Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /8E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Scherz als Vorsitzende und durch den Richter Dr. Kuzminski als Beisitzer sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Pinter als Beisitzerin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom , OB XXXX, über den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gem. 2 Abs. 1 und 14 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird gemäß 2, 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgf als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt. B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: Erstverfahren: Mit Bescheid vom wies das Bundessozialamt einen Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ab und stellte einen Grad der Behinderung von 30 vh fest. Als Gesundheitsschädigungen wurden Schwerhörigkeit beidseits, Zustand nach zweimaliger Beinvenethrombose sowie Abnützungserscheinungen des rechten Kniegelenks festgestellt. Zweitverfahren (gegenständliches Verfahren): Die beschwerdeführende Partei stellte am einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß der 2 und 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) unter Anschluss eines HNO-ärztlichen Befundes samt Ton-Audiogramms, eines MRT-Befundes des re. Kniegelenks sowie von Röntgenbefunden einer Beckenübersicht und rechten Hüfte. Als Seite 1 von 10

2 Gesundheitsschädigungen gab der Beschwerdeführer Tinnitus bds., Innenohrläsion bds., Knie rechts, Gonarthrose, Chondropathia, Baker-Zyste, Koxarhtrose rechts, Beinvenenthrombose sowie Lungenembolie an. Das Sozialministeriumservice holte ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für HNO sowie ein Gutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin ein und ließ ein Gesamtgutachten durch die Allgemeinmedizinerin vornehmen. Das Gutachten des FA für HNO vom lautet auszugsweise: "Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): Dr. Gschnait vom : Innenohrlaesion bds. mit Tinnitus, Tonaudiogramm: Steilabfall bds. ab 1000 Hz ( = Hörverlust nach RÖSER rechts 66% und links 69%)". Das Gesamtgutachten vom ergab hinsichtlich der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen im Wesentlichen, dass der Beschwerdeführer an einer hochgradigen Hörstörung bds. (Leiden 1, Pos.Nr , Gdb 40 %), Abnützungserscheinungen des rechten Kniegelenks (Leiden 2, Pos.Nr , Gdb 20 %), Zustand nach 2 maliger Beinvenenthrombose (Leiden 3, Pos.Nr , Gdb 20 %) sowie an Tinnitus bds. (Leiden 4, Pos.Nr , Gdb 10%) leide. Dies ergebe einen Gesamtgrad der Behinderung von 40 vh. Begründend für den Gesamtgrad der Behinderung wurde angeführt, dass das führende Leiden 1 durch die weiteren Leiden nicht erhöht werde, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliege. Von Seiten des rechten Hüftgelenks hätten keine Funktionseinschränkungen festgestellt werden können, daher werde kein GdB erreicht. Der Zustand nach Lungenembolie sei befundmäßig nicht belegt, erreiche jedoch ohne Folgeschäden keinen gesonderten GdB. Der Beschwerdeführer könne trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Mit Bescheid vom wies das Sozialministeriumservice den Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ab und stellte einen Grad der Behinderung von 40 vh fest. Begründend wurde auf das eingeholte Gesamtgutachten verwiesen. In der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass bereits bei einer vorangegangenen Untersuchung im Rahmen eines Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (vgl. Bescheid ) der Grad der Behinderung für Zustand nach 2-maliger Beinvenenthrombose mit einem GdB von 20% und Abnützungserscheinungen des rechten Kniegelenks mit einem GdB von 20% festgestellt und eingestuft worden seien. Bei der nun durchgeführten Untersuchung würden beide Punkte wieder mit demselben GdB eingestuft, ungeachtet der Tatsache, dass sich in den vergangenen sechs Jahren der Zustand seines kaputten Kniegelenks erheblich verschlechtert hätte. Dies äußere sich folgendermaßen: 1. Schmerzfreies Gehen sei maximal 5 Minuten möglich, 2. Knien sei generell unmöglich, 3. Laufen sei generell unmöglich, 4. Standsicherheit sei extrem eingeschränkt, 5. Drehung und Beugung des Knies sei unmöglich. Er sei im Zuge der Untersuchung auch nicht nach irgendwelchen Einschränkungen gefragt worden oder ob und welche Probleme sich durch die Beeinträchtigung ergeben. Zu seiner Schwerhörigkeit sei er weder von Dr. XXXX befragt, noch von einem anderen Arzt untersucht worden. Auch sei die Feststellung in der Gesamtbeurteilung falsch, wonach er nicht schwer hörbehindert sei, da er laut seinem HNO-Arzt nur noch eine Hörfähigkeit von knapp 40 % besitze. Das Bundesverwaltungsgericht holte in weiterer Folge ein Gutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie ein, welches Folgendes ergab: "[ ] Allgemeine Krankenvorgeschichte Bezüglich Vorgeschichte siehe Vorgutachten vom und vom Zwischenanamnese: unauffällig Derzeitige Beschwerden: Ich kann keine Bewegung machen am rechten Knie, ohne dass ich Schmerzen habe. Das Knie sticht manchmal. Das Knie ist locker. Ich bin schwerhörig. Ohne Hörapparate kann ich keine Konversation führen. Ich habe ein Stechen im Kreuz, ich kann mich schlecht drehen. Behandlungen / Medikamente / Hilfsmittel: Medikamente: Marcoumar Seite 2 von 10

