Gericht. Entscheidungsdatum. Geschäftszahl. Spruch. Text BVwG W W /6E IM NAMEN DER REPUBLIK!

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /6E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Karin RETTENHABER-LAGLER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Dr. Elisabeth MAYER-VIDOVIC sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Christina MEIERSCHITZ als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch den Verein Chronisch Krank, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung (GdB) im Spruch entfällt. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: Der Beschwerdeführer brachte am beim Sozialministeriumservice (im Folgenden auch als belangte Behörde bezeichnet) erstmals einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten ein. Nach Einholung eines allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens und der Feststellung der Leiden "Chronische Polyarthritis bei rezidivierender Gichtarthropathie", "Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule bei rezidivierendem Lumbalsyndrom", "Arterielle Hypertonie", "Hörstörung rechts", "Tinnitus", "Degenerative Veränderungen des linken Kniegelenks" und "Kurz- und Stabsichtigkeit beider Augen" mit einem Grad der Behinderung von 20 v.h. wies die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten mit Bescheid vom ab. Am stellte der Beschwerdeführer bei der belangten Behörde erneut einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten ein und legte ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor. Die belangte Behörde gab in der Folge ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung in Auftrag. In dem auf Grundlage einer Seite 1 von 11

2 persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am erstatteten Gutachten vom selben Tag wurde Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben - ausgeführt: "Anamnese: Letzte Begutachtung im Sozialministeriumservice am , Gesamtgrad der Behinderung 20% (chronische Polyarthritis, rezidivierende Gichtarthropathie 20%, degenerative Veränderungen der Wirbelsäule mit rezidivierendem Lumbalsyndrom 10%, arterielle Hypertonie 10%, Hörstörung rechts 20 %, Tinnitus 10%, degenerative Veränderungen des linken Kniegelenks 10%, Kurz-und Stabsichtigkeit beider Augen 0%) Zwischenanamnese seit 08/1014: 3x Bandscheiben Operation L5/S1 03 bzw. 04 bzw. 06/2017 Regelmäßige Kontrolle in Rheumaambulanz, chronische Polyarthritis seit 2010, seither Behandlung mit Ebetrexat, seit einem Monat Umstellung auf Simponi und Arava Derzeitige Beschwerden: "Die letzte Begutachtung war 2015, wurde auf 30 % erhöht. Rheuma habe ich seit 2010, seither Behandlung mit Ebetrexat, seit einem Monat Umstellung auf Simponi und Arava. Betroffene Gelenke sind die Handgelenke, Fußgelenke, Ellbogen-, Schulter-und Kniegelenke. Morgendliche Steifigkeit bis etwa Mittag, habe etwa einmal im Monat einen Hub, dauert 5-7 Tage. Die Schmerzen von der Lendenwirbelsäule strahlen in das linke Bein rückseitig bis zu Fußsohle aus, immer wieder Gefühlstörungen, kann nur m gehen, dann habe ich Schmerzen. Das linke Bein knickt ein, wenn ich bis zur Schmerzgrenze gehe, Gefühlstörungen habe ich im Bereich der Zehe rechts und im Bereich der rechten Wade." Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel: Medikamente: Tramal 100 mg oder Seractil, Hydal 4 mg bei Bedarf, Novalgin Tropfen bei Bedarf, Diclofenac dreimal täglich, Pantoloc, Norvasc, Candesartan, Atorvastatin, Simponi, Arava Allergie: 0 Nikotin: 30 Laufende Therapie bei Hausarzt Dr.St, 1210, Rheumaamb. AKH Sozialanamnese: Verheiratet, 3 Kinder, lebt in Reihenhaus. Berufsanamnese: Außendienstmitarbeiter Metro Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): Befund Neurochirurgische Abteilung Krankenanstalt XXXX vom (Bandscheiben Operation L5/S1 rechts) Befund Neurochirurgische Abteilung Krankenanstalt XXXX vom (Reoperation, Sequester Exstirpation und Bandscheibenextraktion L5/S1 rechts) Seite 2 von 11

