Rainer Gildeggen. 6 Fazit S. 77 S. 74 S. 75

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1 Todesfälle sind hinzunehmen: Zur Nutzen-Risiko- Abwägung im Produkthaftungsrecht Rainer Gildeggen 1 Einleitung S Die Bedeutung der Nutzen-Risiko-Abwägung im allgemeinen Produkthaftungsrecht 3 Grundsätze der Nutzen-Risiko-Abwägung im allgemeinen Produkthaftungsrecht in Rechtsprechung und Literatur S. 74 S Konkretisierende Anmerkungen S Konsequenzen S Fazit S

2 Rainer Gildeggen 1. Einleitung In der Airbag-Entscheidung des Bundesgerichtshofs 1 ging es um den fehlauslösenden Seitenaufprallairbag eines BMW, der den Fahrer möglicherweise schwer verletzte. Über dreihundert vorangegangene Fälle von fehlauslösenden Airbags hatte der Hersteller dokumentiert, und in den PKW seiner Luxusklasse hatte er angeblich ein wesentlich leistungsfähigeres Sicherheitssystem eingebaut, das solche Fehlauslösungen vermied. Im Streit war die Frage, ob der Hersteller eine verfügbare, sicherere Alternativkonstruktion unabhängig von jeglichen Kosten hätte verwenden müssen. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung zur Frage, welche Erwägungen zur Bestimmung des angemessenen Sicherheitsniveau anzustellen sind, ausgeführt: Maßgeblich... sind darüber hinaus die wirtschaftlichen Auswirkungen der Sicherungsmaßnahme, im Rahmen derer insbesondere Verbrauchergewohnheiten, die Produktionskosten, die Absatzchancen für ein entsprechend verändertes Produkt sowie die Kosten- Nutzen Relation... zu berücksichtigen sind. 2 Die hier angesprochene Nutzen-Risiko-Relation kann dazu führen, dass ein Hersteller ein Produkt in Verkehr bringen darf, das zu Todesfällen führen kann. Hat der Hersteller in einem solchen Fall eine zutreffende Nutzen-Risiko-Abschätzung vorgenommen, dann haftet er gegenüber dem Geschädigten bzw. seinen Erben nicht. Mit dem Hinweis auf die Kosten-Nutzen Relation ist der Bundesgerichtshof zu einem Kern des Produkthaftungsrechts vorgestoßen, ohne aber für die Praxis einfach handhabbare Aussagen dahingehend zu machen, wie eine solche Nutzen-Risiko-Abwägung im Detail auszusehen hat. Dieser Beitrag will zunächst die Bedeutung der Nutzen-Risiko-Abwägung im Produkthaftungsrecht einordnen, ihre Beschreibung in Rechtspre- 1 BGH, Urteil vom VI ZR 107/08, NJW 2009, Ebenda, Rz [18], NJW 2009, chung und Literatur vorstellen und versuchen einige ergänzende Erwägungen zur Konkretisierung anzustellen. In vielen Fällen wird sich die Frage, ob und wie viele Tote hinnehmbar sind, weil der Nutzen eines Produkts seine Risiken überwiegt, nicht eindeutig beantworten lassen. Erst im konkreten Schadensfall wird dann geklärt, ob die Abwägungen des Herstellers sachgerecht waren. 2. Die Bedeutung der Nutzen-Risiko- Abwägung im allgemeinen Produkthaftungsrecht Der Hersteller haftet nicht generell für einen durch ein Produkt verursachten Schaden, sondern nur dann, wenn er schuldhaft eine Verkehrspflicht bei der Herstellung und Vermarktung seines Produkts verletzt hat 3 oder wenn sein Produkt einen Fehler hat. 4 In beiden Fällen ist es entscheidend, dass der Hersteller Maßnahmen ergriffen hat, um Schäden an anderen Rechtsgütern, insbesondere an Körper und Gesundheit und Sachen von bedeutendem Wert zu vermeiden. Da ein Produkt nicht absolut sicher sein kann, 5 hat ein Hersteller in der Regel nicht alle Maßnahmen zu ergreifen, die möglich sind, um Schäden durch sein Produkt abzuwehren. Der Hersteller ist vielmehr nur verpflichtet, diejenigen Maßnahmen zu ergreifen, die erforderlich und zumutbar sind. 6 Die Rechtsprechung hat in einer Vielzahl von Entscheidungen herausgearbeitet, welche Pflichten den Hersteller bei der Konstruktion, Fabrikation, Instruktion und Produktüberwachung treffen. Im Bereich der Konstruktion, um die es hier vor allem gehen soll, muss der Hersteller zwingende gesetzliche Regelungen befolgen, EN-, DIN- oder ISO-Normen 3 Der Hersteller kann dann nach 823 Abs.1 BGB haften müssen. 4 Dann kann der Hersteller auch nach 1 ProdHaftG haften müssen. 5 BGH, Urteil vom VI ZR 176/08 (Kirschtaler), NJW 2009, BGH, Urteil vom VI ZR 107/08, Rz [15], NJW 2009,

