Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III

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1 Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III Entscheid vom 20. Januar 2011 Besetzung lic.iur. Werner Bruhin, Präsident lic.rer.pol. Marcel Birchler und Ruth Mikšovic-Waldis, Richter lic.iur. Gion Tomaschett, Gerichtsschreiber Parteien 1. X1 2. X2, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. André Rüegsegger, Bahnhofstrasse 13, Postfach 451, 6440 Brunnen, gegen Gemeindeversammlung Freienbach, vertreten durch den Gemeinderat, Unterdorfstrasse 9, Postfach 140, 8808 Pfäffikon SZ, Vorinstanz, dieser vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Daniel Landolt, Wächlenstrasse 5, Postfach 202, 8832 Wollerau, Gegenstand Gemeinderecht (Anfechtung eines Beschlusses der Gemeindeversammlung)

2 Sachverhalt: A. An der ordentlichen Gemeindeversammlung der Gemeinde Freienbach vom 10. Dezember 2010, an der gemäss Versammlungsprotokoll ca. 240 Personen teilnahmen, wurde unter dem Traktandum 4 "Abnahme des Voranschlages 2011 inkl. Leistungsaufträge unter anderem der Leistungsauftrag Raumplanung mit einem Globalkredit von CHF 668' behandelt. Zum Leistungsauftrag Raumplanung referierte als Berichterstatter des Gemeinderates Gemeinderat Werner Schnellmann. Nachdem insbesondere X1 und X2 kritische bzw. ablehnende Voten zum Leistungsauftrag abgegeben hatten, ist der Schluss dieses Geschäftes wie folgt im Protokoll festgehalten: Kurt Zurbuchen (Gemeindepräsident und Leiter der Gemeindeversammlung) erkundigt sich nach weiteren Voten zum Leistungsauftrag Raumplanung. Es kommt zur Abstimmung Leistungsauftrag Raumplanung. Die Stimmenzähler werden gebeten die Annahmen und Ablehnungen zu zählen. Das Abstimmungsresultat aus der Versammlung ist 52 Ja zu 55 Nein. Es kommen jedoch noch die 10 Stimmen des Gemeinderates inkl. Gemeindeschreiber dazu, welcher für den Leistungsauftrag stimmt. Das ergibt 62 zu 55. Der Leistungsauftrag ist angenommen. B. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2010 reichten X1 und X2 fristgerecht beim Verwaltungsgericht Beschwerde betreffend Gemeindeversammlung vom 10. Dezember 2010 ein mit den Anträgen: 1. Der Beschluss der Gemeindeversammlung Freienbach vom 10. Dezember 2010 zu Traktandum 4, (vermeintliche) Genehmigung des Leistungsauftrags und des Globalbudgets 2011 des Ressorts bzw. Pilots "Raumplanung", sei aufzuheben. 2. Eventualiter sei festzustellen, dass der Versammlungsleiter den Antrag des Beschwerdeführers 1 auf Streichung des Projekts "Teilzonenplan Zentrum Pfäffikon" aus dem Leistungsauftrag 2011 des Ressorts bzw. Pilots "Raumplanung" zu Unrecht nicht entgegengenommen hat und demzufolge sei insoweit eine Wiederholung und rechtmässige Durchführung der Gemeindeversammlung anzuordnen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde Freienbach. C. Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 2011 stellt der Gemeinderat den Antrag: In Gutheissung der Beschwerde sei der Beschluss der Gemeindeversammlung Freienbach vom 10. Dezember 2010 zum Traktandum 4 betreffend Genehmigung des Leistungsauftrags und des Globalbudgets 2011 des Ressorts Raumplanung aufzuheben. 2