3 Laufende Therapie: Ergometertraining zu Hause Hilfsmittel: 2 Hörapparate Sozialanamnese: EDV-Techniker Objektiver Untersuchungsbefund [ ] Athletischer Habitus Kommt in Sneakers zur Untersuchung, das Gangbild zeigt kein auffälliges einseitiges Hinken. Das Aus- und Ankleiden wird im Stehen durchgeführt. Caput/Collum: trägt Hörapparat beidseits Thorax: symmetrisch, elastisch Abdomen: klinisch unauffällig, kein Druckschmerz Obere Extremitäten: Die linke Schulter steht etwas höher. Symmetrische Muskelverhältnisse. Rechtshänder. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden. Schultern, Ellbogen, Vorderarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger sind seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Nacken- und Kreuzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Untere Extremitäten: Der Barfußgang wird etwas wankend ausgeführt, ist insgesamt aber hinkfrei bei gleicher Schrittlänge. Zehenballengang und Fersengang sind möglich. Einbeinstand ist möglich. Anhocken ist endlagig eingeschränkt, dabei werden die Knie bis 120 gebeugt. Rechts besteht eine O-Bein Stellung, links ist die Beinachse in etwa im Lot. Knieinnenabstand etwa 7cm. Diskrete Muskelverschmächtigung am rechten Oberschenkel. Beinlänge rechts -1,5cm. Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird streckseitig am rechten Knie lokal als vermindert, sonst als ungestört angegeben. Stammvarikositas rechts mehr als links. Oberflächliche Varizen um beide Sprunggelenke. Keine trophischen Hautstörungen. Rechtes Knie: Mäßig arthrotisch aufgetrieben. Kein wesentlicher intraartikulärer Erguss. Die Kniescheibenbeweglichkeit ist deutlich eingeschränkt. Gering vermehrte innere Aufklappbarkeit in 30 -Beugestellung. Lachman Test positiv ohne vorderen und hinteren Anschlag. Deutlich vordere und hintere Instabilität. Von der Schienbeinrauhigkeit zieht eine 11cm lange, blasse Narbe zur Kniescheibeninnenseite. Linkes Knie: Kein intraartikulärer Erguss. Minimal vermehrte äußere Aufklappbarkeit in Streck- und 30 Beugestellung. Sprunggelenke sind bandfest und unauffällig. Seite 3 von 10

4 Hüften S beidseits. R (S 90 ) beidseits. Knie S rechts , links Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich. Umfang in cm (Oberschenkel gemessen 15 cm oberhalb vom Kniescheibenrand): Oberschenkel rechts 55, links 56. Knie rechts 44, links 41,5. Unterschenkel 41 beidseits. Wirbelsäule: Die linke Schulter steht gering höher. Das Becken ist horizontal. Die Wirbelsäule ist im Lot. Verstärkte Brustkyphose, regelrechte Lendenlordose. Zarte Linksrotation an der mittleren Brustwirbelsäule. Mäßig Hartspann lumbal. Kein wesentlicher Klopfschmerz über den Dornfortsätzen. ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei. HWS: KJA 2/20 Seitwärtsneigen , Rotation BWS/LWS: FBA 10cm, Seitwärtsneigen und Rotation jeweils endlagig eingeschränkt. Beantwortung der Fragen: 1. Gesonderte Einschätzung des GdB für jede festgestellte Gesundheitsschädigung Medizinisch exakte Bezeichnung der festgestellten Gesundheitsschädigung Gewählte Position, wobei auf die Begründung der Wahl der Position besonders zu achten ist Zu Grunde gelegter Rahmensatz, wobei auf die Begründung der Einschätzung des GdB innerhalb des Rahmensatzes besonders zu achten ist. 1 Hochgradige Hörstörung beidseits % Tabelle, Kolonne 4, Zeile 4 Unterer Rahmensatz dieser Position, da beidseits nahe der 60% Grenze. 2 Kniegelenksarthrose rechts % Wahl dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da Beugung bis 120 möglich, komplexe Instabilität, muskulär weitgehend kompensiert. 3 Zustand nach zweimaliger Beinvenenthrombose % Wahl dieser Position mit 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ohne trophischen Störungen der Haut, jedoch lebenslange Dauerantikoagulation erforderlich. 4 Tinnitus beidseits % Unterer Rahmensatz dieser Position, da ohne maßgebliche psychovegetative Begleiterscheinungen. 2. Gesamtgrad der Behinderung Die Gesamtgrad der Behinderung beträgt somit 40%, weil das führende Leiden 1 durch die übrigen Leiden wegen fehlender wechselseitiger ungünstiger Leidensbeeinflussung nicht erhöht wird. Seite 4 von 10

