A. Rechtliche Anforderungen an Sanierungskonzepte nach dem Sanierungsstandard

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1 A. Rechtliche Anforderungen an Sanierungskonzepte nach dem Sanierungsstandard I. Rechtliche Anforderungen an Fortführungsprognosen, Fortbestehensprognosen und Sanierungskonzepte 1. Einleitung Als Folge der Finanz- und Wirtschaftskrise wurde im Rahmen des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes 1 (FMStG) der Überschuldungsbegriff des 19 InsO mit Wirkung zunächst befristet bis geändert. Im Nachgang verlängerte der Gesetzgeber diese Frist durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom nochmals bis In der Begründung des Gesetzentwurfes 2 stellte der Gesetzgeber zur Fristverlängerung dar, dass der bis zum geltende Überschuldungsbegriff aufgrund der Finanzkrise zur Stellung von Insolvenzanträgen vieler eigentlich sanierungsfähiger Unternehmen mit günstiger Zukunftsprognose geführt hätte. Der Gesetzgeber kehrte mit Artikel 5 des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes zur»modifizierten zweistufigen Überschuldungsprüfung«zurück, die vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung 1999 galt und vom Bundesgerichtshof bis dahin vertreten wurde. 3 Demnach führen wertmäßige Unterdeckungen der Aktiva eines Unternehmens nicht zur Insolvenz, falls gemäß 19 Abs. 2 InsO i. V. m. Art. 5 FMStG die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist und in diesem Sinne eine positive Fortführungsprognose besteht. 4 Der Gesetzgeber beauftragte parallel zur Fristverlängerung die Bundesregierung, die Anwendung des»modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriffs«weiter zu beobachten und mit Fachkreisen zu diskutieren. Auf Basis dieser Erkenntnisse soll dann frühzeitig über die Notwendigkeit einer weiteren Verlängerung oder eine Rückkehr zum früheren Überschuldungsbegriff entschieden werden. Durch frühzeitige Weichenstellungen so der Gesetzgeber sollen Vorwirkungen vermieden werden, die bei der Prüfung von Jahresabschlüssen auftre Vgl. Art. 5 FMStG vom (BGBl 2008 I S. 1982). 2 Vgl. Gesetzentwurf und Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und SPD des Bundestages vom BGH, , AZ II ZR 269/91. 4 Vgl. Portisch, Sanierung und Insolvenz aus Bankensicht, 2. Auflage, 2010, S. 121 ff. 3

2 RECHTLICHE ANFORDERUNGEN AN SANIERUNGSKONZEPTE ten können. Denn eine bereits bestehende, aber erst ab 2014 insolvenzrechtlich wirkende Überschuldungssituation könnte sonst schon bald das»aus«für Unternehmen darstellen, sofern die Jahresabschlussprüfer ihre Bestätigungsvermerke aufgrund einer negativen Fortführungsprognose versagen. 5 Zudem ist unklar, wie der Tatbestand einer Kreditvergabe und damit verbundenen (möglichen) Beihilfe zur Insolvenzverschleppung bei Vorliegen einer Überschuldung über den Jahreswechsel von 2013 auf 2014 auszulegen ist. Daher ist auch die Bereitstellung einer Kreditlinie zur Finanzierung eines Sanierungsgutachtens kritisch zu prüfen. 