U r t e i l v o m 2. J u n i I. Z i v i l a b t e i l u n g

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1 B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l {T 0/2} 4C.85/2005 /zga U r t e i l v o m 2. J u n i I. Z i v i l a b t e i l u n g Besetzung Parteien Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Gerichtsschreiber Arroyo. X., Kläger und Berufungskläger, gegen Z. AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, handelnd durch Alexander Weber. Gegenstand Inkassoauftrag, Zession; Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 10. September 2004.

2 Sachverhalt: A. A.a X. (Kläger und Berufungskläger) war an der A. & Cie., einer Kollektivgesellschaft, beteiligt; einer der zehn übrigen Gesellschafter war B.. Die A. & Cie. erwarb im Jahre 1985 das Hotel C. in D.. Obwohl die Banken den Kauf grosszügig belehnten, hatten die Gesellschafter gewisse Eigenmittel beizubringen. Aufgrund einer von B. entwickelten Steuersparkonstruktion wurden diese Eigenmittel nicht direkt in die Kollektivgesellschaft eingebracht, sondern es wurde damit vorerst Aktienkapital der E. AG gezeichnet. Die E. AG war eine unter der Leitung von B. stehende Hotelfinanzierungsgesellschaft, die der Kollektivgesellschaft denselben Betrag als Darlehen zur Verfügung stellte. Damit war das Hotel ausschliesslich mit Fremdmitteln (Darlehen der Banken und der E. AG) finanziert, was den Kollektivgesellschaftern ermöglichte, die Schuldzinsen steuerlich in Abzug zu bringen. Das Hotel C. konnte die Zinserträge (bzw. die Schuldzinsen) schon nach kurzer Zeit nicht mehr erwirtschaften. Im Zuge der Rezession anfangs der neunziger Jahre versagte das Steuermodell völlig. Es mussten finanzielle Konsequenzen gezogen werden. Die Banken erklärten sich gegen einen substanziellen Barmitteleinschuss zu Forderungsverzichten bereit. Das Hotel wurde daraufhin von der A. & Cie. aufgrund einer Vereinbarung mit den Banken am 31. März 1993 verkauft bzw. per 1. April 1993 in eine Aktiengesellschaft überführt. Mit der E. AG - zu deren Aktionären auch die Gesellschafter der A. & Cie. gehörten - konnte dagegen vorerst keine Einigung erzielt werden. Insbesondere kam eine vom Kläger geplante Trennung der A. & Cie. von der E. AG unter vollständiger Auseinandersetzung mit B. (Rücknahme der Aktien zur Kapitalherabsetzung bei der E. AG gegen Abtretung bzw. Erlass der Darlehensforderung) nicht zu Stande. Es kam zu Spannungen zwischen dem Kläger und B., die im Laufe der Jahre zu gegenseitigen Strafanzeigen führten. A.b Am 22. März 1993 klagte die E. AG gegen die A. & Cie. auf Bezahlung der fälligen Zinse der Jahre 1991, 1992 und Am 25. Mai 1994 hiess das Handelsgericht des Kantons Bern - ausgehend von einer Grundforderung in Höhe von Seite 2

