Fristlose und ordentliche Kündigung wegen verspäteter Mietzahlungen des Jobcenters

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1 Herausgeber: 17/2016 Norbert Eisenschmid, RA Erscheinungsdatum: Erscheinungsweise: vierzehntäglich Bezugspreis: 10,- monatlich zzgl. MwSt. Inhaltsübersicht: Anm. 1 Anm. 2 Anm. 3 Anm. 4 Anm. 5 Anm. 6 Fristlose und ordentliche Kündigung wegen verspäteter Mietzahlungen des Jobcenters Anmerkung zu BGH, Urteil vom , VIII ZR 173/15 von Dr. Dietrich Beyer, RiBGH a.d. Pflichten des Vermieters bei Erstellung und Übersendung der Betriebskostenabrechnung Anmerkung zu AG Hamburg-Blankenese, Urteil vom , 532 C 172/15 von Thomas Emmert, RA und FA für Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Rechtsanwaltskanzlei Thomas Emmert, Regensburg Vorgetäuschte Eigenbedarfskündigung bei bestehender Verkaufsabsicht Anmerkung zu BGH, Beschluss vom , VIII ZR 214/15 von Carsten Herlitz, RA und Lehrbeauftragter der EBZ Business School, Berlin WEG: Bezugnahmen in Eigentümerbeschlüssen, Niederschrift und Beschluss-Sammlung Anmerkung zu BGH, Urteil vom , V ZR 104/15 von Dr. Johannes Hogenschurz, Vors. RiLG, Köln Gebührenstreitwert bei Klage auf Feststellung einer Mietminderung Anmerkung zu BGH, Beschluss vom , VIII ZR 43/15 von Klaus Schach, RA, Vors. RiLG a.d. Keine Übernahme der Wohnungskosten eines im Maßregelvollzug Untergebrachten durch Vollzugsträger Anmerkung zu OLG Braunschweig, Beschluss vom , 1 VAs 7/15 von Claudia Theesfeld, Ass. jur. Zitiervorschlag: Beyer, jurispr-mietr 17/2016 Anm. 1 ISSN X juris GmbH, Gutenbergstraße 23, D Saarbrücken, Tel.: 0681/5866-0, Internet: info@juris.de Der juris PraxisReport sowie die darin veröffentlichten Anmerkungen sind urheberrechtlich geschützt. Kein Teil darf (auch nicht auszugsweise) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form reproduziert werden. juris GmbH 2016

2 1 Fristlose und ordentliche Kündigung wegen verspäteter Mietzahlungen des Jobcenters Leitsätze: 1. Eine Behörde, die im Rahmen der Daseinsvorsorge staatliche Transferleistungen erbringt, wird nicht als Erfüllungsgehilfe des Mieters tätig, wenn sie für ihn die Miete an den Vermieter zahlt (Bestätigung der Senatsurteile v VIII ZR 64/09 - NJW 2009, 3781 Rn. 27 ff.; sowie v VIII ZR 175/14 - BGHZ 204, 134 Rn. 20). 2. Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung i.s.d. 543 Abs. 1 Satz 2 BGB kann auch - unabhängig von einem etwaigen Verschulden des Mieters - allein in der objektiven Pflichtverletzung unpünktlicher Mietzahlungen und den für den Vermieter daraus folgenden negativen Auswirkungen liegen, wenn die Gesamtabwägung ergibt, dass eine Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter unzumutbar ist. Bei der - dem Tatrichter obliegenden - Abwägung kann von Bedeutung sein, ob zahlreiche Verspätungen aufgetreten sind, diese jeweils einen erheblichen Zeitraum und erhebliche Beträge betreffen oder der Vermieter in besonderem Maße auf den pünktlichen Erhalt der Miete angewiesen ist, beispielsweise weil er daraus seinen Lebensunterhalt bestreitet oder hiermit Kredite bedienen muss. Zudem kann es eine Rolle spielen, ob das Mietverhältnis abgesehen von den unpünktlichen Zahlungen bisher störungsfrei verlaufen ist oder kurze Zeit vorher bereits eine berechtigte fristlose Kündigung ausgesprochen worden ist, die erst durch eine Zahlung innerhalb der Schonfrist während des Räumungsprozesses unwirksam geworden ist. Anmerkung zu BGH, Urteil vom , VIII ZR 173/15 von Dr. Dietrich Beyer, RiBGH a.d. A. Problemstellung Seit der Grundsatzentscheidung des BGH vom (VIII ZR 64/09 - NJW 2009, 3781) ist geklärt, dass das Jobcenter nicht als Erfüllungsgehilfe des Mieters tätig wird und dem Mieter deshalb ein Verschulden der Behörde bei der verspäteten Zahlung der Miete nicht gemäß 278 BGB zuzurechnen ist, wenn sie die Mietzahlung als staatliche Transferleistung erbringt. Damit ist aber nicht die weitere Frage beantwortet, ob der Vermieter in einem solchen Fall wiederholten Zahlungsverzug ohne weiteres hinnehmen muss und inwieweit das frühere oder gegenwärtige Verhalten des Mieters bei der Prüfung eine Rolle spielt, ob der Vermieter das Mietverhältnis fristlos nach 543 Abs. 1 Satz 2 BGB oder ordentlich nach der Generalklausel des 573 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. wegen schuldhafter Verletzung einer mietvertraglichen Pflicht nach 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB kündigen kann. In einer ganzen Reihe von Entscheidungen hatte der BGH dazu in den letzten Jahren Grundsätze entwickelt; im Mittelpunkt steht jeweils die Verpflichtung des Tatrichters, sämtliche Umstände des Einzelfalls umfassend festzustellen und sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Schematische Lösungen scheiden generell aus. Das Urteil vom ist geradezu eine Musterbeispiel für die in solchen Fällen auftretenden Probleme insbesondere bei der Abwägung der Interessen von Vermieter und Mieter; überdies enthält es erneut einen Hinweis auf die aus dem Gedanken des 280 Abs. 1 Satz 2 BGB herzuleitende Vermutung eines Verschuldens des Mieters, die von den Instanzgerichten häufig nicht hinreichend gewürdigt wird. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Mieterin bewohnt zusammen mit ihren beiden volljährigen Töchtern eine Wohnung in Hamburg; die Miete beträgt rd. 872 Euro und ist jeweils am dritten Werktag eines Monats fällig. Im Februar 2013 hatte die Vermieterin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos gekündigt. Im anschließenden Räumungsprozess erklärten die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, nachdem das Bezirksamt innerhalb der Schonfrist des 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB eine Verpflichtungserklärung abgegeben hatte. Seitdem zahlt das Jobcenter die