6 Diese vom Gesetzgeber geforderte Auseinandersetzung mit den oben genannten Vorwirkungen der derzeitigen Überschuldungsregelung verdeutlicht die Notwendigkeit, sich einen Überblick über Aussagekraft und Auswirkungen der derzeit in Literatur und Praxis verwendeten unterschiedlichen Begrifflichkeiten von Zukunftsprognosen für Unternehmen (Going-Concern- Prognosen) zu verschaffen. Hierfür sind zunächst die beiden nachfolgend genannten Going-Concern-Prognosen grundsätzlich zu unterscheiden: 1. Die sog. handelsrechtliche Fortführungsprognose als Grundlage für die handelsrechtliche Bewertung von Vermögensgegenständen im Jahresabschluss gemäß 252 Abs. 1 HGB. 2. Die sog. insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose als Ausgangspunkt für die insolvenzrechtliche Beurteilung der Überschuldung eines Unternehmens gemäß 19 Abs. 2 InsO. Beide Prognosen haben unterschiedliche rechtliche Grundlagen, Aufgabenstellungen und Wirkungen. Für die reinen Begrifflichkeiten Fortführungsprognose versus Fortbestehensprognose bestehen dabei keine eindeutigen Legaldefinitionen. 7 Die Begrifflichkeiten werden in Literatur und Praxis daher auch regelmäßig nicht eindeutig verwendet und inhaltlich unterschiedlich interpretiert. Als Ausgangspunkt der nachfolgenden Überlegungen dienen die Rahmenbedingungen von Going-Concern-Prognosen für Unternehmen. In einem zwei- 5 Vgl. Schultze, 19 InsO Überschuldung, in: Cranshaw/Paulus/Michel (Hrsg.), Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 2011, S. 137 ff. 6 Vgl. Schultze, 19 InsO Überschuldung, in: Cranshaw/Paulus/Michel (Hrsg.), Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 2011, S. 152 ff. 7 Siehe den Gesetzestext im Handelsgesetzbuch 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB:»Bei der Bewertung ist von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen.«(sog. Fortführungsprognose). In der Insolvenzordnung heißt es dagegen in 19 Abs. 2 InsO:»Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.«(sogenannte Fortbestehensprognose). 4

3 ten Schritt wird auf besondere Aspekte der handelsrechtlichen Fortführungsprognose und der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose eingegangen. Im Anschluss werden die rechtlichen Anforderungen an Sanierungskonzepte dargestellt. 2. Rahmenbedingungen für Going-Concern-Prognosen von Unternehmen a) Prognoseobjekt und Prognoseannahmen Eine Going-Concern-Prognose hat den allgemeinen Anforderungen an Voraussagen zu entsprechen. Hierzu sind das Prognoseobjekt (Unternehmen) sowie die Annahmen zu den zukünftigen Entwicklungen (externe Ereignisse und Handlungen des Unternehmens) realitätsnah zu beschreiben. Prognoseobjekt und Annahmen sind zu einer Gesamtaussage zusammen zu fassen. 8 Diese Aussage muss eindeutig sein, hat allerdings die sich abzeichnenden externen Unsicherheiten und internen Risiken zu berücksichtigen. Diese Vorhersage kann neben Szenariorechnungen unter Hinzuziehung betriebswirtschaftlicher Instrumente wie unter anderem der SWOT-Analyse abgeleitet werden. 9 7 b) Unternehmenskonzept und Fortführungswille der Unternehmensorgane Grundlage einer Going-Concern-Prognose ist ein Unternehmenskonzept, unter Einbeziehung des spezifischen Geschäftsmodells. Dieses hat die strategische Planung und die grundsätzliche Entwicklung des Unternehmens zu berücksichtigen. Sorgfältige Marktanalysen, fundierte Vertriebs-, Produktionsund Beschaffungsplanungen und eine hierauf abgestellte Personalplanung sind wesentliche Kriterien eines zuverlässigen Unternehmenskonzeptes. 10 Hierauf aufbauend ist ein integrierter Business-Plan zu erarbeiten, der die zahlenmäßigen Auswirkungen der Umsetzung dieses Konzeptvorhabens abbildet. Eine positive Prognose setzt zudem den Fortführungswillen der Unternehmensorgane voraus. 11 Nur auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass die Ziele des Business-Plans erreicht, Schwachstellen im Unternehmen frühzeitig Vgl. Groß/Amen, Going-Concern-Prognosen im Insolvenz- und Bilanzrecht, Der Betrieb, 35, 2005, S ff. 9 Vgl. Dillerup/Stoi, Unternehmensführung, 3. Auflage, 2011, S. 221 ff. 10 Vgl. Crone/Werner (Hrsg.), Modernes Sanierungsmanagement, 2. Auflage, 2010, S Vgl. BGH, , AZ II ZR 303/05. 5