3 Fr. 1'485' per 1. Januar die Zinsforderung gut. Auf die gegen dieses Urteil ergriffenen Rechtsmittel der A. & Cie. trat das Bundesgericht mangels Leistung des Kostenvorschusses nicht ein. Am 25. April 1995 fiel die A. & Cie. in Konkurs. Zuvor hatte die E. AG am 30. Juni 1993, d.h. während des hängigen Verfahrens betreffend die Zinsforderung, einen Teil der Grundforderung gegenüber der A. & Cie. abgetreten. Es handelte sich um zwei Teilforderungen in Höhe von je Fr. 480' zuzüglich Zinsen. Diese wurden an die deutsche F. AG abgetreten, an der B. ebenfalls massgeblich beteiligt war. Der Kaufpreis für die zedierten Forderungen wurde gemäss Darlehens- und Pfandvertrag vom 14. Dezember 1994 gestundet. Im Gegenzug wurden die abgetretenen Forderungen der E. AG bis zur Begleichung des Kaufpreises als Sicherheit verpfändet. Am 28. September 1995 zedierte die F. AG die Forderungen an die G. GmbH weiter, die auch die Verpflichtungen aus dem Darlehens- und Pfandvertrag übernahm. Durch Zession vom 15. Juni 1997 wurde die damals noch unter SI Y. AG firmierende Z. AG (Beklagte und Berufungsbeklagte) Gläubigerin der beiden Teilforderungen, wobei sie die entsprechenden Verpflichtungen ebenfalls übernahm. Am 13. August 1997 notifizierte die Beklagte dem Kläger die Zession und forderte ihn auf, als Gesellschafter der konkursiten A. & Cie. den Betrag von Fr. 960' nebst Zins zu bezahlen. Zwei Jahre vorher, am 3. März 1995, war zwischen dem Kläger (sowie zwei weiteren Gesellschaftern der A. & Cie) und der E. AG (handelnd durch B. und H. ) ein Vergleich geschlossen worden. Darin wurden der E. AG Aktien übertragen. Diese erklärte im Gegenzug, für ihre Forderung gegenüber der A. & Cie. im Umfang des Anteils des Klägers (und der beiden andern am Vergleich beteiligten Gesellschafter) befriedigt worden zu sein. Die E. AG verzichtete für den Fall von Ausfällen bei dritten Gesellschaftern der A. & Cie. auf die Geltendmachung des Ausfalls gegenüber den drei vergleichsschliessenden Gesellschaftern; falls ein dritter Gesellschafter anteilsmässig Rückgriff auf einen dieser drei Gesellschafter nehmen sollte, erklärte die E. AG, auch in diesem Umfang befriedigt zu sein, so dass ein Rückgriff entfallen musste. Schliesslich erklärten sich die Parteien per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche als vollständig auseinandergesetzt. Seite 3

4 A.c Mit Klage vom 30. Juli 1998 forderte die Beklagte vom Kläger die Zinsen auf den ihr ketten-zedierten beiden Forderungen von insgesamt Fr. 960' für die Zeit vom 30. Juni 1993 bis zum 25. April 1995 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die A. & Cie.). Das Handelsgericht des Kantons Bern hiess am 18. April 2000 die entsprechende Zinsforderung von Fr. 113' gut. Auf Berufung des Klägers hob das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Mai 2001 (4C. 19/2001) dieses Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Das Handelsgericht hiess darauf mit rechtskräftigem Urteil vom 28. Februar 2002 die Hälfte der Zinsforderung gut; die Klage betreffend die Zinsen auf der zweiten Forderung von Fr. 480' wies das Gericht hingegen ab. A.d Am 26. Februar 2003 betrieb die Beklagte den Kläger auf Bezahlung von Fr. 480' Dieser erhob in der Folge Klage und beantragte die (negative) Feststellung, dass er der Beklagten nichts mehr schulde. Die Beklagte erhob darauf hin Widerklage mit dem Antrag, der Kläger sei zu verurteilen, ihr einen Betrag von Fr. 480' nebst Zins zu bezahlen und es sei in der angehobenen Betreibung für den zugesprochenen Betrag die Rechtsöffnung zu erteilen. B. Anlässlich der Hauptverhandlung erklärte das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage für gegenstandslos und beurteilte einzig die Widerklage. Am 10. September 2004 verurteilte das Handelsgericht den Kläger, der Beklagten Fr. 480' nebst Zins zu 5% für die Zeit vom bis sowie von 6.25% für die Zeit ab zu bezahlen. Soweit weitergehend wies es die Widerklage ab. Den in der angehobenen Betreibung erhobenen Rechtsvorschlag hob das Gericht für den zugesprochenen Betrag auf und erteilte der Beklagten in diesem Umfang Rechtsöffnung. Das Handelsgericht führte aus, die Beklagte könne gestützt auf Art. 164 ff. OR die Bezahlung der zedierten Forderungssumme verlangen, wobei es dem Kläger obliege, die Beweise für die Sachumstände zu erbringen, mit denen er die Forderung bestreite. Das Gericht ging weiter davon aus, dass die E. AG im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Saldo- Vereinbarung vom 3. März 1995 nicht mehr Gläubigerin der Forderung gegen die A. & Cie. war und daher auch nicht darüber verfügen konnte. Die klägerische Behauptung, die eingeklagte Forderung sei zufolge Verrechnung (durch die F. AG als Erstzessionarin) mit dem Anteil eines andern Kollektivgesellschafters der A. & Cie. untergegangen, hielt das Gericht zwar für wahrscheinlich, nicht aber für bewiesen. Die Berufung des Klägers auf Seite 4