3 Miete jeweils anteilig für die Mieterin und die eine Tochter ( Bedarfsgemeinschaft ) unmittelbar an die Vermieterin, während die andere Tochter ihren Anteil selbst bezahlt. Im August 2013 blieb von der Miete ein Teilbetrag von 40,21 Euro und im Oktober 2013 ein Betrag von 279,41 Euro offen; letzterer wurde am gezahlt, nachdem die Vermieterin am eine Abmahnung ausgesprochen hatte. Ein Teilbetrag von rd. 613 Euro für die November-Miete wurde nach Einleitung eines Mahnverfahrens durch die Vermieterin am und ein Betrag von rd. 277 Euro für den März 2014 am beglichen. Mit Schreiben vom hat die Vermieterin wegen dieses mehrfachen Zahlungsverzugs das Mietverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich gekündigt. Das Amtsgericht hatte der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat sie mit der Begründung abgewiesen, eine fristlose oder ordentliche Kündigung wegen unpünktlicher Mietzahlungen sei (grundsätzlich) ausgeschlossen, wenn eine Behörde die von ihr zu erbringenden Zahlungen unpünktlich leiste. Der BGH hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, und zwar aus einem zweifachen Grund: Zum einen wegen des Fehlens einer nach der Generalklausel des 543 Abs. 1 BGB erforderlichen umfassenden Prüfung und Abwägung aller Umstände des Einzelfalls und zum anderen deshalb, weil das Landgericht ohne hinreichenden Sachvortrag der Mieterin und ohne entsprechende Feststellungen ein eigenes Verschulden der Mieterin an den verspäteten Zahlungen des Jobcenters verneint hat. Dies betrifft auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung. Nur im Ausgangspunkt, dass ein Verschulden des Jobcenters hinsichtlich der unpünktlichen Mietzahlungen dem Mieter nicht zuzurechnen ist, stimmt der BGH dem Berufungsgericht zu. An seiner Rechtsprechung, nach der eine Behörde, die im Rahmen der Daseinsvorsorge staatliche Transferleistungen erbringt, bei der Zahlung der Miete nicht als Erfüllungsgehilfe des Mieters tätig wird (BGH, Urt. v VIII ZR 64/09 Rn. 27 ff. - NJW 2009, 3781; BGH, Urt. v VIII ZR 175/14 Rn BGHZ 204, 134), hält er trotz der im Schrifttum vereinzelt hieran geäußerten Kritik (Lorenz, WuM 2013, 202, 205; Rieble, NJW 2010, 816) fest. Auch wenn die Sozialbehörde solche Leistungen nur auf Antrag (des Mieters) erbringe, ändere diese nichts an dem hoheitlichen Charakter der Maßnahme. Überdies bestehe auch aus der Sicht des Vermieters ein erheblicher Unterschied insofern, als unpünktliche Zahlungen, die vom Mieter zu vertreten sind, die Besorgnis künftiger Zahlungsausfälle begründen könnten was bei einem ähnlichen Zahlungsverhalten der Behörde nicht der Fall sei. Das Berufungsgericht habe jedoch verkannt, dass sich trotz fehlenden Verschuldens des Mieters ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung nach 543 Abs. 1 Satz 2 BGB allein aus der in der unpünktliche Zahlung liegenden objektiven Pflichtverletzung und den für den Vermieter daraus folgenden negativen Auswirkungen ergeben könne. Das Verschulden einer Vertragspartei sei, wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Bestimmung ( insbesondere ) ergebe, zwar ein Umstand, dem bei der gebotenen Gesamtabwägung ein erhebliches Gewicht zukomme, der aber keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen eines wichtigen Grundes sei. So könnten sich unpünktliche Zahlungen auch ohne ein Verschulden des Mieters zu seinen Lasten auswirken, wenn sie gehäuft auftreten, wenn sie erhebliche Zeiträume oder Beträge betreffen oder wenn der Vermieter auf den pünktlichen Zahlungseingang besonders angewiesen ist, etwa für seinen Lebensunterhalt oder die Bedienung eines Kredits, oder wenn, wie im vorliegenden Fall, der Vermieter kurz zuvor eine berechtigte fristlose Kündigung ausgesprochen hat, die erst nachträglich durch eine Zahlung innerhalb der Schonfrist unwirksam geworden ist. Abgesehen davon habe das Berufungsgericht ohne tatsächliche Grundlage ein Verschulden der Mieterin verneint. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang erneut ausdrücklich klar, dass bei Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung nach dem Gedanken des 280 Abs. 1 BGB das Verschulden regelmäßig zu vermuten sei (BGH, Urt. v VIII ZR 39/15 Rn WuM 2016, 365). Diese Vermutung werde nicht schon dadurch widerlegt, dass der Mieter (wegen seiner Zahlungsunfähigkeit) auf staatliche Transferleistungen angewiesen sei. Vielmehr müsse er in einem solchen Fall regelmäßig dartun und ggf. beweisen, dass er die Leistung rechtzeitig unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen beantragt und bei Zahlungsverzögerungen der Be-

4 hörde auf pünktliche Zahlung gedrängt und auf eine drohende Kündigung nach einer vorausgegangenen Abmahnung des Vermieters hingewiesen habe; dazu fehle es bislang an den erforderlichen Feststellungen. C. Kontext der Entscheidung Die Entscheidung fügt sich nahtlos in die bisherige einschlägige Rechtsprechung des BGH ein, die aber, wie dieses Verfahren zeigt, von manchen Instanzgerichten noch nicht in dem gebotenen Umfang berücksichtigt wird. Unproblematisch erscheint allerdings die rechtliche Einordnung des Jobcenters, das bei der Erbringung staatlicher Transferleistungen für den Mieter nicht als dessen Erfüllungsgehilfe mit der Folge der Zurechnung eines Verschuldens gemäß 278 BGB tätig wird, sondern ausschließlich als Hoheitsträger im Rahmen der öffentlichen Daseinsvorsorge. Diese Frage ist durch das Urteil vom (VIII ZR 64/09) höchstrichterlich geklärt; das Schrifttum hat sich inzwischen überwiegend dieser Auffassung angeschlossen (vgl. z.b. Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl., 543 Rn. 97; Weidenkaff in: Palandt, BGB, 74. Aufl., 543 Rn. 26). Bereits in dem Urteil vom Oktober 2009 hat der BGH im Rahmen der Würdigung der Umstände des Einzelfalls u.a. darauf abgestellt, dass die Mieterin unverschuldet in Zahlungsnot geraten war und insbesondere, dass sie die Abmahnungen des Vermieters wegen der vom Jobcenter verschuldeten Zahlungsverzögerungen jeweils allerdings erfolglos der Behörde vorgelegt hat (BGH, Urt. v VIII ZR 64/09 Rn. 4 und 26). Ob auch im vorliegenden Fall die Mieterin und ihre auf Transferleistungen angewiesene Tochter alles Zumutbare getan haben, um die Behörde zu pünktlichen und vollständigen Mietzahlungen anzuhalten, ist bislang ungeklärt. Es fällt auf, dass der BGH auch in diesem Urteil im Zusammenhang mit der Erörterung eines möglichen (eigenen) Verschuldens der Mieterin auf das nach dem Gedanken des 280 Abs. 1 BGB grundsätzlich zu vermutende Verschulden des Schuldners verweist. Feststellungen, die diese Vermutung entkräften würden, hat das Berufungsgericht in Verkennung der Rechtslage für entbehrlich gehalten und deshalb nicht getroffen. In gleicher Weise hat der BGH zuletzt in dem Urteil vom (VIII ZR 39/15 Rn WuM 2016, 365) die Annahme des Berufungsgerichts, die Nichtzahlung eines rechtskräftig titulierten Schadensersatzes könne dem Mieter wegen seiner unverschuldeten Zahlungsunfähigkeit nicht angelastet werden, unter Hinweis auf die Bestimmung des 280 Abs. 1 BGB mit einem Fragezeichen versehen. Ebenso hat er in derselben Entscheidung für die Frage, ob das schadensursächliche Verhalten des Mieters unzureichendes Lüften und Heizen als schuldhafte Verletzung der mietvertraglichen Pflicht zur Obhut der Mietsache und damit als Kündigungsgrund i.s.d. 