3 MRT der LWS vom (Discusprotrusion L5/S1 rechts 5 mm, Duralsack komprimiert, höhergradige Vertebrostenose, Flüssigkeitsretention 3,3 cm-hämatom oder Abszess) Befund Neurochirurgische Abteilung Krankenanstalt XXXX vom (Revision L5/S1 links und neuerliche Sequester Exstirpation) Nachgereichte Befunde: Verordnung Dr. W., Facharzt für HNO vom (Innenohrstörung links, hochgradige Innenohrstörung rechts an Taubheit grenzend, Zustand nach Hörsturz rechts, Hörgerät links) Befund Audiometrie vom (an Taubheit grenzende Schwerhörigkeit rechts, geringgradige Schwerhörigkeit links) Untersuchungsbefund: Allgemeinzustand: Gut, 45 a Ernährungszustand: Sehr gut Größe: 180,00 cm Gewicht: 121,00 kg Blutdruck: 140/100 Klinischer Status - Fachstatus: Caput/Collum: klinisch etwas eingeschränktes Hörvermögen, Hörgerät rechts, unauffälliges Sehvermögen Thorax: symmetrisch, elastisch Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch. Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz. Integument: unauffällig Schultergürtel und beide oberen Extremitäten: Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden. Endlagige Bewegungsschmerzen rechte Schulter bei sonst unauffälligem Gelenk. Ellbogengelenke rechts: Druckschmerz über dem Olecranon, leichte Schwellung. Handgelenke, Fingergelenke: äußerlich unauffällig, keine Funktionseinschränkungen objektivierbar, keine Entzündungszeichen, Gaenslen negativ. Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Aktive Beweglichkeit: Schultern rechts endlagig eingeschränkt, links frei, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig. Seite 3 von 11

4 Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar. Becken und beide unteren Extremitäten: Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits mit Anhalten und ohne Einsinken durchführbar. Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist zu 2/3 möglich. Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse, Bandmaß beide Unterschenkel 41,5 cm. Beinlänge ident. Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich. Fußgelenke: äußerlich unauffällig, kein Entzündungszeichen. Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich. Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 50 bei KG 5 möglich. Wirbelsäule: Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Deutlich Hartspann paralumbal, Narbe untere LWS median 3 cm, deutlich Klopfschmerz über der unteren BWS und gesamten LWS, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei. Aktive Beweglichkeit: HWS: in allen Ebenen frei beweglich BWS/LWS: FBA: Kniegelenke werden erreicht unter Schmerzangabe, Rotation und Seitneigen vor allem der LWS deutlich eingeschränkt Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar. Gesamtmobilität - Gangbild: Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen ohne Hilfsmittel, das Gangbild etwas unelastisch, insgesamt zügig. Gesamtmobilität beim Aufstehen und beim Hinlegen schmerzgehemmt. Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen, teilweise zügig, durchgeführt. Status Psychicus: Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen. Ergebnis der durchgeführten Begutachtung: Lfd. Nr. Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate Pos.Nr. GdB % Seite 4 von 11

5 1 2 3 andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Zustand nach 3 x Bandscheibenoperation L5/S1 Unterer Rahmensatz, da deutliche Verspannungen und eingeschränkte Beweglichkeit der Lendenwirbelsäule bei Lumboischialgie links ohne neurologisches Defizit. Hörminderung beidseits, an Taubheit grenzende Schwerhörigkeit rechts, geringgradige Schwerhörigkeit links Fixer Richtsatzwert. Tabelle, Teile 5, Kolonne 2 Chronische Polyarthritis Oberer Rahmensatz, da Basistherapie erforderlich, unter medikamentöser Einstellung keine relevanten Funktionellen Einschränkungen objektivierbar Bluthochdruck Tinnitus Unterer Rahmensatz, da kompensiert Gesamtgrad der Behinderung 30 v.h. Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, da kein ungünstiges Zusammenwirken vorliegt. Leiden 3 erhöht nicht, da keine relevante ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt. Leiden 4 und 5 erhöhen nicht, da kein ungünstiges Zusammenwirken mit führendem Leiden Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten: Kniegelenksleiden wird in Leiden 2 (chronische Polyarthritis) berücksichtigt. Subjektiv keine Sehminderung, keine aktuellen Befunde über Sehminderung vorliegend, daher aktuell keine Einstufung. Wirbelsäulenleiden und Hörminderung werden jeweils höher eingestuft, da Verschlechterung dokumentiert. Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung: Gesamtgrad der Behinderung wird im Vergleich zum vorliegenden Gutachten vom um eine Stufe angehoben, da Verschlimmerung insbesondere des Wirbelsäulenleidens dokumentiert. [x] Dauerzustand Herr... kann trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen: [ja]..." Mit angefochtenem Bescheid vom XXXX wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ab und stellte den Grad der Behinderung mit 30 v.h. fest. Dies erfolgte unter Zugrundelegung des eingeholten medizinischen Sachverständigengutachtens vom , wonach der Grad der Behinderung 30 v.h. betrage. Seite 5 von 11