4 RECHTLICHE ANFORDERUNGEN AN SANIERUNGSKONZEPTE zu erkannt und Maßnahmen zur Verbesserung der Unternehmensorganisation umgesetzt werden. c) Stakeholdervertrauen 10 Der Prognoseerfolg hängt entscheidend davon ab, ob die relevanten Stakeholder dem Unternehmenskonzept und den verantwortlichen Personen des Unternehmens Vertrauen entgegenbringen. Wesentliche Voraussetzungen für eine nachhaltige Vertrauensbasis sind Kompetenz, Charakter und Kommunikationsfähigkeit der verantwortlichen Personen eines Unternehmens. Dies sind die Geschäftsleitung und gegebenenfalls die zweite Führungsebene. Eine wichtige Stakeholdergruppe, die dem Unternehmen Vertrauen schenken muss, sind Kreditinstitute, Lieferanten und sonstige Finanzierer. d) Prognosezeitraum 11 Zur Dauer des vorauszusagenden Zeitraums bei Going-Concern-Prognosen gibt es unterschiedliche Auffassungen in Literatur und Praxis. Überwiegend wird das laufende und das nächste Geschäftsjahr als Zeitraum angesehen, für den festgestellt werden muss, ob die Ertrags- und Finanzkraft eines Unternehmens ausreichend ist, um die Unternehmensaktivitäten fortzuführen. Im Einzelfall können je nach Branche und Art des Unternehmens aber auch abweichende Perioden sinnvoll sein. Der Prognosezeitraum sollte mindestens 12 Monate beziehungsweise einen vollen Produktionszyklus umfassen. Die Prognoseperiode ist zu verlängern, wenn sich das allgemeine Unternehmensrisiko in einem konkreten Projektrisiko manifestiert. So können zum Beispiel bei Unternehmen in einer Aufbauphase (Start-ups) Anlaufverluste längere Planungshorizonte rechtfertigen, weil sonst das Risiko des Scheiterns den Gläubigern angelastet werden könnte Vgl. Groß/Amen, Going-Concern-Prognosen im Insolvenz- und Bilanzrecht, Der Betrieb, 35, 2005, S

5 e) Prognosesicherheit Die gesetzlichen Vertreter eines Unternehmens können ohne weitere Detailprüfung davon ausgehen, dass unter»normalen«wirtschaftlichen Rahmenbedingungen eine positive Goinig-Concern-Prognose»überwiegend wahrscheinlich«ist. Unter dem Maßstab der»überwiegenden Wahrscheinlichkeit«ist prozentual eine mehr als 50 %-ige Wahrscheinlichkeit zu verstehen. Der Maßstab ist aber nicht mathematisch-statistisch, sondern vielmehr im Sinne eines juristischen Beweises zu verstehen. Ist die Fortführung des Unternehmens mit den stärkeren beziehungsweise besseren Argumenten begründbar, so gilt sie als»überwiegend wahrscheinlich«. 13 Hierbei ist aber eine Abwägung aller Umstände erforderlich, die für oder gegen das Ergebnis der Prognose sprechen f) Dokumentation Die Darlegungs- und Beweislast für eine positive Prognoseaussage liegt bei den gesetzlichen Vertretern eines Unternehmens. Sie haben Erstellung und Ergebnis der Going-Concern-Prognose in einem Bericht spätestens bei ersten Anzeichen einer Krise zu dokumentieren. Sachverständige Dritte müssen jederzeit das Ergebnis und die Herleitung der Prognose nachvollziehen können. Der Umfang der Dokumentation hängt vom jeweiligen Unternehmen, der wirtschaftlichen Situation sowie den erwartenden Zukunftsentwicklungen ab. Dies ist gerade bei der handelsrechtlichen Prognoseaussage zu beachten Handelsrechtliche Fortführungsprognosen gemäß 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB Die gesetzlichen Vertreter eines