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen sei, auf die Vermutung des 280 Abs. 1 BGB hingewiesen (BGH, Urt. v VIII ZR 39/15 Rn. 22). Das Urteil vom macht einmal mehr deutlich, dass der BGH entscheidend darauf abstellt, ob der Tatrichter die maßgebenden Umstände des Einzelfalls umfassend und vollständig festgestellt und gegeneinander abgewogen hat, wenn es um die Wirksamkeit einer Kündigung nach den Generalklauseln der 543 Abs. 1 Satz 2 BGB oder 573 Abs. 1 Satz 1 BGB geht. Geradezu lehrbuchartig wird dies hier bei der beispielhaften Aufzählung der möglicherweise relevanten Aspekte eines Zahlungsverzugs deutlich (Besprechungsurteil, Rn. 18). Auf einer anderen tatsächlichen Ebene, aber mit derselben rechtlichen Qualität bewegte sich die Abwägung der Umstände des Einzelfalls in dem Sachverhalt, der dem Urteil vom (VIII ZR 289/13 - NJW 2014, 2566 Tätlichkeit des Mieters nach vorausgegangener Provokation der Vermieterin) zugrunde lag; auch dort hatte der BGH nachdrücklich auf die umfassende Würdigung und Abwägung der Einzelfallumstände bei der Entscheidung über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung hingewiesen. Dass es bei der Vielgestaltigkeit denkbarer objektiver und subjektiver Momente im Verhalten von Mietvertragsparteien insoweit keine allgemein gültigen Grundsätze oder schematische Lösungen geben kann, wie der BGH immer wieder betont, liegt auf der Hand. D. Auswirkungen für die Praxis Für die Praxis bedeutsam sind vor allem die in der Entscheidung genannten objektiven Umstände sowohl auf der Seite des Mieters als auch

5 beim Vermieter, die bei einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs von Bedeutung sein können, insbesondere dann, wenn mehrere solcher Aspekte zusammentreffen und erst in ihrer Häufung dem Zahlungsverhalten des Mieters ein Gewicht geben, das eine Kündigung rechtfertigt oder aber dieses Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen mit der Folge, dass die an sich berechtigte Kündigung als rechtsmissbräuchlich anzusehen und deshalb unwirksam ist ( 242 BGB; vgl. dazu BGH, Urt. v VIII ZR 107/12 Rn NJW 2013, 159; BGH, Beschl. v VIII ZR 321/14 Rn. 9, 10 - WuM 2016, 225). Diese Ausführungen stellen geradezu eine Checkliste für Mieter und Vermieter dar. Nicht unterschätzt werden darf im Übrigen der erneute Hinweis des BGH auf die Vermutungswirkung des 280 Abs. 1 BGB. Bei den Jobcenter-Fällen genügt es also nicht, den Mieter mit der eigenen Zahlungsunfähigkeit oder dem Hinweis auf das ihm nicht zuzurechnende Verschulden der Behörde zu entlasten. Vielmehr ist es in einem solchen Fall Sache des Mieters (und seines Beraters), nach Erhalt einer Abmahnung, spätestens aber nach einer Kündigung all die Dinge vorzutragen und im Räumungsprozess ggf. zu beweisen, die die Vermutung seines (Mit-)Verschuldens entkräften und die der BGH auch in diesem Urteil wieder ausdrücklich genannt hat (Rn. 19). 2 Pflichten des Vermieters bei Erstellung und Übersendung der Betriebskostenabrechnung Leitsatz: Der Vermieter, der nach 556 Abs. 3 BGB Schuldner nicht nur der Erstellung, sondern auch der Mitteilung der Abrechnung ist, hat dafür Sorge zu tragen, dass ihm die rechtzeitige Erfüllung dieser Pflicht möglich ist; er verstößt fahrlässig gegen seine Verpflichtung, wenn er sich im Zusammenhang mit der Beendigung des Mietverhältnisses und dem Auszug des Mieters nicht oder nicht rechtzeitig um dessen neue Anschrift bemüht. Anmerkung zu AG Hamburg-Blankenese, Urteil vom , 532 C 172/15 von Thomas Emmert, RA und FA für Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Rechtsanwaltskanzlei Thomas Emmert, Regensburg A. Problemstellung Gemäß 556 Abs. 3 Satz 2 BGB muss die Betriebskostenabrechnung dem Mieter spätestens zum Ablauf des 12. Monates nach Ende des Abrechnungszeitraums zugehen, andernfalls geht der Anspruch des Vermieters auf eine sich aus der Abrechnung ergebende Nachforderung unter, 556 Abs. 3 Satz 3 BGB. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Vermieter die verspätete Zusendung nicht zu vertreten hat. Während des laufenden Mietverhältnisses ist die Zusendung der Abrechnung kein Poblem, da der Vermieter die Adresse des Mieters kennt. Endet aber das Mieterverhältnis und zieht der Mieter aus, ohne dem Vermieter seine neue Adresse mitzuteilen, stellt sich die Frage, ob es dem Vermieter obliegt, von sich aus die neue Adresse des Mieters zu ermitteln und welchen Aufwand er hierfür ggf. treiben muss. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis endete zum Die Mieterin ist aus der Wohnung ausgezogen, ohne dem Vermieter ihre neue Anschrift mitzuteilen. Er verfügte jedoch über ihre Mobiltelefonnummer. Mit Schreiben vom erteilte der Vermieter der Mieterin durch seine Abrechnungsfirma die Betriebs- und Heizkostenabrechnung für die Jahre 2011/2012, die eine Nachzahlung von 146,06 Euro ergab. Die Abrechnung war an die alte Anschrift der Mieterin adressiert, erreichte sie aber dennoch aufgrund eines Nachsendeauftrages. Im Begleitschreiben bat die Abrechnungsfirma die Mieterin unter Hinweis auf die begrenzte Laufzeit eines etwaigen Nachsendeauftrages, ihre neue Anschrift mitzuteilen. Die Mieterin glich den Saldo der Abrechnung 2011/2012 aus und gab am per Fax bei der Abrechnungsfirma die Zählerstände bei Auszug bekannt. Streitig bleibt, ob sie telefonisch auch ihre neue Anschrift mitgeteilt

6 hat. Der Vermieter hat am die Betriebs- und Heizkostenabrechnung für den Folgezeitraum erstellen lassen, wobei die Abrechnungszeiträume unterschiedlich ausfielen; während sich die Abrechnung für die (kalten) Betriebskosten auf das Kalenderjahr 2013 bezog, reichte der Abrechnungszeitraum für die Heizkosten vom bis zum Die Abrechnung ergab einen Nachzahlungssaldo zulasten der Mieterin i.h.v. 628,01 Euro. Der Vermieter übermittelte der Mieterin die Abrechnung vom zunächst nicht. Als er am ihre neue Anschrift durch Recherchen ihres Prozessbevollmächtigten in Erfahrung brachte, beantragte er sogleich den Erlass eines Mahnbescheids, gegen den die Mieterin Widerspruch erhob. Die Betriebskostenabrechnung 2012/2013 ging ihr erst am zusammen mit der Anspruchsbegründung zu, sie wendete deren verspätete Vorlage ein. Der Vermieter meint, er habe den verspäteten Zugang der Abrechnung nicht zu vertreten, zumal die Mieterin ihrer Pflicht, ihm ihre neue Wohnanschrift mitzuteilen, nicht nachgekommen sei. Er habe Ende 2014 erfolglos versucht, die Mieterin telefonisch zu erreichen, habe jedoch lediglich von einer Freundin der Mieterin in Erfahrung