6 Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch den Verein Chronisch Krank mit vom fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, das Wirbelsäulenleiden sei zu gering eingeschätzt worden. Im Gutachten der orthopädischen Sachverständigen werde das Leiden gemäß der Positionsnummer der Einschätzungsverordnung mit einem Grad der Behinderung von 30 v.h. beurteilt. Diese Einschätzung wäre aber nur dann gerechtfertigt, wenn beim Beschwerdeführer keine maßgeblichen Einschränkungen im Alltag und Arbeitsleben vorhanden wären. Dies sei aber nicht der Fall, da sich der Beschwerdeführer bereits seit Februar andauernd in Krankenstand befinde und nach wie vor unerträgliche Schmerzen und Einschränkungen zu ertragen habe. Somit liege eine "Funktionseinschränkung schweren Grades" vor, welche gemäß der Position der Einschätzungsverordnung mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. einzustufen sei. Der Beschwerde wurde eine mit datierte Vollmacht des Beschwerdeführers an den Verein Chronisch Krank angeschlossen. Es wurden mit der Beschwerde keine medizinischen Befunde vorgelegt. Mit Schreiben vom erging seitens des Bundesverwaltungsgerichts ein Mängelbehebungsauftrag an den Beschwerdeführer. Darin wurde ihm mitgeteilt, dass die der Beschwerde angefügte Vollmacht mit datiert sei, die Vollmacht lediglich für die Vertretung vor dem Sozialministeriumservice gelte, vor dem der Beschwerdeführer nicht vertreten war, und die Beschwerde nicht unterfertigt sei. Der Beschwerdeführer wurde daher aufgefordert, bis längstens beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, das beiliegende Schreiben eigenhändig zu unterfertigen und, für den Fall des Wunsches der Vertretung durch den Verein Chronisch Krank, eine aktuelle Vollmacht vorzulegen. Weiters wurde auf die Neuerungsbeschränkung gemäß 19 Abs. 1 BEinstG hingewiesen, wonach ab dem Zeitpunkt des Einlangens der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden dürften. Mit den beim Bundesverwaltungsgericht am bzw. am eingelangten Schreiben legte der Beschwerdeführer eine aktuelle Vollmacht des Vereins Chronisch Krank sowie die vom Beschwerdeführer unterzeichnete Beschwerde vor. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsbürger. Er steht seit in laufendem Bezug von Krankengeld. Der Beschwerdeführer brachte am den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, ein. Beim Beschwerdeführer bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: - Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Zustand nach 3 x Bandscheibenoperation L5/S1 - Hörminderung beidseits, an Taubheit grenzende Schwerhörigkeit rechts, geringgradige Schwerhörigkeit links - Chronische Polyarthritis - Bluthochdruck - Tinnitus Beim Beschwerdeführer liegt zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. vor. Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß und der wechselseitigen Leidensbeeinflussung werden die diesbezüglichen Beurteilungen im oben wiedergegebenen, seitens der belangten Behörde eingeholten orthopädischen Sachverständigengutachten vom der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt. 2. Beweiswürdigung: Seite 6 von 11