Unternehmens haben sich im Rahmen ihrer alljährlichen Jahresabschlusserstellung damit zu befassen, ob die gemäß 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB grundsätzlich bei der Bewertung des Betriebsvermögens zu unterstellende Going-Concern-Prämisse für das Unternehmen gerechtfertigt ist, 14 da nach dem Wortlaut des Gesetzgebers bei der Bewertung der Vermögensgegenstände von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen ist, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen Vgl. Sikora, Die Fortbestehensprognose im Rahmen der Überschuldungsprüfung, ZInsO, 40, 2010, S Vgl. Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen, 10. Auflage, 2009, S. 122 ff. 7

6 RECHTLICHE ANFORDERUNGEN AN SANIERUNGSKONZEPTE Dies bedeutet, dass sofern tatsächliche oder rechtliche Tatbestände der Unternehmensfortführung widersprechen, die Vermögensgegenstände des Unternehmens zu Liquidationswerten zu aktivieren wären. Dies dürfte regelmäßig zu einer bilanziellen Überschuldung führen. Zu den möglichen rechtlichen Tatbeständen zählen (drohende) Insolvenzantragsgründe sowie weitere gesetzliche Verbote oder Vorgaben, die der Geschäftstätigkeit Grenzen setzen und zur Aufgabe der Unternehmenstätigkeit im Prognosezeitraum führen können. Die tatsächlichen Gegebenheiten beinhalten Umstände, die auf das Vorliegen von Risiken hindeuten, die Zweifel an der Fortführungsfähigkeit aufkommen lassen. Hierzu sind auch die technischen, politischen oder ökologischen Risiken einer Unternehmensfortführung zu zählen. Der in der Praxis wesentliche Maßstab zur Beurteilung der handelsrechtlichen Fortführungsprognose bildet der IDW Prüfungsstandard PS 270 zur Beurteilung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit im Rahmen der Abschlussprüfung (IDW PS 270, Stand ). Gemäß IDW PS 270 kann die Geschäftsleitung grundsätzlich von der Unternehmensfortführung ausgehen, sofern das Unternehmen in der Vergangenheit nachhaltigen Gewinne erzielen konnte, über ausreichende finanzielle Mittel verfügt und keine bilanzielle Überschuldung droht. Liegen diese Voraussetzungen für die Annahme einer Unternehmensfortführung nicht kumulativ vor und sind keine ausreichenden stillen Reserven im Unternehmen vorhanden, ist von einer wirtschaftlichen»schieflage«des Unternehmens auf der Grundlage bestandsgefährdender Tatsachen auszugehen. Die gesetzlichen Vertreter haben dann eingehende Analysen zur Unternehmensfortführung»anhand aktueller, hinreichend detaillierter und konkretisierter interner Planungsunterlagen, insbesondere eines Finanzplans, anzustellen.«15 Soweit erforderlich sind hierzu auch realisierbare Sanierungsmaßnahmen zu integrieren, um die Prognosesicherheit zu erhöhen Vgl. IDW PS 270, Tz Vgl. IDW PS 270, Tz

7 Grundsätzlich gilt, dass für die Erstellung der Going-Concern-Prognose die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens alleine verantwortlich sind. Der Abschlussprüfer hat die Darstellung lediglich auf Richtigkeit, Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit zu prüfen. Die Prüfung ist insoweit eine Plausibilitätsprüfung. 