5 3. Ist eine Veränderung zum Vergleichsgutachten vom Abl bzw. vom , (Abl ) objektivierbar? Es ist keine wesentliche Veränderung objektivierbar, allenfalls eine bessere Beweglichkeit am rechten Knie, welche aber keine geänderte Einschätzung des Leidens rechtfertigt. 4. Die Feststellung, ob der/die Behinderte in Folge des Ausmaßes seiner/ihrer Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet ist oder nicht geeignet ist. Der Behinderte ist in Folge des Ausmaßes seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet. 5. Feststellung, ob, bzw. wann eine NU erforderlich ist. Dauerzustand." Im gewährten Parteiengehör gab der Vertreter des Beschwerdeführers zum übermittelten Gutachten eine Stellungnahme ab und führte im Wesentlichen aus, dass dem massiv verschlechterten Zustand des rechten Kniegelenks des Beschwerdeführers im neuen Gutachten nicht Rechnung getragen werde. Der Zustand der Kniegelenksarthrose rechts werde im neuen Gutachten genau gleich bewertet, wie schon in der Untersuchung im Rahmen eines Antrags auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten im Jahre 2010, nämlich mit einem GdB von 20%, ungeachtet der Tatsache, dass sich der Leidenszustand des Beschwerdeführers seit damals massiv verschlechtert hätte. Zu der unter dem Punkt 1.1 angegebenen "Hochgradigen Hörstörung beidseits", die mit einem GdB von 40% bewertet sei, hätte keine Untersuchung stattgefunden, da der Arzt gemeint hätte, dass er als Facharzt für Unfallchirurgie keine HNO-Bewertung vornehmen könne. Daher sei in Bezug auf die massive Schwerhörigkeit bisher von keinem Arzt des SMS bzw. einer nachgelagerten Stelle, eine Untersuchung durchgeführt worden. Laut dem HNO-Arzt des Beschwerdeführers sei der Hörverlust bei einer Untersuchung am auf der rechten Seite 61,1%, auf der linken Seite 66,4%. Nach der 4-Frequenz-Tabelle nach Röser berechnet, seien die Hörverlustwerte rechts 66% und links 79%. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: 1.1. Allgemeine Feststellungen: Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor. Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. Er ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) auszuüben. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vh, somit weniger als 50 vh. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am beim Sozialministeriumservice eingelangt Art und Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen: beschwerderelevanter Status: Seite 5 von 10