5 den Saldo-Vergleich, den er mit der E. AG abgeschlossen hatte, liess das Handelsgericht nicht gelten; es erwog, dass die abgetretenen Forderungen nicht mehr Teil des Vergleichs werden konnten, weil die Zedentin im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses keine rechtliche Herrschaft mehr über sie hatte, was der Kläger nach eigenen Angaben gewusst habe. Die klägerische Einrede der Verrechnung mit dem im Vergleich zu viel bezahlten Betrag und die Einrede des erfüllten Vertrages verwarf das Gericht mit der Begründung, die E. AG sei am Prozess nicht beteiligt. Einen Durchgriff auf die wirtschaftlich am Prozesserfolg berechtigte E. AG lehnte das Gericht schliesslich mit der Begründung ab, der Rechtsgrund der Zession könne nicht im Nachhinein beliebig geändert werden; selbst wenn die E. AG als Zedentin und die Beklagte als Zessionarin in einer Weise zusammenwirken sollten, die sich für den Kläger nachteilig auswirke, sei ausserdem im vorliegenden Prozess kein offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB auszumachen; denn dem Kläger stehe es frei, seine Rechte in einem Prozess gegen die E. AG als Vertragspartnerin des Saldo-Vergleichs prüfen zu lassen. Im Zusammenhang mit der Zinsforderung erwog das Gericht, die periodischen Zinsansprüche seien bis zum Betreibungsbegehren vom 24. Februar 2003 verjährt; diese Zinsen hätten erst ab diesem Zeitpunkt wieder zu laufen begonnen, allerdings nur für die verlangten 5 %; erst mit Einreichung der Widerklage am 14. Januar 2004 habe die Beklagte wieder einen Zins von 6,25 % gefordert. Daher sei der 5 % übersteigende Betrag für die Zeit vom 23. Februar 1998 bis zum 13. Januar 2004 ebenfalls verjährt. C. Mit eidgenössischer Berufung stellt der Kläger die Rechtsbegehren, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern sei aufzuheben, die Forderung der Beklagten abzuweisen und die Betreibung Nr. aaaaaaa des Betreibungsamtes Bern-Mittelland aufzuheben; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück zu weisen; subeventuell sei der Satz für den Verzugszins auf 5 % zu reduzieren. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe Art. 169 OR verletzt, indem sie Einreden aus dem Vergleich vom 3. März 1995 mit der E. AG nicht zugelassen habe, obwohl es sich um eine Inkassozession handle; er hält es für krass stossend und mit dem Rechtsempfinden unvereinbar, dass er an die E. AG zu zahlen verpflichtet werde, was er von dieser zurückfordern könne. Schliesslich bringt der Kläger vor, die Forderung unterliege der fünfjährigen Verjährung nach Art. 591 OR - nicht derjenigen nach Art. 127 OR - und sei daher Seite 5

6 verjährt; ausserdem hält er dafür, mit dem höheren Zins von 6,25 % übersehe das Handelsgericht die eingetretene Verjährung; diese Höhe des Zinssatzes sei zudem gegenwärtig zu hoch. D. Die Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a mit Hinweisen). 1.2 Für das Zustandekommen eines Vertrages ist ebenso wie für die Bestimmung seines Inhalts zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich gewollt haben (vgl. BGE 123 III 35 E. 2b). Die Bestimmung dessen, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben, ist eine Tatsache, an deren Feststellung das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden ist (126 III 375 E. 2e/aa). Kann hingegen der wirkliche Parteiwille nicht festgestellt werden, hat das Gericht das Verhalten und die Erklärungen der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen (BGE 128 III 265 E. 3a). Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei geprüft werden kann (BGE 129 III 664 E. 3.1), wobei das Gericht an die vorinstanzlichen Feststellungen zu den tatsächlichen Umständen des Vertragsschlusses gebunden ist. Vorliegend ist insbesondere die Feststellung bindend, dass der Kläger im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses mit der E. AG am 3. März 1995 um die 1993 erfolgte Abtretung der Teilforderungen wusste. Seite 6