17 Das Ergebnis der Prüfung hat der Abschlussprüfer gemäß 322 HGB in einem Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss zusammenzufassen. Ist die Annahme einer Fortführungsfähigkeit gemäß 252 HGB Abs. 1 Nr. 2 HGB durch den gesetzlichen Vertreter berechtigt, bestehen aber erhebliche Unsicherheiten, ist ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk nur zu erteilen, sofern im Jahresabschluss und Lagebericht des Unternehmens die bestandsgefährdenden Tatsachen dargestellt und Pläne zu deren Bereinigung aufgezeigt werden. Gemäß 322 Abs. 2, Satz 2 HGB muss der Abschlussprüfer auf Risiken, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden, gesondert eingehen. Unabhängig von der Darstellung aus Sicht der gesetzlichen Vertreter eines Unternehmens hat der Abschlussprüfer in seinem Prüfungsbericht gemäß 321 Abs. 1 HGB über Tatsachen oder Entwicklungen zu informieren, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden könnten. Diese so genannte»redepflicht«ist als Krisenwarnberichterstattung des Abschlussprüfers zu verstehen und ist ein»nebenprodukt«der Jahresabschlussprüfung. 18 So hat der Abschlussprüfer auf bestandsgefährdende Tatsachen im Bestätigungsvermerk gesondert einzugehen oder den Bestätigungsvermerk einzuschränken und diese Einschränkung im Prüfungsbericht detailliert zu erläutern. Sollte das Unternehmen nach Einschätzung des Abschlussprüfers nicht fortführungsfähig sein, obwohl der Jahresabschluss durch die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens unter der Annahme der Fortführung erstellt wurde, ist der Bestätigungsvermerk endgültig zu versagen. 19 Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose ist dagegen unter anderem bei der Überschuldungsprüfung relevant Vgl. Groß, Zur Beurteilung der»handelsrechtlichen Fortführungsprognose«durch den Abschlussprüfer, Die Wirtschaftsprüfung, 3, 2010, S Vgl. Velte, Die Krisenwarn- und Krisenberatungsfunktion des Abschlussprüfers, Zeitschrift Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung, 1, 2011, S Vgl. IDW PS 270, Tz

8 RECHTLICHE ANFORDERUNGEN AN SANIERUNGSKONZEPTE 4. Insolvenzrechtliche Fortbestehensprognosen gemäß 19 Abs. 2 InsO Gemäß 19 Abs. 2 InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Der Begriff»Fortbestehensprognose«wurde durch ein BGH-Urteil im Jahre 1992 aufgeworfen. Der BGH spricht im Zusammenhang einer Überschuldungsprüfung davon, dass»die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (Überlebens- oder Fortbestehensprognose).«20 In einem anderen Urteil aus dem Jahre 2006 formuliert der BGH dagegen:»aus dem Gesetzeswortlaut des 19 Abs. 2 Satz 2 InsO folgt außerdem zweifelsfrei, dass eine günstige Fortführungsprognose sowohl den Fortführungswillen des Schuldners, beziehungsweise seiner Organe, als auch die objektive grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept (sog. Ertrags- und Finanzplan) herzuleitende Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraussetzt.«21 Somit wird auch vom BGH sowohl der Terminus Fortführungsprognose als auch der Terminus Fortbestehensprognose für die erforderliche Zukunftsprognose im Rahmen der Überschuldungsprüfung synonym verwendet. Der in der Praxis wesentliche Maßstab zur Beurteilung der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose bildet die IDW-Verlautbarung des Fachausschusses Recht»Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen«(FAR 1/1996). Im FAR 1/1996 wird der Begriff Fortbestehensprognose verwendet. Die Anforderungen an eine derartige Analyse des Fortbestehens werden ausführlich beschrieben. Durch ein systematisches Vorgehen soll im Sinne des IDW-Standards die bestehende Unsicherheit bei der Erstellung dieser Prognoseaussage weitgehend eingegrenzt werden. Die Prognoseergebnisse sollen damit für sachverständige Dritte nachvollziehbar und beurteilbar sein. Zur Beurteilung der Fortbestehensprognose wird vom IDW ein umfassendes Unternehmenskonzept gefordert, dass auf schlüssigen und geeigneten Unterlagen (wie Marktanalysen, vertriebsorganisatorischen Planungen) basiert und 20 Vgl. BGH, , II ZR 269/ Vgl. BGH, , II ZR 303/05. 10