6 Athletischer Habitus Kommt in Sneakers zur Untersuchung, das Gangbild zeigt kein auffälliges einseitiges Hinken. Das Aus- und Ankleiden wird im Stehen durchgeführt. Caput/Collum: trägt Hörapparat beidseits Thorax: symmetrisch, elastisch Abdomen: klinisch unauffällig, kein Druckschmerz Obere Extremitäten: Die linke Schulter steht etwas höher. Symmetrische Muskelverhältnisse. Rechtshänder. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden. Schultern, Ellbogen, Vorderarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger sind seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Nacken- und Kreuzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Untere Extremitäten: Der Barfußgang wird etwas wankend ausgeführt, ist insgesamt aber hinkfrei bei gleicher Schrittlänge. Zehenballengang und Fersengang sind möglich. Einbeinstand ist möglich. Anhocken ist endlagig eingeschränkt, dabei werden die Knie bis 120 gebeugt. Rechts besteht eine O-Bein Stellung, links ist die Beinachse in etwa im Lot. Knieinnenabstand etwa 7cm. Diskret Muskelverschmächtigung am rechten Oberschenkel. Beinlänge rechts -1,5cm. Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird streckseitig am rechten Knie lokal als vermindert, sonst als ungestört angegeben. Stammvarikositas rechts mehr als links. Oberflächliche Varizen um beide Sprunggelenke. Keine trophischen Hautstörungen. Rechtes Knie: Mäßig arthrotisch aufgetrieben. Kein wesentlicher intraartikulärer Erguss. Die Kniescheibenbeweglichkeit ist deutlich eingeschränkt. Gering vermehrte innere Aufklappbarkeit in 30 -Beugestellung. Lachman Test positiv ohne vorderen und hinteren Anschlag. Deutlich vordere und hintere Instabilität. Von der Schienbeinrauhigkeit zieht eine 11cm lange, blasse Narbe zur Kniescheibeninnenseite. Linkes Knie: Kein intraartikulärer Erguss. Minimal vermehrte äußere Aufklappbarkeit in Streck- und 30 Beugestellung. Sprunggelenke sind bandfest und unauffällig. Hüften S beidseits. R (S 90 ) beidseits. Knie S rechts , links Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich. Umfang in cm (Oberschenkel gemessen 15 cm oberhalb vom Kniescheibenrand): Oberschenkel rechts 55, links 56. Knie rechts 44, links 41,5. Unterschenkel 41 beidseits. Wirbelsäule: Die linke Schulter steht gering höher. Das Becken ist horizontal. Die Wirbelsäule ist im Lot. Verstärkte Brustkyphose, regelrechte Lendenlordose. Zarte Linksrotation an der mittleren Brustwirbelsäule. Mäßig Hartspann lumbal. Kein wesentlicher Klopfschmerz über den Dornfortsätzen. ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei. Seite 6 von 10

7 HWS: KJA 2/20 Seitwärtsneigen , Rotation BWS/LWS: FBA 10cm, Seitwärtsneigen und Rotation jeweils endlagig eingeschränkt Beurteilung der Funktionseinschränkungen: Lfd. Nr Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: Hochgradige Hörstörung beidseits Tabelle, Kolonne 4, Zeile 4 Unterer Rahmensatz, da beidseits nahe der 60% Grenze. Kniegelenksarthrose rechts Oberer Rahmensatz, da Beugung bis 120 möglich, komplexe Instabilität, muskulär weitgehend kompensiert Zustand nach zweimaliger Beinvenenthrombose 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ohne trophischen Störungen der Haut, jedoch lebenslange Dauerantikoagulation erforderlich. Tinnitus beidseits Unterer Rahmensatz, da ohne maßgebliche psychovegetative Begleiterscheinungen. Pos.Nr. Gdb % Gesamtgrad der Behinderung 40% Das führende Leiden 1 wird durch die übrigen Leiden wegen fehlender wechselseitiger ungünstiger Leidensbeeinflussung nicht erhöht Der Beschwerdeführer ist in Folge des Ausmaßes der Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet. 2. Beweiswürdigung: Mit dem angefochtenen Bescheid vom hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 BEinstG abgewiesen und einen Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 40 vh festgestellt. Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich in freier Beweiswürdigung in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vom Sozialministeriumservice und vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Gutachten nach Durchführung einer Untersuchung und unter Zugrundelegung der vorgelegten Beweismittel. Sowohl die vom SMS eingeholten Gutachten eines Facharztes für HNO sowie einer Allgemeinmedizinerin und das daraus resultierende (im Bescheid angeführte) Gesamtgutachten, als auch das vom BVwG eingeholte Gutachten eines FA für Unfallchirurgie sind schlüssig nachvollziehbar, weisen keine Widersprüche auf und sind gleichlautend. Zu Leiden 1 führten alle Ärzte übereinstimmend aus, dass eine hochgradige Hörstörung bds. vorliege, stuften es unter Pos.Nr Tabelle Zeile 4 / Kolonne 4 ein und begründeten den unteren Rahmensatz damit, dass der Hörverlust bds. nahe der 60%-Grenze liege. Der Beschwerdeführer hat in seiner Stellungnahme zum Parteiengehör vom behauptet, dass die Hörverlustwerte des Beschwerdeführers nach RÖSER rechts 66 % und links 79 % betragen würden. Der Facharzt für HNO-Heilkunde hat in seinem Gutachten jedoch nachvollziehbar dargelegt, dass beim Beschwerdeführer ein Hörverlust nach RÖSER von rechts 66 % und links 69 % vorliegt. Dieser Feststellung wurde das vom Beschwerdeführer vorgelegte Ton-Audiogramm samt HNOärztlichen Befund zu Grunde gelegt. Dieser Feststellung ist der Beschwerdeführer auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Seite 7 von 10