7 2. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe Art. 169 OR verletzt, indem sie seine Einrede nicht geprüft habe, dass ihm mit dem Vergleich vom 3. März 1995 auch die im Juni 1993 an die deutsche F. AG zedierten Teilforderungen erlassen worden seien. 2.1 Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob die E. AG dem Kläger die abgetretenen Teilforderungen im Vergleich vom 3. März 1995 erlassen habe. Sie unterliess diese Prüfung mit folgender Begründung: Selbst wenn der Kläger davon ausgegangen sei, die abgetretenen Teilforderungen würden ohnehin verrechnet und seien praktisch schon inexistent, ändere dies nichts an der Tatsache, dass die Teilforderungen nicht mehr Teil des Vergleichs werden konnten, weil die Zedentin (E. AG) im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses keine rechtliche Herrschaft mehr über sie hatte. Die Beklagte schliesst sich dieser Ansicht an und bringt zudem vor, der Einbezug der Teilforderungen in den Vergleich hätte ausdrücklich erwähnt werden müssen, da der Kläger zu jenem Zeitpunkt um die Zession der beiden Teilforderungen gewusst habe. Ein Vergleichsvertrag dient der Beilegung ungewisser oder streitiger Beziehungen durch gegenseitige Zugeständnisse (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 51 mit Verweisen). Diese können namentlich in einer Schuldanerkennung, einem Schulderlass oder der Übernahme neuer Verpflichtungen bestehen (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., N 750 u f.). Als (Innominat-)Vertrag ist der Vergleich nach dem übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen oder - wo ein solcher fehlt - nach dem mutmasslichen Willen der Parteien auszulegen und allenfalls nach dem hypothetischen zu ergänzen (vgl. BGE 115 II 484 E. 4a). Dabei ist vom Wesen und Zweck des Vergleichs auszugehen, wonach die Parteien damit - insbesondere mit einem Saldo-Vergleich - regelmässig die Beilegung sämtlicher Streitpunkte aus einer bestimmten Rechtsbeziehung anstreben. Durch den Vergleich gehen - aufgrund seiner Eigenschaft als (Teil-)Erlass im Sinne von Art. 115 OR - die jeweils einbezogenen Forderungen unter (SPIRIG, Zürcher Kommentar, N 41 zu Art. 169 OR; BECKER, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 169 OR). Die beiden abgetretenen Teilforderungen wurden zwar nicht ausdrücklich im Saldo-Vergleich erwähnt. Aus der fehlenden Regelung kann indessen nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, die Teilforderungen seien nicht erlassen worden. Dies würde im Ergebnis darauf hinaus laufen, dass die Zedentin unter Umständen später diese Forderungen geltend machen könnte, d.h. sofern sie darüber (wieder) verfügen würde. Dies wi- Seite 7

8 derspricht Sinn und Zweck einer Saldo-Vereinbarung. Denn in einem Saldo-Vergleich garantiert die Gläubigerin regelmässig, dass der Schuldner nicht mehr in Anspruch genommen werde. Dies gilt umso mehr in Fällen wie dem vorliegenden, wo die Parteien sich als per Saldo aller Ansprüche völlig auseinandergesetzt erklären. Der Kläger durfte daher in guten Treuen aufgrund des Saldo-Vergleichs davon ausgehen, dass die E. AG ihm gegenüber keinerlei Forderungen mehr aus seiner Solidarhaftung als Kollektivgesellschafter der A. & Cie. erheben werde - weder direkt im Falle einer Rückzession der abgetretenen Forderung an die E. AG noch indirekt aufgrund einer fiduziarischen Abtretung mit Weisungsbefugnis durch die E. AG. Sofern der Kläger - was nachfolgend zu prüfen ist - Einreden aus dem Saldovergleich gegenüber der Zessionarin erheben kann, hätte die Vorinstanz abschliessend entscheiden müssen, ob der Vergleich vom 3. März 1995 auch die 1993 bereits abgetretenen Teilforderungen umfasst. 2.2 Nach Art. 169 Abs. 1 OR kann der Schuldner Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt. Geltend gemacht werden können nach der gesetzlichen Regelung Einreden und Einwendungen, die mit der Forderung untrennbar verbunden sind oder die dem Schuldner gegenüber dem Zedenten oder dem Zessionaren persönlich zustehen (GIRSBERGER, Basler Kommentar, N 5 ff. zu Art. 169 OR; SPIRIG, a.a.o., N 30/48/55 zu Art. 169 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.o., N 3682). Der Schuldner kann auch Einreden erheben, die erst entstehen, nachdem er von der Abtretung Kenntnis erhalten hat; dies setzt jedoch voraus, dass der Grund für diese Einreden schon vor diesem Zeitpunkt vorhanden war (GIRSBERGER, a.a.o., N 6 zu Art. 169 OR; SPIRIG, a.a.o., N 80 zu Art. 169 OR; PROBST, Commentaire romand, N 8 zu Art. 169 OR). Da der Kläger im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs mit der E. AG am 3. März 1995 um die Abtretung der hier strittigen Teilforderungen wusste, ist es ihm - unter Vorbehalt der Einrede der Nichtigkeit der Zession selbst (vgl. E. 2.4) - grundsätzlich verwehrt, gegen die Zessionarin Einreden aus diesem Vergleich zu erheben. Denn als Grund dieser Einreden kommt allein der Vergleich selbst in Betracht, der nicht vor Kenntnis der Abtretung durch den Kläger bestand. Die klägerische Behauptung, die Zedentin E. AG habe die Forderung zum Inkasso abgetreten, um die Einreden aus dem Saldovergleich zu umgehen, hielt die Vorinstanz für unbeachtlich; denn dies stehe im Widerspruch zur ebenfalls vom Kläger erhobenen Behauptung, die Zession an die erste Zessionarin Seite 8