9 vor dem personellen, sachlichen, fachlichen und finanziellen Hintergrund des Unternehmens realisierbar erscheint. Auf Basis des Unternehmenskonzepts soll eine Ergebnisplanung und darauf aufbauend eine Finanzplanung erstellt werden. Der IDW empfiehlt dabei als Prognosezeitraum das laufende und das folgende Geschäftsjahr. Auf Basis der Finanzplanung soll abschließend beurteilt werden, ob das Unternehmen seine fälligen Zahlungsverpflichtungen im Prognosezeitraum erfüllen kann. 22 Die Fortbestehensprognose ist im Wege einer integrierten Ertrags- und Finanzplanung zu erstellen. Die Planung kann realisierbare Sanierungsmaßnahmen berücksichtigen. Finanzwirtschaftliche Maßnahmen der Eigenkapitalzuführung sind einzubeziehen, sofern eine rechtsverbindliche Zusage eines bonitätsstarken Kapitalgebers vorliegt. Maßnahmen der Fremdkapitalzufuhr sind zu berücksichtigen, sofern neben der rechtsverbindlichen Zusage des Kreditgebers die Kreditwürdigkeit des Unternehmens gegeben ist. 23 Die obigen Ausführungen verdeutlichen, dass sowohl der BGH als auch das IDW aussagefähige und umfassende Unternehmenskonzepte zur Beurteilung der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose fordern. Diese Konzepte münden jeweils in einer integrierten Ertrags- und Finanzplanung. Ohne ein belastbares Unternehmenskonzept ist es letztendlich nicht möglich, eine belastbare Finanzplanung über einen Zeitraum von ein bis zwei Jahren aufzustellen. In der Literatur wird vielfach die Meinung vertreten, dass eine insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose lediglich die Liquiditätssituation eines Unternehmens beurteilt und andere Parameter außen vor zu lassen sind. Nach den Vorgaben des BGH und des IDW ist diese Sichtweise jedoch kritisch zu überdenken, da die zur Entscheidungsfindung dienenden Finanzpläne auf umfassenden und belastbaren sowie ganzheitlichen Unternehmenskonzepten beruhen müssen. Eine Differenzierung der Begrifflichkeiten»Fortführungsprognose«und»Fortbestehensprognose«erscheint daher nicht sinnvoll. 24 Dieser Tatbestand kann im Zweifel in der Praxis zu Unsicherheiten bei der Einschätzung der Insolvenzantragspflicht führen Vgl. IDW FAR 1/ Vgl. Sikora, Die Fortbestehensprognose im Rahmen der Überschuldungsprüfung, ZInsO 2010, S Vgl. Pape, in: Kübler/Prütting/Bork (Hrsg.), InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, 19. Auch dort werden die Begriffe Fortführungsprognose und Fortbestehensprognose teilweise synonym verwendet. 11

10 RECHTLICHE ANFORDERUNGEN AN SANIERUNGSKONZEPTE Aus Sicht der Autoren sollten beiden Prognoseaussagen die Grundlagen der Überprüfung der Sanierungsfähigkeit zugrunde liegen. Diese kann nur auf Basis eines aussagekräftigen, nachvollziehbaren und objektiven Sanierungskonzeptes bestimmt werden. Der Diskurs über die Differenzierung dieser Begrifflichkeiten sollte beigelegt werden, da in der Praxis darüber Rechtsunsicherheit erzeugt wird und eine inhaltliche Trennung nicht sinnvoll erscheint. 25 Des Weiteren bestimmt auch 19 Abs. 2 InsO i. V. m. Art. 5 FMStG:»Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.