8 Zu Leiden 2 (Kniegelenksarthrose rechts) wurde im Gesamtgutachten ausgeführt, dass es sich um Abnützungserscheinungen des rechten Kniegelenks handle und eine Beugung bis 90 möglich sei, weshalb der obere Rahmensatz anwendbar sei. Der Facharzt für Unfallchirurgie stellte ebenfalls fest, dass es sich um eine Kniegelenksarthrose handelt. Abweichend vom Gesamtgutachten hielt er jedoch fest, dass eine Beugung bis 120 möglich sei, eine komplexe Instabilität vorliege und sie muskulär weitgehend kompensiert werde. Somit sei allenfalls eine bessere Beweglichkeit am rechten Knie objektivierbar, welche aber keine geänderte Einschätzung des Leidens rechtfertige. Alle Ärzte stuften das gegenständliche Leiden übereinstimmend mit dem oberen Rahmensatz unter Pos.Nr Leiden 3 (Zustand nach zweimaliger Beinvenenthrombose) stuften sie übereinstimmend unter Pos.Nr ein und begründeten die Wahl dieser Position mit 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz damit, dass keine trophischen Störungen der Haut vorliegen, jedoch lebenslange Dauerantikoagulation notwendig sei. Leiden 4 (Tinnitus beidseits) stuften sie übereinstimmend unter Pos.Nr ein und begründeten den unteren Rahmensatz dieser Position damit, dass keine maßgeblichen psychovegetativen Begleiterscheinungen vorlägen. Zum Gesamtgrad der Behinderung hielten sie plausibel fest, dass das führende Leiden 1 durch die übrigen Leiden wegen fehlender wechselseitiger ungünstiger Leidensbeeinflussung nicht erhöht wird. Im Unterschied zu den Vorgutachten verwies der Facharzt für Unfallchirurgie lediglich darauf, dass allenfalls eine bessere Beweglichkeit am rechten Knie vorliege, welche aber keine geänderte Einschätzung des Leidens rechtfertige. Andere Änderungen zum Gesamtgutachten vom sind demnach nicht objektivierbar. Zusammenfassend ist auszuführen, dass die vom Sozialministeriumservice als Gutachter bestellten Ärzte (Allgemeinmedizin, HNO) und der vom BVwG bestellte Facharzt für Unfallchirurgie nach jeweils erfolgter Untersuchung bzw. unter Zugrundelegung des vorgelegten HNO-Befundes samt Ton-Audiogramm zu einem nachvollziehbaren, gleichlautenden Ergebnis gekommen sind. Die vom SMS und BVwG eingeholten Gutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Die Gutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt. 3. Rechtliche Beurteilung: Gemäß 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des 14 Abs. 2 durch den Senat. Zu A) 1. Zur Entscheidung in der Sache Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh. ( 2 Abs Satz BEinstG) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind ( 2 Abs. 2 BEinstG). Seite 8 von 10

9 Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten ( 3 BEinstG). Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vh a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungs-kommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002; b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes; c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß 4 des Opferfürsorgegesetzes; d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge ( 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967). Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Da ein Grad der Behinderung von 40 vh durch das vom BVwG in Auftrag gegebene schlüssige, nachvollziehbare fachärztliche Gutachten festgestellt wurde, und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden. Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vh eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173). Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung: Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen ( 24 Abs. 1 VwGVG). Die Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist ( 24 Abs. 2 Z.1 VwGVG). Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden ( 24 Abs. 3 VwGVG). Seite 9 von 10

10 Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom S. 389 entgegenstehen ( 24 Abs. 4 VwGVG). Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden ( 24 Abs. 5 VwGVG). In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr /09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH , Zl. 2012/06/0221). Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Funktionseinschränkungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde vom BVwG ein zusätzliches fachärztliches Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden die Sachverständigengutachten als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt, dem Bundesverwaltungsgericht liegt kein Beschwerdevorbringen vor, das mit dem Beschwerdeführer mündlich zu erörtern gewesen wäre wie in der Beweiswürdigung ausgeführt, sind das Beschwerdevorbringen und die Stellungnahme zum Parteiengehör in Anbetracht der hiezu ergangenen Ausführungen in den eingeholten Sachverständigengutachten nicht geeignet darzutun, dass ein höherer Grad der Behinderung erreicht wird, und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2017:W Seite 10 von 10