertragen werden kann, nur vermutet, wenn der eingetragene Gläubiger auch in Besitz des Briefs ist (BGH DNotZ 2010, 710/713 m. w. N.; BayObLGZ 1973, 246/250; BayObLG Rpfleger 1983, 267; DNotZ 1990, 739/740; Meikel/Wagner GBO 11. Aufl. 42 Rn. 1 mit 41 Rn. 43; Schöner/Stöber Rn. 342a; MüKo/Kohler BGB 6. Aufl. 891 Rn. 2 mit 9 m. w. N.; differenzierend Staudinger/Gursky BGB (2013) 891 Rn. 48 f.). Zum Nachweis der Bewilligungsbefugnis ist daher die Vorlage des Briefs erforderlich, 42 Satz 1 i. V. m. 41 Abs. 1 Satz 1 GBO (Demharter 42 Rn. 1 mit 41 Rn. 1; Meikel/Wagner 41 Rn. 2; Schöner/Stöber Rn mit Rn. 146; Schneider in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. 42 Rn. 2 mit 41 Rn. 2 und 16). 24 Wurde der (bisherige) Brief - wie hier - im Aufgebotsverfahren für kraftlos erklärt, ist er bedeutungslos (Schneider in Bauer/von Oefele 41 Rn. 39). Zur Löschung des Grundpfandrechts genügt dann nach 42 Satz 1 i. V. m. 41 Abs. 2 Satz 2 GBO die Vorlegung des Ausschlussurteils, an dessen Stelle durch das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom (BGBl. I S. 2586) der (rechtskräftige) Ausschließungsbeschluss nach 439 FamFG getreten ist (Meikel/Wagner 41 Rn. 78; Schöner/Stöber Rn. 146). Dieser Beschluss ist zwar durch Verweis auf die Aufgebotsakte des Amtsgerichts, dem das Grundbuchamt angehört, offenkundig nach 29 Abs. 1 Satz 2 GBO (vgl. Meikel/Wagner 41 Rn. 75; Schneider in Bauer/von Oefele 41 Rn. 41). Im Besitz des Ausschließungsbeschlusses ist aber nicht der Bewilligende, sondern die Gläubigerin, die die Entscheidung in einem auf der Grundlage des 1162 BGB wegen abhanden gekommenen Briefs betriebenen Verfahren erwirkt hat. Gemäß 479 Abs. 1 FamFG ist diese Gläubigerin dem durch die Urkunde Verpflichteten gegenüber zur Geltendmachung der Rechte aus der Urkunde berechtigt; der Ausschließungsbeschluss ersetzt für diese Gläubigerin, mithin nicht für den Bewilligenden, (nur) in ihrem Verhältnis zum Verpflichteten den Besitz des aufgebotenen Grundschuldbriefs (BGH NJW-RR 1990, 166/169 noch zu 1018 ZPO; BayObLG Rpfleger 1987, 363; NJW-RR 1988, 84; OLG Hamm WM 1976, 198/199; Keidel/Giers FamFG 18. Aufl. 479 Rn. 2 f.; Bumiller/Harders/Schwamb FamFG 11. Aufl. 479 Rn. 1; MüKo/Eickmann FamFG 2. Aufl. 466,486 Rn. 43). 25 Da die mit dem Ausschließungsbeschluss verbundene Legitimationswirkung nicht dem Bewilligenden zugute kommt, kann er sich zum Nachweis seiner Bewilligungsbefugnis nicht auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs berufen. Daraus, dass die Gläubigerin allein auf der Grundlage des von ihr erwirkten Beschlusses in Verbindung mit einer Kette von (nur in Kopie vorliegenden) Abtretungserklärungen ( 1155 BGB) bei fehlendem Nachweis von Übergabe oder Übergabeersatz ( 1154 Abs. 1 Satz 1, 1117 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB) die Ausstellung eines neuen Briefes nicht nach 67 GBO verlangen kann (BGH

5 FGPrax 2012, 95/96; BayObLG Rpfleger 1987, 363; NJW-RR 1988, 84; Keidel/Giers 479 Rn. 3; MüKo/Eickmann 466,486 Rn. 45), bewirkt für den noch eingetragenen Gläubiger keinen Rechtsvorteil. In dieser Situation kommt es nicht darauf an, ob der öffentliche Glaube des Grundbuchs durch Tatsachen widerlegt wäre, wofür bloße Zweifel an der Richtigkeit des Grundbuchs nicht ausreichen würden (BayObLG DNotZ 1990, 739/741; KG DNotZ 1973, 301/302 f.). 26 b) Auch als Berichtigungsbewilligung im Verfahren nach 22 Abs. 1, 19 GBO ist die Erklärung von demjenigen abzugeben, der im Zeitpunkt der Eintragung zur Verfügung über das betroffene Recht befugt ist. Für dessen Legitimation bei betroffenen Briefrechten gilt, was vorstehend (unter Ziff. 2. a) zur Löschungsbewilligung ausgeführt ist (BayObLGZ 1987, 97/98 f.; Schöner/Stöber Rn. 146; Hügel/Zeiser 41 Rn. 13; Meikel/Wagner 41 Rn. 14; ). 27 III. Eine Kostenentscheidung nach 84 FamFG ist nicht veranlasst, weil die Beteiligte die durch das erfolglose Rechtsmittel angefallenen gerichtlichen Kosten bereits nach dem Gesetz, 22 Abs. 1 GNotKG, zu tragen hat. 28 Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf 79 Abs. 1 Satz 1, 61 Abs. 1, 53 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Der Nennbetrag des Grundpfandrechts bestimmt den Verfahrenswert auch dann, wenn es um die Löschung des Rechts geht (Leiß in Fackelmann/Heinemann GNotKG 53 Rn. 16). 29 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ( 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.