bringen können, dass sie sich derzeit im Ausland aufhalte. Das AG Hamburg-Blankenese hat die Klage abgewiesen. Der Vermieter sei wegen der verspäteten Vorlage der Abrechnung 2012/2013 am mit der Geltendmachung der sich hieraus ergebenden Nachforderung gemäß 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen. Er habe diese Verspätung auch zu vertreten. Der Vermieter, der nach 556 Abs. 3 BGB Schuldner nicht nur der Erstellung, sondern auch der Mitteilung der Abrechnung sei, habe dafür Sorge zu tragen, dass ihm die rechtzeitige Erfüllung dieser Pflicht möglich sei. Er verstoße fahrlässig gegen seine Verpflichtung, wenn er sich im Zusammenhang mit der Beendigung des Mietverhältnisses und dem Auszug des Mieters nicht oder nicht rechtzeitig um dessen neue Anschrift bemühe. Ausgenommen seien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ( 242 BGB) lediglich diejenigen Fälle, in denen der Mieter es dem Vermieter bewusst unmöglich mache, mit ihm über eine Anschrift oder auf sonstige Weise Kontakt aufzunehmen. Im vorliegenden Fall hätte der Vermieter, dem die Mobilfunknummer der Mieterin noch aus der Zeit des Mietverhältnisses bekannt gewesen sei, sich rechtzeitig bei ihr nach ihrer neuen Adresse erkundigen können. Ein nachvollziehbarer Grund, warum er dies erst kurz vor Ablauf des streitigen Abrechnungszeitraums Ende 2014 getan habe, sei nicht ersichtlich, so dass es als fahrlässig gewertet werden müsse, dass der Vermieter von dieser naheliegenden Möglichkeit der Adressenermittlung keinen Gebrauch gemacht habe. Darüber hinaus hätte er, nachdem ihm am die neue Adresse der Mieterin bekannt geworden war, noch an diesem bzw. am darauffolgenden Tag einen Zustellungsversuch bei der in der Nähe wohnenden Mieterin unternehmen können. Schließlich hätte er, nachdem er gemäß 278 BGB zurechenbar über die von ihm beauftragte Abrechnungsfirma Kenntnis von dem von der Mieterin erteilten Postnachsendeauftrag erhalten habe, jedenfalls noch einen Zustellungsversuch an die alte Adresse der Mieterin unternehmen können. C. Kontext der Entscheidung Maßgeblich für die Rechtzeitigkeit der Mitteilung der Abrechnung i.s.v. 556 Abs. 3 Sätze 2, 3 BGB ist deren Zugang beim Mieter, eine nur rechtzeitige Absendung genügt nicht (BGH, Urt. v VIII ZR 107/08 - WuM 2009, 236). Versäumt der Vermieter die rechtzeitige Vorlage der Betriebskostenabrechnung, verliert er seinen Nachforderungsanspruch, es sei denn, er hat die Verspätung nicht zu vertreten, 556 Abs. 3 Satz 3 BGB. Langenberg (Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, 556 Rn. 462 ff.) unterscheidet bei der Frage, wann der Vermieter die verspätete Vorlage der Abrechnung zu vertreten hat, zwei zeitliche Bereiche, nämlich die Zeit bis zur Erstellung der Abrechnung einerseits und ihre Absendung und rechtzeitigen Zugang beim Mieter andererseits. Der vorliegende Fall betrifft den zweiten Bereich, obschon vom Gericht nicht thematisiert, weil nicht entscheidungserheblich der Umstand, dass hier die Abrechnung ohne ersichtlichen Grund überhaupt erst zum des Folgejahres erstellt wird, angesichts der im Zusammenhang mit den nachfolgenden Feiertagen fast zwangsläufig zu erwartenden Verzögerungen bei der Zustellung auch im ersten Bereich zu diskutieren wäre. Das Gericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Vermieter Schuldner nicht nur

7 der Erstellung, sondern auch der Mitteilung der Abrechnung ist. Allerdings ist nicht unumstritten, ob es dem Vermieter bei der Erfüllung dieser Pflicht auch obliegt, die aktuelle Adresse des Mieters zu ermitteln, um ihm eine Abrechnung rechtzeitig mitteilen zu können. Neben dem AG Hamburg-Blankenese in der vorliegenden Entscheidung bejahen dies z.b. AG Bergheim, Urt. v C 162/11 - WuM 2012, 253; AG Lemgo, Urt. v C 144/09; AG Hannover, Urt. v C 9938/06 - WuM 2007, 629, gehalten durch Hinweisbeschluss LG Hannover, Beschl. v S 21/07. Demgegenüber wird unter Hinweis auf eine sich aus der Natur des Mietverhältnisses als Dauerschuldverhältnis ergebende, auch nachvertraglich bestehende Obliegenheit des Mieters, dafür zu sorgen, dass ihm Schreiben des Vermieters erreichen, vertreten, dass vielmehr der Mieter dem Vermieter seine neue Adresse mitzuteilen hat und er sich folglich nicht auf eine verspätete Vorlage der Betriebskostenabrechnung berufen kann, wenn er dies unterlässt und der Vermieter aus diesem Grunde nicht imstande ist, ihm die Abrechnung innerhalb der Abrechnungsfrist zukommen zu lassen (AG Lichtenberg, Urt. v C 171/09 - Grundeigentum 2009, 1503; AG Neukölln, Urt. v C 206/09 - Grundeigentum 2009, 1323; AG Bad Neuenahr-Ahrweiler, Urt. v C 177/07 - NZM 2008, 205, ferner AG Tempelhof-Kreuzberg, Urt. v V 186/06 - Grundeigentum 2007, 277). Das AG Lichtenberg geht sogar so weit, es nicht ausreichen zu lassen, dass der Mieter einen Nachsendeauftrag erteilt, wenn er dies nicht auch bei dem Unternehmen tut, über das der Vermieter seine Abrechnung versendet. Einigkeit besteht allerdings darüber, dass der Mieter sich nicht auf eine Verspätung bei der Vorlage der Betriebskostenabrechnung berufen kann, wenn er deren Zugang regelrecht vereitelt, indem er etwa nach seinem Umzug eine Ummeldung beim Einwohnermeldeamt unterlässt oder dem Vermieter eine tatsächlich unzutreffende neue Adresse mitteilt (z.b. Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, 556 Rn. 472). D. Auswirkungen für die Praxis Angesichts des weiterhin herrschenden Meinungsstreits in der Rechtsprechung und der sich für die Praxis hieraus ergebenden Unsicherheit ist es ratsam, eine regelrechte Vereinbarung in den Mietvertrag aufzunehmen, wonach jede Vertragspartei verpflichtet ist, einen Wechsel der Wohnadresse der anderen Vertragspartei unverzüglich mitzuteilen. Dabei sollte klargestellt werden, dass diese Verpflichtung über das Ende des Mietverhältnisses hinaus solange fortbesteht, bis nicht nur die für den bei Beendigung des Mietverhältnisses laufenden Betriebskostenabrechnungszeitraum für den Vermieter geltende Abrechnungsfrist, sondern auch die vom Mieter zu beachtende Einwendungsfrist nach 556 Abs. 3 Satz 5 BGB abgelaufen ist. Verstößt eine Partei gegen diese Verpflichtung, liegt darin ein schuldhaft vertragswidriges Verhalten, aus dem sie keine Vorteile ziehen darf (Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, 556 Rn. 472; BGH, Urt. v XI ZR 248/03 - WuM 2004, 676; a.a. Lützenkirchen in: Lützenkirchen, Mietrecht, 556 Rn. 680). E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung Nur am Rande, weil für die Entscheidung selbst nicht maßgeblich, hat