3 Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss 21 des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke (GOG, SRSZ ) eröffnet, leitet und schliesst der Gemeindepräsident die Verhandlungen. Auf Vorschlag aus der Mitte der Versammlung oder des Gemeindepräsidenten werden gleich nach der Eröffnung drei bis sechs Stimmenzähler gewählt ( 22 Abs. 1 GOG). Sie bilden zusammen mit dem Gemeindepräsidenten und dem Gemeindeschreiber das Büro der Gemeindeversammlung ( 22 Abs. 2 GOG). In Missachtung von 22 Abs. 1 GOG "empfahl" der Gemeindepräsident acht Personen als Stimmenzähler. Ob und wie viele der Vorgeschlagenen als Stimmenzähler gewählt wurden, lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen (vgl. Protokoll Seite 3). Zu vermuten ist, dass keine weiteren Nominationen aus der Versammlung erfolgten und der Gemeindepräsident die acht Empfohlenen als (stillschweigend) gewählt erklärte. Gewissheit über das Wahlprozedere besteht allerdings infolge des lückenhaften Protokolls nicht. 2.1 Zur Feststellung des Abstimmungsergebnisses normiert 27 GOG: 1 Bei der Abstimmung entscheidet das absolute Mehr der Stimmenden; die Nicht- Stimmenden fallen ausser Betracht. 2 Sind bei der offenen Abstimmung die Stimmenzähler im Zweifel über das Mehr, so wird die Abstimmung wiederholt. Wenn dieser Zweifel auch nach der zweiten Abstimmung besteht, werden die Stimmen gezählt. Gemäss 27 Abs. 2 GOG wird somit zweimal das Abstimmungsergebnis geschätzt. Erst wenn nach der ersten und der zweiten Abstimmung das Mehr mittels Schätzung nicht vergeben werden kann, werden die Stimmen ausgezählt. Folgt man dem Versammlungsprotokoll wurden vorliegend bereits bei der ersten Abstimmung die Stimmen ausgezählt. Nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung schadet dies indessen nicht, da die Regelung in 27 Abs. 2 GOG, soweit sie eine zweimalige Stimmenschätzung vorsieht, als blosse Ordnungsvorschrift im Sinne einer speditiven Verfahrensabwicklung anzusehen ist (EGV-SZ 1991 Nr. 13 S. 44 e. 2b; 1983 S. 30 Erw. 7) 2.2 Bei der Abstimmung an der Gemeindeversammlung hat der Stimmbürger drei Möglichkeiten: er kann JA stimmen bzw. einer Vorlage zustimmen; er kann Nein stimmen bzw. eine Vorlage ablehnen; er kann Nicht stimmen bzw. sich der Stimme enthalten. Analog verhält es sich auch bei Abstimmungen im kantonalen Parlament (vgl. 73 Abs. 1 Geschäftsordnung für den Kantonsrat im Kanton Schwyz). Anders verhält es sich für Richter. Diese sind verpflichtet bei allen gerichtlichen Abstimmun- 3

4 gen ihre Stimme abzugeben ( 44 Abs. 2 Justizverordnung; analog 93 Abs. 1 der früheren Gerichtsordnung). 2.3 Die Chargierten der Gemeinde, d.h. die Mitglieder des Gemeinderates, die Stimmenzähler, die Mitglieder der Rechnungsprüfungskommission und der Vermittler haben die gleichen Rechte wie die übrigen an der Versammlung teilnehmenden Stimmberechtigten. Eine einzige Ausnahme besteht für den Gemeindepräsidenten. Dieser stimmt gemäss 28 GOG in der offenen Abstimmung nur bei Stimmengleichheit. Diese Regel wurde vorliegend vom Gemeindepräsidenten missachtet. Der Gemeinderat führt in der Vernehmlassung aus: 2.1 Die Vi geht davon aus, dass die Gemeinderäte und auch der Gemeindeschreiber auf Grund des Kollegialitätsprinzips faktisch gar keine andere Möglichkeit haben, als Anträge des Gemeinderates mitzutragen, dass also "klar" ist, dass die Gemeinderäte und der Gemeindeschreiber immer für den gemeinderätlichen Antrag stimmen. Richtig ist aber, dass die Gemeinderäte und der Gemeindeschreiber ihren Willen im Rahmen der Abstimmung nicht in der Form zum Ausdruck gebracht haben, wie dies der Versammlungsleiter verlangt hat (Erheben der Hand). Die Stimmabgabe der Gemeinderäte und des Gemeindeschreibers war für die übrigen an der Versammlung teilnehmenden Personen also tatsächlich nicht erkennbar. Die Vi bestreitet daher, dass sich der Gemeinderat "nachträglich" noch in die Abstimmung eingeschaltet hat, sie anerkennt aber, dass die Passivität der Mitglieder des Gemeinderates und des Gemeindeschreibers im Rahmen der Abstimmung als Stimmenthaltung interpretiert werden konnte (zumal die gleiche Passivität bei allen anderen Stimmberechtigten auch effektiv Stimmenthaltung bedeutet hätte). 