7 Die österreichische Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem Akteninhalt. Auch die belangte Behörde ging vom Vorliegen dieser Voraussetzung aus. Die Feststellung hinsichtlich des Bezuges von Krankengeld ergibt sich aus einer durch das Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Datenabfrage (AJ-WEB Auskunftsverfahren) vom Es liegen daher weder diesbezüglich noch sonst Hinweise darauf vor, dass ein Ausschlussgrund im Sinne des 2 Abs. 2 BEinstG vorliegen würde. Die Feststellung zur gegenständlichen Antragstellung gründet sich auf den Akteninhalt. Die Feststellung, dass beim Beschwerdeführer zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vorliegt, gründet sich auf das oben in den wesentlichen Teilen wiedergegebene, durch die belangte Behörde eingeholte medizinische Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie vom , basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag. Darin wird unter Berücksichtigung der vorgelegten medizinischen Unterlagen und basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchung erhobenen Befunden auf die Art der Leiden des Beschwerdeführers und deren Ausmaß sowie auf die Frage der wechselseitigen Leidensbeeinflussung bzw. des ungünstigen Zusammenwirkens schlüssig und nachvollziehbar eingegangen. Insoweit der Beschwerdeführer in der Beschwerde vorbringt, das Wirbelsäulenleiden sei mit der Positionsnummer und einem Grad der Behinderung von 30 v.h. zu niedrig eingeschätzt, so ist festzuhalten, dass für eine Einstufung unter diese Positionsnummer "Funktionseinschränkungen mittleren Grades" mehrmals pro Jahr auftretende, rezidivierende und über Wochen andauernde Episoden vorliegen müssen. Weiters sind für diese Einschätzung radiologische Veränderungen und andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie und Analgetika erforderlich. Die orthopädische Sachverständige berücksichtigte sämtliche vom Beschwerdeführer vorgelegte Befunde und führte im Rahmen der persönlichen Untersuchung am eine gründliche Statuserhebung durch. Der Beschwerdeführer wurde zuletzt drei Mal an den Bandscheiben operiert, er leidet unter deutlichem Klopfschmerz über der unteren Brustwirbelsäule und der gesamten Lendenwirbelsäule. Rotation und Seitneigen, vor allem der Lendenwirbelsäule, sind deutlich eingeschränkt. Die Sachverständige würdigte diese seit der Einholung des Vorgutachtens stattgefundene Verschlechterung des Wirbelsäulenleidens, indem statt der Positionsnummer "Funktionseinschränkungen geringen Grades" mit einem Grad der Behinderung von 10 v.h. nunmehr die Positionsnummer "Funktionseinschränkungen mittleren Grades" und ein Grad der Behinderung von 30 v.h. herangezogen wird. Wenn in der Beschwerde nun vorgebracht wird, die Einstufung hätte unter der Positionsnummer "Funktionseinschränkung schweren Grades" erfolgen sollen, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Leiden "Funktionseinschränkungen schweren Grades" unter der Positionsnummer geführt wird. Die dafür unter anderem erforderlichen maßgeblichen Einschränkungen im Alltag können jedoch weder durch die vorgelegten medizinischen Unterlagen noch durch die Ergebnisse der persönlichen Untersuchung durch die Sachverständige objektiviert werden. Der Beschwerdeführer legte im Rahmen der Beschwerde auch keine Befunde vor, die sein Vorbringen belegen könnten. Die Einstufung des Wirbelsäulenleidens erfolgte daher schlüssig und nachvollziehbar richtigerweise mit dem unteren Rahmensatz der Position und einem Grad der Behinderung von 30 v.h. Wie bereits ausgeführt, sind der Beschwerde keine Befunde angeschlossen, die geeignet wären, eine andere Beurteilung der bestehenden Leiden herbeizuführen bzw. eine zwischenzeitig eingetretene Verschlechterung der Leidenszustände des Beschwerdeführers zu belegen und allenfalls zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen. Der Beschwerdeführer ist damit dem Sachverständigengutachten einer Fachärztin im Lichte obiger Ausführungen daher nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa VwGH , 2000/11/0093). Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden medizinischen Sachverständigengutachtens. Dieses wird daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt. 3. Rechtliche Beurteilung: Seite 7 von 11

8 Zu Spruchteil A) 1. Zur Entscheidung in der Sache: Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes-BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970, idf BGBl. I Nr. 155/2017, lauten: "Begünstigte Behinderte 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh gleichgestellt: 1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige, 2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind, 3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013) (2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind. (3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.... Behinderung 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.... Feststellung der Begünstigung Seite 8 von 11

9 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vh a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes; b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes; c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß 4 des Opferfürsorgegesetzes; d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge ( 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967). Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. (2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird...." 52 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, BGBl. Nr. 51/1991, idf BGBl. I Nr. 161/2013, lautet: "Sachverständige 52 (1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen. (2) Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen. (3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so kann die Behörde dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten. (4) Der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen hat Folge zu leisten, wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist. Nichtamtliche Sachverständige sind zu beeiden, wenn sie nicht schon Seite 9 von 11

10 für die Erstattung von Gutachten der erforderten Art im allgemeinen beeidet sind. Die 49 und 50 gelten auch für nichtamtliche Sachverständige." Dem durch die belangte Behörde eingeholten orthopädischen Sachverständigengutachten vom zu Folge beträgt der aktuelle Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung zum Entscheidungszeitpunkt 30 v.h. Wie bereits oben ausgeführt, ist der Beschwerdeführer dem eingeholten Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Beim Beschwerdeführer liegt mit einem Grad der Behinderung von 30 v. H. aktuell kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. sind, derzeit nicht gegeben. Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung des Beschwerdeführers spruchgemäß mit 30 v.h. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des 14 Abs Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.h. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2010/11/0173). Die Beschwerde war daher mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung in Betracht kommt. 2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung Gemäß 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn 1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder 2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Gemäß 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom S. 389 entgegenstehen. Die Frage der Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung wurde unter Mitwirkung einer ärztlichen Sachverständigen geprüft. Die strittigen Tatsachenfragen (Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen) gehören dem Bereich zu, der vom Sachverständigen zu beleuchten ist. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht substantiiert bestrittenen schlüssigen Sachverständigengutachtens geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Seite 10 von 11

11 Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH , 2011/11/0180) und des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfGH , E 1162/2017) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen. Im vorliegenden Fall wurde darüber hinaus seitens beider Parteien eine mündliche Verhandlung nicht beantragt (vgl. VwGH , 2011/11/0180 mit weiterem Verweis auf die Entscheidung des EGMR vom , Nr /96). All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes ( 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis ( 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird. Zu Spruchteil B) Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2018:W Seite 11 von 11