3 Todesfälle sind hinzunehmen: Zur Nutzen-Risiko-Abwägung im Produkthaftungsrecht einhalten 7 oder mit seinem Produkt mindestens ein vergleichbares Sicherheitsniveau erreichen und den Stand von Wissenschaft und Technik ermitteln und einhalten, soweit dies erforderlich und zumutbar ist. Soweit sich daraus keine klaren Vorgaben ergeben, muss das Produkt die Sicherheit bieten, die berechtigterweise erwartet werden kann. 8 Den Sicherheitsstandards der gesetzlichen Regelungen, der Normen und des Standes von Wissenschaft und Technik liegen häufig Nutzen-Risiko-Abwägungen zugrunde, die jeweils für einen bestimmten Problembereich konkretisiert wurden. Soweit solche Konkretisierungen fehlen und es allgemein auf die berechtigten Sicherheitserwartungen ankommt, wird man generell davon ausgehen müssen, dass für eine Gesellschaft nur solche Produkte akzeptabel sind, deren Nutzen die von den Produkten ausgehenden Risiken überwiegt. Ein anderer Ansatz macht wohl auch unter ökonomischen Erwägungen auf Dauer keinen Sinn. Wenn der Gesamtnutzen eines Produkts negativ ist, dann sollte es nicht auf den Markt kommen bzw. bleiben dürfen. Nutzen-Risiko-Abwägungen sind also, bei Lichte besehen, das wesentliche Kriterium dafür, ob ein Produkt mit Sicherheitsrisiken überhaupt in Verkehr gebracht werden darf und wenn, welche Sicherheitsrisiken akzeptabel sind. 3. Grundsätze der Nutzen-Risiko- Abwägung im allgemeinen Produkthaftungsrecht in Rechtsprechung und Literatur Nach welchen Kriterien eine Nutzen-Risiko-Abwägung im allgemeinen Produkthaftungsrecht vorzunehmen ist, ist in der Rechtsprechung und juristischen Literatur nicht geklärt. Sonderansät- 7 Vorliegend relevant z.b. die ISO Functional Safety for Road Vehicles oder die ISO Functional Safety for Tractors and Machinery for Agriculture and Forestry. 8 Das folgt etwa aus dem Wortlaut des 3 ProdHaftG. ze, wie sie etwas im Pharmabereich üblich sind, sollen hier außer Acht bleiben. 9 Der BGH hält sich bedeckt. Bleiben Restrisiken, die mit der Produktnutzung einhergehen, muss der Hersteller im Rahmen einer Nutzen-Risiko-Abwägung entscheiden, ob er das Produkt überhaupt in Verkehr bringen darf. Gibt es eine sicherere Alternativkonstruktion, gelten die obigen Ausführungen. Kötz 10, auf den der BGH Bezug nimmt, deutet an, dass diese Nutzen-Risiko Abwägung keineswegs einfach ist, weil sie oft auf intuitiven Annahmen und plausiblen Schätzungen sowie vieler in Betracht zu ziehender Gesichtspunkte beruht. Zudem deutet er an, dass der im Zusammenhang mit der Diskussion über die sicherere Konstruktionsalternative verwendete Begriff Basissicherheit wenig aussagekräftig ist. Wagner 11 hält einen Konstruktionsfehler dann für gegeben, wenn es eine sichere Konstruktionsalternative gegeben hätte, deren Mehrkosten gegenüber der tatsächlich gewählten Konstruktion geringer gewesen wären als die Summe der vermiedenen Schäden. 12 Im Übrigen komme es darauf an, dass der von einem Produkt generierte Nutzen die durch das Produkt unvermeidbar auftretenden Schäden überwiegt. Foerste 13 stimmt der Rechtsprechung des BGH zu, versucht an wenigen Einzelfällen die Grundsätze zu konkretisieren und zweifelt, ob die von Wagner aufgestellten Grundsätze in dieser Einfachheit tatsächlich gelten. 9 Z.B. Hart, Die Nutzen/Risiko-Abwägung im Arzneimittelrecht, Bundesgesundheitsblatt Gesundheitsforschung Gesundheitsschutz, 2005, Kötz, Ist die Produkthaftung eine vom Verschulden unabhängige Haftung? In Festschrift für Lorenz, 1991, 109 ff. 11 Wagner in Münchner Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, 3 ProdHaftG Rn Ebenda, 823 Rn Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, 3. Auflage 2012, 24 Rn. 54 ff. 75