das Gericht das Problem unterschiedlicher Abrechnungszeiträume für bestimmte Betriebskosten angeschnitten. Jedenfalls dann, wenn im Mietvertrag getrennte Vorauszahlungen auf Heiz- und Warmwasserkosten einerseits und die übrigen Betriebskosten andererseits vereinbart sind, soll daraus auch eine Vereinbarung zweier voneinander getrennter Abrechnungskreise folgen, die auch unterschiedlich zu behandeln sind (Langenberg, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, 556 Rn. 478 m.w.n., offengelassen jedoch von BGH, Urt. v VIII ZR 268/10 - WuM 2012, 25). Dies soll dann auch im Hinblick auf den Lauf der Abrechnungsfrist nach 556 Abs. 3 Satz 2 BGB gelten, wenn für die verschiedenen Abrechnungskreise verschiedene Abrechnungszeiträume vereinbart sind. Dieser Auffassung folgt auch das Gericht, indem es darauf hinweist, dass die Abrechnung über die Heizkosten des zum endenden Abrechnungszeitraums hiernach spätestens zum hätte vorgelegt werden müssen, so dass sie auch bei einer Übersendung noch vor

8 dem nicht mehr rechtzeitig zugegangen wäre. 3 Vorgetäuschte Eigenbedarfskündigung bei bestehender Verkaufsabsicht Leitsatz: Eine Kündigung wegen Eigenbedarfs kann auch dann vorgeschoben sein, wenn ein Vermieter seit längerem Verkaufsabsichten hegt und der von ihm benannten Eigenbedarfsperson den Wohnraum in der - dieser möglicherweise nicht offenbarten - Erwartung zur Miete überlässt, diese im Falle eines doch noch gelingenden gewinnbringenden Verkaufs ohne Schwierigkeiten zum Auszug bewegen zu können. Anmerkung zu BGH, Beschluss vom , VIII ZR 214/15 von Carsten Herlitz, RA und Lehrbeauftragter der EBZ Business School, Berlin A. Problemstellung In dem Besprechungsfall einer Nichtzulassungsbeschwerde werden zwei wesentliche Elemente der Rechtmäßigkeit einer Eigenbedarfskündigung dargestellt. Neben einem tatsächlichen Umstand, dass der Vermieter nämlich die Wohnung für den von der Eigenbedarfskündigung privilegierten Personenkreis benötigt, ist auch ein entsprechender Nutzungswille zu fordern. In der hier zu beurteilenden Konstellation ist der Angehörige tatsächlich in die Wohnung eingezogen. Die Wohnung wurde jedoch so zeitnah veräußert, dass man den Verdacht haben konnte, die Beklagte habe schon zum Zeitpunkt der Kündigung den Verkauf der Wohnung beabsichtigt. Mit den rechtlichen Konsequenzen auf Eigenbedarfskündigung und Schadensersatz hat der BGH sich in dieser Entscheidung beschäftigt. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Kläger, ehemals Mieter eines Wohnhauses des Beklagten, haben diesen auf Schadensersatz wegen vorgetäuschten Eigenbedarfs in Anspruch genommen. Der Beklagte hatte das Mietverhältnis unter Berufung auf einen Eigenbedarf seines Neffen mit Schreiben vom gekündigt. Im nachfolgenden Gerichtsprozess haben die Parteien einen Räumungsvergleich geschlossen, in dem den Klägern eine Räumungsfrist bis zum gewährt und ihnen die Möglichkeit eingeräumt wurde, auch früher auszuziehen. Hiervon haben die Kläger zum Gebrauch gemacht. Zwischen den Parteien stand im Streit, ob und ggf. wie lange der Neffe des Beklagten in das Haus eingezogen ist. Im April 2013 hatte der Beklagte das Anwesen an einen Dritten, für den im selben Monat eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden ist, veräußert. Das Amtsgericht hatte die daraufhin von den Klägern erhobene Klage auf Schadensersatz i.h.v ,30 Euro nebst Zinsen und außergerichtlichen Anwaltskosten abgewiesen. Das Landgericht hatte die Berufung der Kläger durch Beschluss gemäß 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen wendeten sich die Kläger mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hatte in der Sache Erfolg und führt gemäß 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletze in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Berufungsgericht habe das Schadensersatzbegehren der Kläger wegen vorgetäuschten Eigenbedarfs im Einklang mit dem Amtsgericht als unbegründet angesehen. Dabei habe es in seinem Zurückweisungsbeschluss offengelassen, ob ein möglicher Schadensersatzanspruch wie vom Amtsgericht und auch noch im Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts vom vertreten durch den zwischen den Parteien geschlossenen Prozessvergleich ausgeschlossen gewesen wäre. Die Abweisung der Klage habe es darauf gestützt, dass das Amtsgericht aufgrund der Zeugenaussage des Nef-

9 fen des Beklagten zu der Überzeugung gelangt sei, der Eigenbedarf des Beklagten sei nicht vorgeschoben gewesen, sondern habe tatsächlich bestanden, denn dieser sei in das Einfamilienhaus des Beklagten eingezogen und habe dort etwa ein Jahr gewohnt. Anhaltspunkte für eine mangelhafte Beweiswürdigung des Amtsgerichts bestünden nicht. Der BGH meinte nunmehr, dass die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rüge, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung, ob zum Zeitpunkt der Kündigung und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich Eigenbedarf bestanden hat, entscheidungserhebliches Vorbringen der Kläger unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) außer Acht gelassen habe. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichte das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Gehe das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, lasse dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (st. Rspr.; vgl. BVerfG, Beschl. v BvR 426/77 - BVerfGE 47, 182, 189; BVerfG, Beschl. v BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133, 145 f.; BGH, Urt. v VIII ZR 37/12; BGH, Urt. v VIII ZR 31/13). Ein solcher Verstoß falle dem Berufungsgericht hier zur Last. Denn seine Erwägungen lassen nicht erkennen, dass es sich mit zentralem Vorbringen der Kläger und dessen Entscheidungserheblichkeit auseinandergesetzt habe. Die Kläger haben schon in erster Instanz geltend gemacht, dem Beklagten sei offensichtlich nur daran gelegen gewesen, das Objekt zur Erzielung eines höheren Kaufpreises zu entmieten. Hierzu haben sie vor allem angeführt, dass der Beklagte was unstreitig geblieben ist das Anwesen mehrere Monate nach dem Auszug der Kläger an einen Dritten veräußert habe, für den im April 2013 eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden sei. Weiter haben sie vorgetragen, das Mietobjekt sei ihnen schon im Jahr 2008 zum Kauf angeboten worden. Die Verkaufsbemühungen seien auch in der Folgezeit fortgesetzt worden. Diesbezüglich habe der Beklagte im Räumungsprozess vorgetragen, ihm sei nicht bewusst gewesen, dass das Haus von dem von ihm beauftragten Makler auch nach dem