Der Konkurs des Vermieters: Folgen für den Vermieter; Auswirkungen auf den Mietvertrag

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1 1 Der Konkurs des Vermieters: Folgen für den Vermieter; Auswirkungen auf den Mietvertrag Publikation in «Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel», 2000 von Peter Amberg, Notar, KPMG Fides, Aarau/Zürich I. Einleitung Dass die Konkurseröffnung über den Vermieter von Wohn- oder Geschäftsräumen für ihn selber Folgen hat, ist unbestritten (siehe unter anderem Art. 204 SchKG). Dass aber der Konkurs des Vermieters Auswirkungen auf den Mietvertrag hat, ist auf den ersten Blick nicht erkennbar. Betrachtet man ganz nüchtern die gesetzlichen Regelungen im Mietrecht (Art. 253 ff. OR) und im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (inkl. die dazugehörenden Verordnungen, insbesondere die Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV] und die Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG]) so könnte man zum Schluss kommen, es gebe keine Auswirkungen. Im Mietrecht ist lediglich der Konkurs des Mieters (Art. 266h OR) geregelt. Von der Konkurseröffnung über den Vermieter ist in den mietrechtlichen Bestimmungen nichts gesagt. Gibt es deshalb auch keine Wirkungen auf den Mietvertrag? Dass dem nicht so ist, wird nachfolgend dargelegt. Es wird hier nur kurz auf einige Problemfelder hingewiesen: Geht der Mietvertrag automatisch auf die Konkursmasse über? 1 Gegen wen hat der Mieter allenfalls seine Forderungen (zum Beispiel Rückforderung der geleisteten Kaution) zu richten? 2 Kann der Mieter sicher sein, dass das Mietverhältnis auf den Erwerber der von ihm gemieteten Liegenschaft übergeht (Art. 261 OR)? 3 II. Folgen für den Vermieter 1. Umfang der Konkursmasse Art. 197 SchKG umschreibt den Umfang der Konkursmasse. Danach bildet sämtliches pfändbares Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, eine einzige Konkursmasse, die zur gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger dient. Dazu gehören auch verpfändete Vermögenswerte, jedoch unter Wahrung der Vorzugsrechte der Pfandgläubiger (Art. 198 SchKG). Zumeist handelt es sich bei verpfändeten Vermögensstücken um Grundstücke, welche durch Hypothekarkredite zu Gunsten von Banken belastet sind. Der Konkursit bleibt Eigentümer der zur Konkursmasse gehörenden Vermögenswerte. Er ist auch weiterhin Gläubiger seiner Forderungen gegenüber seinen Schuldnern. Er bleibt somit Rechtsträger seines Vermögens bis zur Verwertung der die Konkursmasse bildenden Vermögensteile. Mit der Verwertung auf dem Wege der Steigerung (Art. 256 SchKG und Art. 257 ff. SchKG) oder des Freihandverkaufs (Art. 256 SchKG) gehen die Vermögenswerte auf die Erwerber über. Damit kann festgestellt werden, dass der Konkurs keine Sukzession der Gläubiger oder der Masse in die Rechte des Schuldners bewirkt Dispositionsunfähigkeit des Schuldners Mit der Konkurseröffnung verliert der Schuldner sein Verfügungsrecht über das die Konkursmasse bildende Vermögen. Man nennt diesen Entzug seiner Dispositionsfähigkeit auch den Konkursbeschlag. 5 Die ihm vor der Konkurseröffnung zustehenden Herrschaftsrechte werden ihm grösstenteils entzogen. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse gehen auf die Konkursmasse über. Sie werden durch die Konkursverwaltung ausgeübt. 6 a. Verfügungsbefugnisse Rechtshandlungen (Verfügungen) des Schuldners über Vermögenswerte aus der Konkursmasse, die dieser nach der Konkurseröffnung vornimmt, sind gegenüber den Konkursgläubigern ungültig (Art. 204 Abs. 1 SchKG). 7 Um auf das hier behandelte Thema zurückzukommen, kann festgehalten werden, dass der Konkursit nach der Konkurseröffnung nicht mehr rechtsgültig über das von ihm vermietete Objekt ganz oder teilweise verfügen kann. Der Konkurs wird im Grundbuch gemäss Art. 176 Abs. 2 SchKG angemerkt (im alten Recht: vorgemerkt). Ein allfälliger Erwerber kann sich somit nicht auf den Gutglaubensschutz berufen. Dieser ist im Konkurs sowieso grundsätzlich ausgeschlossen. Die Gesetzgebung aber auch die Rechtsprechung gehen davon aus, dass die Wirkung des Konkursbeschlages und das Interesse der Gläubigergesamtheit auch Gläubigerschutz genannt den Interessen eines einzelnen gutgläubigen Dritten vorgehen. 8 Das vom Konkursrichter erlassene Konkurserkenntnis entfaltet unmittelbar, kraft Gesetzes seine Wirkungen. Es handelt sich dabei um eine so genannte unmittelbare gesetzliche Publizität, welche auch gegenüber dem gutgläubigen Publikum zum Tragen kommt. Es bedarf keiner anderen Publikationsformen wie zum Beispiel des bereits angesprochenen Grundbucheintrages (Anmerkung) oder einer öffentlichen Bekanntmachung. 9