«auch hier kann nicht mehr allein eine Fortbestehensprognose ausschließlich im Sinne einer reinen Zahlungsfähigkeitsvoraussage für rund zwei Jahre gemeint sein. Die Intention des Gesetzgebers geht über die Forderung einer mittelfristig zu gewährleistenden Zahlungsfähigkeit hinaus und beinhaltet zusätzlich die Vorgabe der Sanierungsfähigkeit auf der Grundlage eines interdependent abgestimmten Unternehmenskonzeptes, das die finanzwirtschaftliche und die leistungswirtschaftliche Restrukturierung unter realistischen Rahmenbedingungen inklusive der Maßnahmen der Stakeholder ermöglicht. 26 Zur Bestimmung dieser Faktoren ist in allen Fällen unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Sanierungskonzept nach einem Standard wie MaS oder IDW S 6 zu erstellen. Die nachfolgende Abbildung 1 fasst die wesentlichen Kriterien an eine Fortführungs- und eine Fortbestehensprognose zusammen. 25 Vgl. Groß/Amen, Going-Concern-Prognosen im Insolvenz- und Bilanzrecht, Der Betrieb, 35, 2005, S ff. und IDW S 6, Tz. 12, 78, Vgl. Theewen, Rechtsfragen bei der Auswahl von Sanierungsgutachter, ForderungsPraktiker, 1, 2011, S 29 ff. und Pohl, Kann IDW Marktstandard werden?; in ZInso, 6, 2011, S. 207 ff. und die dort angegebenen Urteile, insbesondere BGH, , AZ IX ZR 236/91 BGH, , AZ IX ZR 47/97 BGH , II ZR 277/03, OLG Köln, , AZ 18 U 134/05. 12

11 Fortführungsprognose Fortbestehensprognose Anwendungsgebiete Bilanzrecht Insolvenzrecht Rechtliche Grundlage Rechtsprechung Relevante IDW-Verlautbarungen 252 (2) Nr. 1 HGB Bei der Bewertung ist von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. IDW PS 270 ( ) 19 (2) InsO Überschuldung liegt nicht vor wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist BGH-Urteil II ZR 269/91 vom ( Überlebens- oder Fortbestehensprognose ) IDW-FAR 01/1996 IDW PS 800 ( ) IDW S 6 ( ) Prognosezeitraum Prognosegegenstand Prognosesicherheitsgrad Beurteilungskriterium i.d.r. 12 Monate i.d.r. das laufende und das folgende Geschäftsjahr umfassendes und schlüssiges Unternehmenskonzept konzeptbasierte, integrierte Finanz- und Ertragsplanung Reinvermögensvorschau./. qualitative Gesamtbewertung überwiegende (> 50%) Wahrscheinlichkeit Zahlungsfähigkeitsprognose mittelfristige Zahlungsfähigkeit Abbildung 1: Kriterien der Fortführungs- und der Fortbestehensprognose Sowohl bei der Beurteilung der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose, als auch bei der handelsrechtlichen Fortführungsprognose ist im Jahr 2012 zu beachten, dass ab dem die ursprüngliche Regelung des 19 Abs. 2 InsO a. F. Gültigkeit besitzt. Eine Prognoseaussage für die folgenden zwei Jahre kann somit den Jahreswechsel von 2013 zu 2014 überschreiten, mit einer geänderten Rechtslage. Es ist damit denkbar, dass bei einem Unternehmen, das bis zum finanziert ist, als fortführungsfähig eingeschätzt wird und daher nicht als überschuldet gilt, bereits am die Überschuldung wegen der geänderten Rechtlage eintritt. 27 Jedoch ist nicht auszuschließen, dass der Gesetzgeber die derzeit gültige Regelung verlängert. Ein Wechsel zur alten Regelung gemäß 19 Abs. 2 InsO a. F. bedeutet, dass eine positive insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose den Tatbestand der Überschuldung nicht heilt. Eine positive Fortbestehensprognose führt lediglich dazu, dass im Überschuldungsstatus die Vermögenswerte zu Fortführungswerten angesetzt werden können. Auf dieser Basis können zum Ende des Prognosezeitraums rechtliche Gegebenheiten gegen die Fortführung des Vgl. Schultze, 19 InsO Überschuldung, in: Cranshaw/Paulus/Michel (Hrsg.), Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 2011, S