9 (F. AG) sei einzig erfolgt, um dieser die Möglichkeit zur Verrechnung zu verschaffen. Die Vorinstanz erwog weiter, dass der Rechtsgrund der Zession im Nachhinein nicht geändert werden könne; die Abtretung könne sich daher nachträglich nicht in eine blosse Inkassovollmacht gewandelt haben. Selbst wenn von Anfang an ein fiduziarisches Rechtsgeschäft vorgelegen hätte, so ändere dies nichts an der vollen Gültigkeit der Zession. Denn die dem Fiduziar (und Zessionar) dadurch eingeräumte Rechtsstellung gehe über den Zweck des Vertrages hinaus und vermittle diesem im Aussenverhältnis eine überschiessende Rechtsmacht. 2.3 Der Kläger bringt dagegen vor, es sei nicht der ursprüngliche, sondern der inzwischen geänderte aktuelle Zweck der Zession massgebend zur Beurteilung, welche Einreden zu hören seien. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die E. AG die Forderung gegen die A. & Cie. - für die nach deren Konkurs die Gesellschafter solidarisch haften - an eine deutsche Zessionarin (F. AG) abgetreten, wobei der Kaufpreis auf den Betrag der Forderung bestimmt und zunächst bis zum 31. Dezember 1994 gestundet (bzw. als rückzahlbares Darlehen vereinbart) wurde. Die abgetretenen Forderungen wurden im Gegenzug der E. AG bis zur vollständigen Begleichung des Kaufpreises (bzw. bis zur Rückzahlung des entsprechenden Darlehens) als Sicherheit verpfändet, wobei sich die E. AG die Verwertung des Pfandes vorbehielt. Die beiden nachfolgenden Zessionarinnen (die VVG City GmbH sowie die Beklagte) übernahmen jeweils aufgrund der entsprechenden Klausel in der Zessionsurkunde die Verpflichtungen aus dem Darlehens- und Pfandvertrag. Die E. AG konnte bei dieser Sachlage den ursprünglichen Zweck der Zession nachträglich - auch gegenüber weiteren Zessionaren - ändern; denn sie konnte jederzeit das Darlehen kündigen und die Forderung mangels Zahlung wieder an sich ziehen. Soweit sie auf die Kündigung des Darlehens verzichtete und statt dessen mit dem Zessionar eine neue Vereinbarung traf, hat sie im Ergebnis dasselbe erreicht wie mit einer Rückzession und einer anschliessenden neuen Abtretung der Forderung mit geändertem Zweck. Unter diesen Umständen ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mehr auf den ursprünglichen, sondern auf den aktuellen Zweck der Zession abzustellen. 2.4 Die fiduziarische Abtretung zum Inkasso ist zwar im Regelfall gültig (BGE 130 III 417 E.3.4 S. 426). Die fiduziarische Zession ist dagegen dann nichtig, wenn sie der Gesetzesumgehung dient, ein Umgehungsgeschäft darstellt oder simuliert ist (BGE 123 III 60 E. 4c; Seite 9