2.2 Es trifft zu, dass der Gemeindepräsident seine eigene Stimme mitgezählt hat, was 28 GOG widerspricht. Dieser Fehler war für das Abstimmungsresultat aber insofern nicht relevant, als die Differenz mehr als eine Stimme betragen hat (62 zu 55). 2.3 Es trifft nicht zu, dass der Gemeindepräsident die übrigen Gemeinderäte und den Gemeindeschreiber nicht gefragt hat, wie diese stimmen wollten. Im Rahmen der Abstimmung erfolgte vielmehr eine Rückversicherung des Gemeindepräsidenten bei den übrigen Gemeinderäten und beim Gemeindeschreiber, zumal, wie vorstehend erwähnt, die Vi ohnehin davon ausgeht, dass das Kollegialitätsprinzip im Rahmen von offenen Abstimmungen die Zustimmung der Gemeinderäte und des Gemeindeschreibers zu gemeinderätlichen Anträgen zwingend verlangt (Vernehmlassung Ziff ). 2.4 Wahlen und Abstimmungen werden an der Bezirksgemeinde und an der Gemeindeversammlung mit offenem Handmehr vorgenommen. ( 72 Abs. 1 Satz 1 Kantonsverfassung; P. Schönbächler, Das Verfahren der Gemeindeversammlung im Kanton Schwyz, 2. A, Rz. 63, siehe: gdevers.pdf). Mithin wurde an der Gemeindeversammlung Freienbach vom 10. Dezember 2010 nicht in erster Linie deshalb der Wille der Stimmbürger durch Erheben einer Hand zum Ausdruck gebracht, "weil der Versammlungsleiter dies so 4

5 angeordnet hatte", sondern weil die Verfassung dies zwingend so vorschreibt. Jene Stimmberechtigten, welche weder bei der Ermittlung des Mehrs für die Teilvorlage "Leistungsauftrag Raumplanung", noch bei der Ermittlung des Mehrs gegen diese Teilvorlage ihre Hand (bzw. ihren Arm) hochgehalten haben, haben sich für die Dritte den Stimmbürgern offen stehende Variante, die Stimmenthaltung entschieden (vgl. Erw. 2.2 vorstehend). Die Zahl der Enthaltungen war im Übrigen beim fraglichen Sachgeschäft an der Gemeindeversammlung vom 10. Dezember 2010 ausserordentlich hoch, haben doch nur 107 (52 JA 55 NEIN) von den ca. 240 Versammlungsteilnehmern durch Handerheben für bzw. gegen die Vorlage Stellung genommen. Es ist unbestritten, dass ein Abstimmungsergebnis von 52 JA zu 55 NEIN von den Stimmenzählern ermittelt und dieses Ergebnis auch so kommuniziert worden ist (vgl. auch Leserbriefe in der Neuen Schwyzer Zeitung vom , act. Bf 4). Es bestehen keine Anhaltspunkte und es wird von keiner Seite geltend gemacht, dass die Stimmenzähler das Ergebnis fehlerhaft ermittelt hatten oder dass beim Zusammenzählen der Teilergebnisse Fehler passiert sind. Somit ist festzuhalten, dass die vom Gemeindepräsidenten vorgenommene Zufügung von 10 Stimmenthaltungen zu den JA- Stimmen sowie die Eröffnung, dass der Leistungsauftrag Raumplanung mit 62 JA zu 55 NEIN angenommen worden sei, rechtswidrig ist. Das vom Gemeindepräsidenten eröffnete Abstimmungsresultat ist zu kassieren und es ist festzuhalten, dass die Budgetposition "Leistungsauftrag Raumplanung" durch die Gemeindeversammlung Freienbach mit 52 JA zu 55 NEIN verworfen worden ist. 2.5 Ob die in der Vernehmlassung