Ausspruch der Eigenbedarfskündigung noch zum Verkauf angeboten worden sei; er sei vielmehr davon ausgegangen, dass dieser nach Unterrichtung über die Eigenbedarfskündigung das Angebot herausgenommen habe. Dieses Vorbringen haben die Kläger im Berufungsverfahren auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts vom konkretisiert und ergänzt. So haben sie vorgetragen, der Beklagte habe bereits im April 2008 Besichtigungen mit Kaufinteressenten durchgeführt und einen Immobilienmakler mit dem Verkauf beauftragt. Weiter haben sie vorgebracht, der Beklagte habe im Jahr 2009 mit ihnen intensive Verkaufsverhandlungen geführt, die an den unterschiedlichen Preisvorstellungen der Parteien gescheitert seien. Schließlich haben sie unter Beweisantritt behauptet, im Zeitraum von 2010 bis Oktober 2011, also auch zum Zeitpunkt der am erfolgten Eigenbedarfskündigung und der laufenden Kündigungsfrist, seien durch den vom Beklagten eingeschalteten Makler intensive Verkaufsbemühungen entfaltet worden, was auch unstreitig sei. Das Berufungsgericht habe sich in dem auf seinen Hinweisbeschluss vom Bezug nehmenden Beschluss über die Zurückweisung der Berufung allein mit dem nach dem Auszug der Kläger erfolgten Verkauf des Anwesens befasst, habe hieraus aber im Einklang mit der Beweiswürdigung des Amtsgerichts in Anbetracht der Aussage des als Zeugen vernommenen Neffen des Beklagten nicht den Rückschluss gezogen, dass eine gewinnorientierte Verkaufsabsicht des Beklagten bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Eigenbedarfskündigung bestanden habe. Auf das weitere Vorbringen der Kläger, insbesondere auf deren unter Beweis gestellte Behauptung, der vom Beklagten beauftragte Makler habe auch zum Zeitpunkt der Eigenbedarfskündigung und während der laufenden Kündigungsfrist das Anwesen zum Verkauf angeboten, sei das Berufungsgericht dagegen wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rüge in seiner Entscheidung mit keinem Wort eingegangen. Im weiteren führt der BGH aus, dass das Berufungsgericht zentrales Vorbringen, nämlich

10 von den Klägern für bedeutsam erachtete Indizien für eine nach ihrer Darstellung durchgehend bestandene Absicht des Beklagten, das Anwesen gewinnbringend zu veräußern, gehörswidrig übergangen (Art. 103 Abs. 1 GG) habe und dass die Verletzung des Anspruchs der Kläger auf rechtliches Gehör auch entscheidungserheblich sei, weil anders als vom Amtsgericht und zunächst auch vom Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss angenommen ein möglicherweise bestehender Schadensersatzanspruch wegen vorgetäuschten Eigenbedarfs gemäß 280 Abs. 1 BGB nach dem im Beschwerdeverfahren über die Nichtzulassung der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht durch den zwischen den Parteien abgeschlossenen Räumungsvergleich ausgeschlossen sei. Ein Räumungsvergleich unterbreche den Zurechnungszusammenhang zwischen der Vortäuschung einer (Eigen-)Bedarfssituation und dem später vom Mieter geltend gemachten Schaden nur dann, wenn damit auch etwaige Ansprüche des Mieters wegen eines nur vorgetäuschten Bedarfs abgegolten werden sollten (BGH, Urt. v VIII ZR 99/14 Rn NJW 2015, 2324). Hiervon ging der BGH nicht aus, nachdem der Wortlaut des Vergleichs keine Anhaltspunkte dafür geboten habe, dass die Parteien über den Streitgegenstand und die ausdrücklich geregelten Punkte hinaus sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche aus dem Mietverhältnis, also etwa auch einen Schadensersatzanspruch wegen vorgetäuschten Bedarfs, abschließend regeln wollten. Auch ein stillschweigender Verzicht komme nach den vom BGH im Urteil vom (VIII ZR 99/14) entwickelten Maßstäben wovon wohl auch das Berufungsgericht in seinem nach Bekanntwerden dieser Entscheidung ergangenen Zurückweisungsbeschluss ausgehe nicht in Betracht. An das Vorliegen eines stillschweigenden Verzichts auf Schadensersatzansprüche wegen vorgetäuschten Eigenbedarfs seien strenge Anforderungen zu stellen; der Verzichtswille müsse auch unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände unmissverständlich sein. Hierfür bedürfe es regelmäßig bedeutsamer Umstände, die auf einen solchen Verzichtswillen schließen lassen; derartige Umstände können bei einem Räumungsvergleich etwa darin liegen, dass sich der Vermieter zu einer substantiellen Gegenleistung verpflichtet. Solche Umstände liegen nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor und sind im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auch nicht aufgezeigt worden. C. Kontext der Entscheidung Der BGH hat eine Entscheidung in der Sache nicht getroffen. Er hat lediglich die Nichtzulassungsbeschwerde stattgegeben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Grund der Entscheidung des BGH war, dass die Vorinstanzen im Wesentlichen allein darauf abgestellt haben, dass der Neffe des beklagten Vermieters etwa ein Jahr in der Wohnung gelebt hat, die Eigenbedarfskündigung insofern nicht vorgetäuscht worden sei. Nicht geprüft und übergangen wurde aber der Vortrag des Klägers, nach dem zum Zeitpunkt der Eigenbedarfskündigung bereits eine Verkaufsabsicht bestanden hatte. Wäre das Berufungsgericht darauf eingegangen, so hätte die Entscheidung des BGH wohlmöglich anders ausgesehen. Im Ergebnis mahnt der BGH also zu einer stärkeren Befassung des Nutzungswillens und der Ernsthaftigkeit und Realisierbarkeit der Nutzungs- oder Überlassungsabsicht (vgl. hierzu: Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl., 2015, 573 Rn. 60). Eine solche Prüfung erscheint für den BGH unablässig. So betonte der BGH bereits mit Urteil vom (VIII ZR 297/14), dass bei der Würdigung der Ernsthaftigkeit des angegebenen Nutzungswunsches Umstände zu berücksichtigen seien, die dies im Streitfall objektiv zweifelhaft erscheinen lassen. Entscheidend kann der Zeitpunkt zum Abschluss des Mietvertrages sein. So stellte der BGH fest, dass eine Kündigung von Wohnraum wegen Eigenbedarfs für einen Familienangehörigen nicht rechtsmissbräuchlich sei, wenn der Eigenbedarf zwar nur kurze Zeit nach Abschluss des Mietvertrages entstanden ist, bei Abschluss des Mietvertrages aber noch nicht absehbar war (BGH, Urt. v VIII ZR 233/12). Vorliegend hätten sich die Vorinstanzen also mit der Frage befassen müssen, ob der Eigenbedarf vorgetäuscht war. Ein solcher Fall einer rechtsmissbräuchlichen Eigenbedarfskündigung liegt dann vor, wenn der Vermieter lediglich behauptet, die Wohnung für sich selbst nutzen oder einen Angehörigen überlassen zu wollen, er tatsächlich aber eine andere Absicht verfolgt (vgl.