4 Rainer Gildeggen Insgesamt bleibt unklar, wie eine Kosten-Nutzen-Abwägung im Einzelfall auszusehen hat, und ob und wie viele Tote hinnehmbar sind Konkretisierende Anmerkungen Konsequenz der Anwendung der vorgestellten Grundsätze zur Nutzen-Risiko-Abwägung ist, dass die meisten Produkte, die im Verkehr sind, keine oder nur äußerst geringe Risiken 15 für Leib oder Leben ihrer Nutzer herbeiführen dürfen, weil bei einer Vielzahl von Produkten der Nutzen für die Gemeinschaft gering ist. Die aufgeworfene Frage, wie viele Tote hinnehmbar sind, ist daher bei den meisten Produkten eindeutig zu beantworten: gar keine. Die Aussage, dass ein Produkt mit Sicherheitsrisiken nicht in Verkehr gebracht werden darf, wenn die Risiken eines Produkts seinen Nutzen 16 übersteigen, ist zudem keineswegs so eindeutig, wie sie scheint. Darf nach ihr noch eine Zigarette in Verkehr gebracht werden? Auch das Vermarkten von alkoholischen Getränken wirft Schwierigkeiten auf und selbst das Inverkehrbringen von E-Bikes ist unter Produkthaftungsaspekten auch alles andere als unproblematisch. Diese Produkte braucht niemand zwingend, aber ihre Risiken können tödlich sein. Tabak und Alkohol sind Gifte, deren Konsum zu unseren Kulturen gehört. Vernünftig ist ihr Gebrauch nicht. Will man beide nicht über das Produkthaftungsrecht aus dem Markt verbannen, dann muss in die De- 14 Zum risk-ulitlity test im US-amerikanischen Recht siehe The American Law Institute, Restatement of the Law Third, Torts, Product Liability, 1998, S , 41 f; dort werden neben wenigen Beispielsfällen relevante Abwägungskriterien ähnlich denen des BGH erwähnt und die Komplexität des Abwägungsprozesses betont. 15 Risiko ist das Produkt aus Schadensumfang und Eintrittswahrscheinlichkeit; zur Risikobewertung bei Verbraucherprodukten siehe Entscheidung der Kommission vom 16. Dezember 2009 zur Festlegung von Leitlinien für die Verwaltung des gemeinschaftlichen Systems zum raschen Informationsaustausch RAPEX gemäß Artikel 12 und des Meldeverfahrens gemäß Artikel 11 der Richtlinie 2001/95/EG über die allgemeine Produktsicherheit, ABl EU L 22/1 vom , dort Teil IV Anlage Der Begriff Nutzen als Teil des Begriffspaars Nutzen-Risiko-Abwägung versucht die englischsprachigen Begriffe benefit oder utility ins Deutsche zu übertragen. finition des Nutzens auch einfließen können, dass diese Produkte trotz ihrer Risiken traditionell verwendet werden. Bei E-Bikes ist das anders. Hier geht es um etwas Neues, das viel Komfort und Spaß bietet, aber allein wegen der involvierten Geschwindigkeiten Risiken birgt. Will man hier einen Nutzen feststellen, dann müssen auch Komfort und Spaß ein relevanter Nutzen sein. Sollen beim Rauchen, Trinken und beim Spaß haben auch ein paar Tote hinnehmbar sein? Wohl ja. Das befremdet. Fraglich ist, ob hier das Grundprinzip nicht stimmt, oder ob die gesellschaftlichen Wertentscheidungen hier einfach nicht konsequent sind. Die Schwierigkeiten bei Produkten der Nanotechnologie liegen anders. Hier sind die Risiken der neuen Technologie kaum überschaubar, sodass eine Nutzen-Risiko-Abwägung gegenwärtig nur mit Mühe machbar ist. Weder zur Schadenshöhe noch zur Eintrittswahrscheinlichkeit lassen sich oft mehr als vage Vermutungen anstellen. 17 Im Grunde macht mancher Hersteller derzeit in diesem Bereich häufig eine Nutzen-Risiko-Abwägung ins Blaue hinein, weil er weiß, dass die verfügbaren Informationen zu einer sachgerechten Risikobeurteilung noch nicht ausreichen. Wie sich in diesen Fällen im Schadensfall eine Haftung vermeiden lässt, ist schwer erkennbar. Soweit es um Sicherheitsvorkehrungen bei Produkten geht, sind technische Weiterentwicklungen dieser Sicherheitsvorkehrungen immer dann sicher, wenn sie deutlich mehr Leben schützen als gefährden und wenn sie mindestens das Sicherheitsniveau von Vorläuferkonstruktionen erreichen. Ein neuartiges Fahrerassistenzsystem darf daher in Verkehr gebracht werden, wenn es überwiegend mehr Nutzen bietet als Risiken Siehe dazu Wieczorek, Vorausschauender Umgang mit Nanotechnologien im Rahmen der Haftpflichtversicherung, PHi 2012, 206 ff. 18 Ganz so einfach ist das aber auch nicht; siehe dazu Klindt/ Handorn, Haftung eines Herstellers für Konstruktions- und Instruktionsfehler, NJW 2010, 1105,