vertretene Auffassung, wonach die Gemeinderäte und der Gemeindeschreiber aufgrund des Kollegialitätsprinzips in ihrer Stimmabgabe gebunden sind und nur einer gemeinderätlichen Vorlage zustimmen dürfen, richtig ist, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. Klar festzuhalten ist aber, dass es den Gemeinderäten und dem Gemeindeschreiber unbenommen ist, Stimmenthaltung zu üben und dass die Stimmabgabe dann zu erfolgen hat, wenn der Gemeindepräsident (Versammlungsleiter) dazu aufruft. Eine nachträgliche "Ergänzung" des Abstimmungsergebnisses (wenn dieses knapp zu Ungunsten des gemeinderätlichen Antrags ausgefallen ist) ist generell nicht statthaft, unabhängig darum, ob der Gemeindepräsident nachträglich die zuvor nicht stimmenden Ratskollegen auffordert die Hand für oder gegen die Vorlage zu erheben oder ob er - ohne Abstimmung - auf Grund des Kollegialitätsprinzips global alle Gemeindratsmitglieder als zustimmend erfasst. Während die Bundesverfassung wenig sagt zur Ausgestaltung des Kollegialitätsprinzips (oder Kollegialprinzips; vgl. Art. 177 Abs. 1 Bundesverfassung; Ehrenzeller, St. Galler Kommentar, Vorbem. zu Art BV Rz. 14; Art. 177 Rz. 2ff.), findet sich dazu im kantonalen Recht nichts. Dies besagt allerdings nicht, dass dieses Prin- 5

6 zip, welches im schweizerischen Rechts- und Staatsverständnis tief verankert ist, für die kantonalen Exekutiven nicht besteht. Es ist hier indes nicht der Raum, sich tiefergehend mit dem Kollegialitätsprinzip zu befassen (vgl. Ehrenzeller a.a.o, derselbe, Kollegialität und politische Verantwortlichkeit im schweizerischen Konkordanzsystem, in ZBl 1999, S. 145ff.). Nicht zu verkennen ist jedoch, dass das Kollegialitätsprinzip, welches auf Vertraulichkeit und Solidarität mit den im Exekutivgremium gefassten Beschlüssen basiert und das Gemeindeversammlungssystem, in welchem jeder Bürger die gleichen Rechte und Pflichten wahrnehmen darf, in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. So betont Friedrich Huwyler anschliessend an die Feststellung, dass an den Abstimmungen der Gemeindeversammlung die Stimmenzähler, die Mitglieder des Gemeinderates und der Rechnungsprüfungskommission teilnehmen: Die Gemeinderäte handeln diesfalls als Stimmberechtigte, sind also nicht mehr an das Kollegialitätsprinzip gebunden und können auch gegen einen Antrag des Gemeinderates Stellung nehmen (F. Huwyler, Gemeindeorganisation des Kantons Schwyz, 2009 S. 104 c, inkl. Fn. 223) Ob dieser Auffassung oder der in der Vernehmlassung des Gemeinderates vertretenen Ansicht beizupflichten ist (ggf. ganz oder mit Einschränkungen), kann offen bleiben. Es genügt festzuhalten, dass die Auffassung des Gemeinderates jedenfalls nicht selbstverständlich und unbestritten ist. 3. Mit der Feststellung, wonach die Gemeindeversammlung Freienbach am 10. Dezember 2010 das Teilbudget 2011 "Raumplanung" mit 55 zu 52 Stimmen abgelehnt hat, ist der politische Entscheidungsprozess nicht beendet. Ein Budget (Voranschlag) eines Gemeinwesens beinhaltet immer in grossem Umfange sog. gebundene Ausgaben mit denen Aufwendungen und Verpflichtungen gemeint sind, welche das Gemeinwesen zu erfüllen hat, auch wenn ein Budget abgewiesen oder zurückgewiesen wird. So sind in der Verwaltungsabteilung Raumplanung in Freienbach 3.8 Angestellte (Vollzeitstellen) tätig, welche in den Jahren jährlich zwischen 221 und 254 Baugesuche zu bearbeiten hatten. Die Löhne dieser Angestellten müssen weiterbezahlt