11 hierzu: Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl., 2015, 573 Rn. 60). Eine solche Kündigung ist nicht nur unwirksam, sondern vertragswidrig und eröffnet die hier zu prüfenden Schadensersatzansprüche des Mieters. Auch wenn der Neffe tatsächlich die Wohnung genutzt hat, so hätte nach entsprechendem Vortrag zumindest am Rande eine Auseinandersetzung mit der Frage erfolgen müssen, ob die Kündigung nicht allein deshalb erfolgte, um gemäß dem Vortrag des Klägers die Wohnung zu entmieten und so einen höheren Verkaufserlös zu erzielen. So wurde nämlich behauptet, dass zum Zeitpunkt der Eigenbedarfskündigung im Jahr 2010 und in den Monaten darüber hinaus intensive Verkaufsbemühungen stattgefunden haben. Diesem Vortrag hätten die Vorinstanzen nachgehen müssen. Im Hinblick auf 566 BGB rechtfertigt die Veräußerung der Wohnung grundsätzlich nicht den Eigenbedarf, sondern kann mit dieser Begründung nur in engen Grenzen erfolgen (vgl. Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., 2014, Kap. IV Rn. 141). Nicht schadensersatzpflichtig wäre es allerdings, wenn die Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung wegen Eigenbedarfs einen nur vage und nicht konkretisierten Willen zur Veräußerung der Wohnung gehabt hätten. So erscheint es nicht rechtsmissbräuchlich, wenn einem Angehörigen aus nachvollziehbaren Gründen die Wohnung überlassen wird, die man irgendwann veräußern möchte. Denn grundsätzlich ist die Entscheidung des Eigentümers über seinen Wohnbedarf zu respektieren, fremde Vorstellungen über angemessene Wohnungen und weitere Lebensplanungen sind dem Vermieter nicht aufzudrängen (BVerfG, Urt. v BvR 308/88, 1 BvR 336/88, 1 BvR 356/88 - WuM 1989, 114). Kurz geht der BGH auf den zwischen den Parteien vereinbarten Räumungsvergleich ein. Hier sah der BGH keinen Anhaltspunkt, dass mit dem Vergleich ein Schlussstrich unter die bisherigen Vertragsbeziehungen gezogen werden soll, also auch etwaige Ansprüche des Mieters wegen eines nur vorgetäuschten Bedarfs abgegolten werden sollten (BGH, Urt. v VIII ZR 99/14; Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl., 2015, 573 Rn. 81) Klarstellend sei erwähnt, dass der Vermieter dann kündigen kann, wenn er durch Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert ist und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde. Dies kann einen Verkauf des Grundstücks einschließen. Kündigungsgrund wäre hier aber 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB und nicht 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB (vgl. Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete, 4. Aufl., 2014, Kap. IV Rn. 158). D. Auswirkungen für die Praxis Der Beschluss gibt Anlass, sich mit der Ernsthaftigkeit und Realisierbarkeit der Nutzungsund Überlassungsabsicht bei Eigenbedarfskündigung auseinanderzusetzen und Zweifeln nachzugehen. Jedenfalls sollten die Gerichte zumindest am Rande zu erkennen geben, das man auch diesen subjektiven Gesichtspunkt berücksichtigt hat. E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung Der BGH hat klargestellt, dass die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung nicht auf Verfahrensfehler beschränkt ist. Bei der Berufungsinstanz handele es sich auch nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes um eine zweite wenn auch eingeschränkte Tatsacheninstanz, deren Aufgabe in der Gewinnung einer fehlerfreien und überzeugenden und damit richtigen Entscheidung des Einzelfalles bestehe (BGH, Urt. v VIII ZR 266/03). Aus der in 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehenen grundsätzlichen Bindung des Berufungsgerichts an die erstinstanzlichen Feststellungen lasse sich daher nicht ableiten, dass die Überzeugungsbildung des Erstgerichts nur auf Rechtsfehler überprüft werde. Vielmehr können sich die Bindungswirkung des 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufhebende Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertungen, also insbesondere daraus ergeben, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme aufgrund konkreter Anhaltspunkte anders würdigt als die Vorinstanz (BGH, Urt. v VIII ZR 266/03) Ein in zweiter Instanz erfolgtes Vorbringen sei nicht neu, wenn ein be-

12 reits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert werde (u.a. BGH, Urt. v VI ZR 270/04). So lagen die Dinge nach Ansicht des BGH hier. 4 WEG: Bezugnahmen in Eigentümerbeschlüssen, Niederschrift und Beschluss-Sammlung Leitsatz: In einem Beschluss der Wohnungseigentümer kann zur Konkretisierung der getroffenen Regelung auf ein außerhalb des Protokolls befindliches Dokument Bezug genommen werden, wenn dieses zweifelsfrei bestimmt ist. Orientierungssätze zur Anmerkung: 1. Ein Eigentümerbeschluss kann zur Konkretisierung der getroffenen Regelung auf ein Dokument außerhalb des Protokolls Bezug nehmen, wenn dieses zweifelsfrei bestimmt ist. 2. Das in Bezug genommene Schriftstück ist jedenfalls dann, wenn der Eigentümerbeschluss die Gemeinschaftsordnung aufgrund einer gesetzlichen oder vereinbarten Öffnungsklausel ändert, in die Beschluss- Sammlung oder eine Anlage zu dieser aufzunehmen. Anmerkung zu BGH, Urteil vom , V ZR 104/15 von Dr. Johannes Hogenschurz, Vors. RiLG, Köln A. Problemstellung Über die Versammlung der Wohnungseigentümer ist durch den Vorsitzenden (Versammlungsleiter) eine Niederschrift aufzunehmen, 24 Abs. 6 Satz 1 WEG. Zudem ist eine Beschluss-Sammlung zu führen, in die (in erster Linie) vom Verwalter unverzüglich fortlaufend unter anderem die in der Versammlung der Wohnungseigentümer verkündeten Beschlüsse und die schriftlichen Beschlüsse mit der Angabe des Datums einzutragen sind, 24 Abs. 7 WEG. Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, die Niederschriften und die Beschluss-Sammlung einzusehen. Die Dokumentation erfolgt vor dem Hintergrund der Regelung des 10 Abs. 4 WEG, dass Eigentümerbeschlüsse zur Wirksamkeit gegen einen Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch bedürfen, um eine zutreffende und dauerhafte Informationsmöglichkeit zu gewährleisten. Diese einleuchtenden Regeln führen zu praktischen Schwierigkeiten, wenn der Umfang des Eigentümerbeschlusses außergewöhnlich groß ist; gerade der Verwalter fürchtet dann den Aufwand und verweist auf die Grenzen seiner Verwaltungs-EDV. Oder aber bei der Beschlussfassung wird aus Gründen der Bequemlichkeit auf ein allen bei der Beschlussfassung Beteiligten bekanntes anderes Dokument Bezug genommen, etwa die Sanierung nach dem vorliegenden Angebot Nr. des Handwerkers vom beschlossen. Solche Bezugnahmen bergen zwei Probleme: Die Beschlussfassung kann ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen, weil sie den gesetzlichen Dokumentationserfordernissen nach deren Sinn und Zweck nicht entspricht. Oder aber der Beschlussinhalt lässt sich im Wege der Auslegung gar nicht ermitteln; dann ist der Eigentümerbeschluss wegen Unbestimmtheit nichtig. B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung Die Wohnungseigentümer haben im Jahr 2008 zunächst die Abrechnung 2007 beschlossen und gesondert den Beschluss gefasst, die für die einzelnen Kostenpositionen in der Abrechnung 2007 verwandten Verteilerschlüssel auch für zukünftige Abrechnungen zu verwenden. Die Abrechnung für 2012 wird im Jahr 2013 beschlossen. Entsprechend dem in der Abrechnung 2007 verwendeten Verteilungsschlüssel sind die Kosten nach sechs verschiedenen Maßstäben verteilt.