10 117 II 290 E.4c; vgl. auch GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID, a.a.o., N 1029/1031). Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die E. AG mit der Beklagten vereinbart, dass ihr vom Prozessergebnis drei Viertel der Forderung direkt überwiesen werden muss. Wenn die E. AG sich dem Kläger gegenüber verpflichtet hat, aus seiner Solidarschuld als Kollektivgesellschafter der A. & Cie. nichts mehr zu fordern, so dient die Zweckänderung der Zession dazu, der E. AG die Eintreibung der Forderung zu ermöglichen, auf die sie im Vergleich vom 3. März 1995 verzichtet hatte. Der Kläger macht denn auch geltend, er werde dadurch zur Zahlung an die E. AG verpflichtet, obwohl er ihr nach dem Vergleich nichts mehr schulde bzw. verrechnen oder gleich wieder zurückfordern könnte. Er beruft sich damit auf den Grundsatz "dolo facit qui petit quod redditurus est" (vgl. dazu SPIRIG, a.a.o., N 47 zu Art. 169 OR; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich 1974, S. 362). Eine Inkassozession, mit der drei Viertel des Erlöses aus der Geltendmachung einer Forderung dem Zedenten vorbehalten werden, dient erfahrungsgemäss allein der Eintreibung der Forderung, da die Bemühungen des Zessionars mit dem verbleibenden Viertel abgegolten werden sollen. Ist aber davon auszugehen, dass mit der Zweckänderung der Zession - namentlich mit der Inkassovereinbarung zwischen der E. AG und der Beklagten - einzig der im Vergleich vom März 1995 mit dem Kläger vereinbarte Forderungsverzicht der E. AG umgangen werden sollte, so wäre die fiduziarische Abtretung zum Inkasso als Umgehungsgeschäft zu qualifizieren und daher nichtig. Dies gilt freilich nur unter der Voraussetzung, dass die abgetretenen Forderungen unter den Saldovergleich fallen, was die Vorinstanz zu prüfen unterliess. Der Kläger wäre diesfalls mit der Einrede der Nichtigkeit der Zession zuzulassen. Denn bei Kettenzessionen sind die möglichen Einreden des Schuldners nicht auf solche beschränkt, die gegen den unmittelbaren Zedenten oder Zessionar erhoben werden können. Der Schuldner kann vielmehr Einreden gegen alle Zedenten und Zessionare geltend machen, die in einer Tatsache begründet waren, die vor der Kenntnisnahme von der betreffenden Zession durch den Schuldner vorhanden waren (vgl. GIRSBERGER, a.a.o., N 7 f. zu Art. 169 OR; vgl. auch SPIRIG, a.a.o., N 56 zu Art. 169 OR, wonach Art. 169 Abs. 1 nur den einmaligen Übergang der Forderung vom Gläubiger auf den Erwerber in Betracht zieht). Die Abtretung zum Inkasso an die Beklagte erfolgte 1997, d.h. nach Abschluss des Vergleichs vom März Daher könnte der Kläger als Schuldner die Einrede, dass die Inkassozession als Seite 10

11 Umgehungsgeschäft nichtig sei, gegenüber der Beklagten als Zessionarin erheben - allerdings nur unter der erwähnten, von der Vorinstanz zu prüfenden Voraussetzung. 3. Die Vorinstanz hat zu Unrecht nicht abschliessend geprüft, ob der Saldovergleich vom 3. März 1995 zwischen der E. AG und dem Kläger die abgetretene Teilforderung mitumfasste. Sollte dies zutreffen, wäre der Kläger mit der Einrede zuzulassen, dass die mit der Zweckänderung der Zession vereinbarte Inkassozession einzig bezweckte, den zuvor im März 1995 vereinbarten Verzicht der E. AG zu umgehen. Der angefochtene Entscheid ist aus diesem Grund aufzuheben und die Streitsache gestützt auf Art. 64 OG zur neuen Beurteilung der inhaltlichen Tragweite des Saldo-Vergleichs vom März 1995 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Anschliessend wird die Vorinstanz erneut über die Klage entscheiden müssen. Da damit der Ausgang des Rechtsstreits noch offen ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr den Parteien je hälftig zu auferlegen und die Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren wettzuschlagen (Art. 156 Abs. 1, 3 und Art. 159 Abs. 3 OG). Seite 11

12 Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 10. September 2004 wird aufgehoben und die Sache wird zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8' wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Juni 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Seite 12