und die Baugesuchsbearbeitung (es handelt sich hier selbstverständlich nicht um eine abschliessende Aufzählung der gebundenen Tätigkeiten) muss weitergeführt werden, auch wenn das Budget abgelehnt wurde. Mithin muss ein abgelehntes oder zurückgewiesenes Budget nach entsprechender Überarbeitung raschmöglichst erneut der Gemeindeversammlung zur Beratung und Beschlussfassung vorgelegt werden. Der Absicht des Gemeinderates, der diesen Teil des Budgets nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts am 15. April 2011 der Gemeindeversammlung erneut zur Beratung und Beschlussfassung vorlegen will, ist daher beizupflichten. 6

7 4. Was den Antrag Ziffer 2 der Beschwerdeführer anbetrifft, so ist dieser als Eventualantrag formuliert ("Eventualiter sei "). Dies kommt nicht allein im Antrag zum Ausdruck, sondern auch in der Begründung unter Erwägung 7, wo ausgeführt wird: Für den Fall, dass das Verwaltungsgericht das (vermeintliche) Abstimmungsergebnis zu Traktandum 4, Genehmigung des Leistungsauftrags und des Globalbudgets des Ressorts bzw. Pilots Raumplanung, wider Erwarten nicht aufheben sollte, gilt es vorsorglich noch auf Folgendes hinzuweisen. Eventualbegehren (Eventualanträge) sind im Verwaltungsrecht zulässig. Es handelt sich um Anträge, die nur für den Fall gestellt werden, dass das Hauptbegehren (Hauptantrag) nicht durchdringt. Das Eventualbegehren bleibt in der Regel hinter dem Hauptbegehren zurück, verlangt also weniger als der Hauptantrag. Prozessrechtlich steht indessen nichts entgegen, dass das Eventualbegehren über das Hauptbegehren hinausgeht (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege 1979, S. 48; A.R. Gadola, Das verwaltungsinterne Verwaltungsverfahren, S. 262, 273). Nachdem die Beschwerdeführer ihren Antrag ausdrücklich als Eventualantrag ausgestaltet und bezeichnet haben und in der Begründung noch ausgedeutscht haben, dass dieser Antrag nur zu behandeln sei, falls wider Erwarten das eröffnete (vermeintliche) Abstimmungsergebnis nicht kassiert werde, besteht in Beachtung des Verfügungsgrundsatzes (auch Dispositionsmaxime) für das Gericht kein Anlass diesen Antrag zu behandeln, nachdem der Hauptantrag gutgeheissen wird (vgl. J. Hensler, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Kanton Schwyz, S. 135f.). 7

8 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen insoweit gutgeheissen, als das vom Gemeindepräsidenten an der Gemeindeversammlung vom 10. Dezember 2010 eröffnete Abstimmungsresultat (Der Leistungsauftrag ist mit 62 zu 55 Stimmen angenommen) kassiert und festgehalten wird, dass die Budgetposition "Leistungsauftrag Raumplanung" durch die Gemeindeversammlung Freienbach am 10. Dezember 2010 mit 52 JA zu 55 NEIN verworfen worden ist. 2. Die Kosten des Verfahrens werden auf Fr festgesetzt und der Gemeinde Freienbach auferlegt. Die Zahlungsabwicklung erfolgt gemäss Disp. Ziff Die Gemeinde Freienbach hat den Beschwerdeführern für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren (Auszahlung an deren Rechtsvertreter) eine Prozessentschädigung von Fr. 1' auszurichten. Sie hat folgende Zahlung zu leisten: - Rückerstattung des gerichtlichen Vorschusses Fr Prozessentschädigung Fr. 1' Total Fr. 2' Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR ). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 5. Zustellung an: den Vertreter der Beschwerdeführer (3/R) den Rechtsvertreter der Gemeinde Freienbach (2/R) und den Regierungsrat (z.k.). 8