13 Die Klage auf Ungültigerklärung des Eigentümerbeschlusses über die Abrechnung 2012 ist ohne Erfolg geblieben. Die Abrechnung 2012 entspreche ordnungsgemäßer Verwaltung; zutreffend sei der Verteilungsschlüssel aus der Abrechnung 2007 angewendet worden. Denn der im Jahr 2008 gefasste Eigentümerbeschluss über die Veränderung des Verteilungsschlüssels sei wirksam, weil er eine Veränderung der Betriebs- und Verwaltungskosten regele, wie sie durch 16 Abs. 3 WEG erlaubt sei. Dem stehe nicht entgegen, dass der zukünftig anzuwendende Maßstab in dem Beschluss von 2008 nicht ausdrücklich genannt, sondern durch eine Bezugnahme ersetzt sei. Allerdings seien Eigentümerbeschlüsse wegen 10 Abs. 4 WEG aus sich heraus auszulegen; Umstände außerhalb des protokollierten Eigentümerbeschlusses dürften nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar seien (BGH, Beschl. v V ZB 11/98 - BGHZ 139, 288, 292). Der Eigentümerbeschluss dürfe aber zur näheren Erläuterung inhaltlich Bezug auf Urkunden oder Schriftstücke nehmen (LG München I, Urt. v S 22360/10 Rn. 32; LG Dortmund, Urt. v S 178/13 Rn. 8; Jennißen/Schultzky, WEG, 4. Aufl., 23 Rn. 166), insbesondere auf den Wirtschaftsplan oder die Jahresabrechnung. Sanierungsbeschlüsse könnten auf einen Kostenvoranschlag oder ein Gutachten Bezug nehmen. Der Bestimmtheitsgrundsatz verbiete es nicht, dass ein Eigentümerbeschluss nur durch ein Dokument gedeutet werden könne, auf das Bezug genommen sei. Weil kein Grund für eine unterschiedliche Betrachtung bei den verschiedenen Beschlussgegenständen bestehe, komme eine Bezugnahme allgemein, insbesondere auch bei Eigentümerbeschlüssen über die Änderung des Verteilungsschlüssels gemäß 16 Abs. 3 WEG in Betracht. Bei einer Bezugnahme in einem Eigentümerbeschluss auf ein Dokument, das weder Teil des Beschlusstextes noch des Protokolls sei, erfordere das Gebot der inhaltlichen Klarheit und Bestimmtheit, dass das in Bezug genommene Dokument zweifelsfrei bestimmt sei (BayObLG, Beschl. v Z BR 156/04 Rn. 24; KG Berlin, Beschl. v W 17/08 Rn. 32; LG München I, Urt. v S 22360/10 Rn. 32). Um sicherzustellen, dass ein Dritter und insbesondere ein Rechtsnachfolger eines Wohnungseigentümers dem Eigentümerbeschluss entnehmen könne, welchen Inhalt er habe, sei das in Bezug genommene Schriftstück auch in die Beschluss-Sammlung oder eine Anlage zu dieser aufzunehmen, wenngleich dies keine konstitutive Wirkung für das Zustandekommen des Eigentümerbeschlusses habe. Dies gelte jedenfalls bei Eigentümerbeschlüssen, die die Gemeinschaftsordnung aufgrund einer gesetzlichen oder vereinbarten Öffnungsklausel ändern. Hier sei das Protokoll über die Eigentümerbeschlüsse im Jahr 2008 Jahresabrechnung 2007 und zukünftige Anwendung des darin verwendeten Verteilungsschlüssels verständlich und klar. C. Kontext der Entscheidung Die Entscheidung trifft Aussagen zur Formulierung von Eigentümerbeschlüssen, den Anforderungen an die Versammlungsniederschrift und zum notwendigen Inhalt der Beschluss-Sammlung. Bei der Bewertung der Aussagen ist zu berücksichtigen, dass hier auf einen anderen Eigentümerbeschluss (Jahresabrechnung) Bezug genommen ist, dessen Zustandekommen in der gleichen Versammlungsniederschrift festgehalten ist; unklar bleibt zum Sachverhalt, ob im Jahr 2008 auch der Inhalt der Jahresabrechnung in das Versammlungsprotokoll aufgenommen worden war. Zur Formulierung von Eigentümerbeschlüssen hat der BGH die bisherige Praxis bestätigt, dass Bezugnahmen grundsätzlich zulässig sind, aber zweifelsfrei bestimmt sein müssen. Dass als Beispiele für eine zulässige Bezugnahme ausdrücklich der Beschluss über den Wirtschaftsplan oder die Jahresabrechnung sowie Sanierungsbeschlüsse mit Bezugnahme auf Angebote oder Gutachten genannt werden, bestätigt die allgemein übliche Praxis. Die in Bezug genommenen Dokumente müssen nicht in den Text des Eigentümerbeschlusses aufgenommen werden. In der Versammlungsniederschrift ist der genaue Wortlaut des Eigentümerbeschlusses mitzuteilen, also auch die Bezugnahme. Ob auch das in Bezug genommene Dokument in die Versammlungsniederschrift aufzunehmen ist,