5 Todesfälle sind hinzunehmen: Zur Nutzen-Risiko-Abwägung im Produkthaftungsrecht Schwieriger ist die Frage zu beantworten, wann fehlende Sicherheitsvorkehrungen akzeptabel sind und wie in solchen Fällen eine Nutzen-Risiko-Abwägung vorzunehmen ist. Die Nutzen-Risiko-Abwägung auf das konkrete Produkt zu beschränken und zu fragen, ob der Nutzen des Produkts ohne Sicherheitsvorkehrungen seine Risiken überwiegt, dürfte nicht weiterführen, weil dann ein einmal sicheres Produkt immer sicher bleibt, auch wenn es aufgrund des technischen Fortschritts längst möglich wäre, sicherere Produkte herzustellen. Bei der Nutzen-Risiko-Abwägung muss also der technische Fortschritt mit einfließen. Was hier dem Hersteller zumutbar ist, wird man nicht generell sagen können. Wenn eine Sicherheitsvorkehrung preisgünstig ist, wird es einem Hersteller schwerfallen zu begründen, warum er sie nicht verwendet hat. Wenn viele Wettbewerber eine Sicherheitsvorkehrung in vergleichbaren Produkten haben, lässt sich schwer begründen, warum der Hersteller sie nicht eingebaut hat. Auch teure Alternativkonstruktionen werden verwendet werden müssen, wenn dadurch eine große Zahl von Todesfällen mit hoher Wahrscheinlichkeit vermieden werden kann. 19 Gegebenenfalls werden einem Hersteller Übergangszeiträume eingeräumt werden müssen innerhalb derer er noch weniger sicherere Produkte in Verkehr bringen darf Konsequenzen Letztlich führt auch der vorangegangene kurze Versuch ergänzender Konkretisierungen nicht zu klaren und eindeutigen Aussagen. Konsequenz für einen Hersteller, der sich um eine sichere Konstruktion seiner Produkte bemüht, ist es daher zunächst, dass er eine umfassende Ri- 19 Ob diese Zumutbarkeitserwägungen Teil der Nutzen-Risiko-Abwägung sind oder wie aus dem Wortlaut der eingangs zitierten BGH Entscheidung entnommen werden könnte zusätzlich durchzuführen sind, mag dahin stehen. Im US Recht scheinen diese Erwägungen in den risk-utility-test mit einzufließen. 20 Klindt/Handorn, a.a.o., sikobewertung seines Produkts durchführt und diese dokumentiert. Sodann, dass er eine plausible, die oben genannten Kriterien berücksichtigende Nutzen-Risiko-Abwägung durchführt. Kommt er dazu, dass sein Produkt zu Todesfällen führen kann, muss er ganz besonders sorgfältig und ausführlich unter Berücksichtigung der oben genannten Vorgaben abwägen, ob und inwieweit er sein Produkt in der geplanten Form in Verkehr bringen kann und dies auch dokumentieren. In einem Haftungsprozess muss der Geschädigte zwar beweisen, dass das Produkt, das den Schaden herbeigeführt hat, einen Fehler hat. Kann er aber auch mit Hilfe von Sachverständigen darlegen, dass es eine sicherere Alternativkonstruktion gegeben hätte oder dass das Produkt so gefährlich zu sein scheint, dass es nicht hätte vermarktet werden dürfen, dann muss der Hersteller auf der Basis seiner Risikobewertung darlegen, dass er eine sachgerechte Nutzen-Risiko-Abwägung getroffen hat. 21 Ist diese Abwägung nachvollziehbar und plausibel, dann haftet der Hersteller nicht. Fehler in der Abwägung führen zur Haftung des Herstellers. 6. Fazit Ab und zu kann ein Hersteller hinnehmen, dass seine Produkte Todesfälle herbeiführen können. Aber der Hersteller, der ein Produkt vermarktet, muss in solchen Fällen immer damit rechnen, wegen Abwägungsfehlern unter Produkthaftungsaspekten in Anspruch genommen zu werden. Das zwingt den Hersteller zu einer sehr sorgfältigen Risikobewertung bevor er ein Produkt in Verkehr bringt. Dr. Rainer Gildeggen, LL.M., ist Professor für Wirtschaftsprivatrecht mit dem Schwerpunkt Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht an der Hochschule Pforzheim. 21 Ebenso Kötz, a.a.o., 120 für den Fall, dass strittig ist, ob eine sicherere Alternativkonstruktion verfügbar ist. 77