2 2 b. Verwaltungsbefugnisse Unmittelbar mit der Verfügungsbefugnis resp. deren Verlust hängt auch die Verwaltungsbefugnis des Konkursiten über das vermietete Objekt zusammen. Art. 94 VZG, welcher zwar Bezug nimmt auf die Pfandverwertungsbetreibung, aber im Konkurs analog anwendbar ist, gibt der Konkursverwaltung das Recht und die Pflicht zum Einzug der Miet- und Pachtzinse (auch auf dem Weg der Betreibung), zur Geltendmachung des Retentionsrechtes, zur Kündigung an Mieter, zur Ausweisung von Mietern, zu Neuvermietungen usw. Der Mieter kann somit rechtsgültig seiner Mietzinszahlungspflicht nur noch nachkommen, wenn er diese der Konkursverwaltung überweist. Allerdings ist hier der Mieter soweit geschützt, falls er noch an den Vermieter und Konkursiten zahlt, als die Konkurseröffnung noch nicht publiziert ist resp. ihm noch keine entsprechende Anzeige vom Konkursamt zugegangen ist. Hier kann sich also der Drittschuldner (Mietzinsschuldner) auf seinen guten Glauben berufen (Art. 205 Abs. 2 SchKG). Das Konkursamt tut also gut daran, die Drittschuldner insbesondere Mieter und Pächter von Grundstücken des Konkursiten sofort nach Konkurseröffnung zu benachrichtigen (Art. 124 VZG). 10 Die Konkursverwaltung tritt somit an Stelle des Konkursiten, was die Verwaltung des vermieteten Objektes anbelangt. Grundsätzlich tritt keine Änderung des Mietverhältnisses bis zur Veräusserung der Mietsache ein. Wenn der Konkursit vor der Konkurseröffnung über den Mietzins (hier sind vor allem zukünftige Mietzinszahlungen gemeint) Vorausverfügungen getroffen hat, so wirken diese nur bis zur Konkurseröffnung» 11 Was allerdings die Rechte und Pflichten des Mieters betrifft, so wird weiter unten noch näher darauf eingegangen. c. Zuwiderhandlungen des Konkursiten Wie bereits oben angesprochen, sind Rechtshandlungen des Schuldners, welcher dieser nach der Konkurseröffnung vornimmt, gegenüber den Konkursgläubigern ungültig (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Die Konkursverwaltung ist befugt ja sogar verpflichtet die entäusserten Werte wieder beizubringen. Sie kann über die vom Schuldner zu unrecht getätigten Rechtshandlungen hinwegsehen, als ob sie nie vorgenommen wurden. 12 Auf die strafrechtlichen Folgen für den Konkursiten wird hier nur kurz hingewiesen. Der Schuldner macht sich im Sinne von Art. 169 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) des Verstrickungsbruches strafbar. III. Auswirkungen auf den Mietvertrag 1. Bestand des Mietvertrages Wie bereits in der Einleitung kurz angetippt, hat die Konkurseröffnung über den Vermieter grundsätzlich keine Auswirkungen auf den Bestand des Mietvertrages. Auch hier könnte man wieder das geflügelte Wort: «Keine Regel ohne Ausnahme» anfügen. Es ist hier zu unterscheiden zwischen 1. einem Mietvertrag nach der Übergabe der Mietsache und nach der Konkurseröffnung über den Vermieter und 2. einem Mietvertrag vor der Übergabe der Mietsache und nach der Konkurseröffnung über den Vermieter. Präziser gesagt geht es um die Anwendbarkeit von Art. 211 Abs. 2 SchKG. 2. Bedeutung von Art. 211 SchKG Sehr oft werden in Konkursverfahren vom Schuldner abgeschlossene Verträge angetroffen, welche von der einen wie auch von der anderen Vertragspartei noch nicht oder nur teilweise erfüllt sind. Der Konkursverwaltung stellt sich dann immer die Frage, ob sie solche Verträge anstelle des Schuldners noch erfüllen will oder kann. Nach Art. 211 Abs. 2 SchKG hat sie diesbezüglich ein Wahlrecht zwischen Erfüllung der vertraglichen Leistungen des Konkursiten oder eben der Nichterfüllung. 13 Wählt die Konkursverwaltung die Erfüllung der Leistungen des Schuldners, ist es selbstverständlich, dass der andere Vertragspartner seinen vertraglichen Verpflichtungen auch nachzukommen hat. Die Leistungspflicht des Schuldners und nunmehr der Konkursmasse wird zur Massenverbindlichkeit. 14 Entscheidet sich die Konkursverwaltung, den vertraglichen Verpflichtungen des Konkursiten nicht nachzukommen, so tut sie gut daran, diese Tatsache dem anderen Vertragspartner umgehend mitzuteilen. Diese Erklärung von Seiten der Konkursverwaltung ist weder an eine Form noch an eine Frist gebunden. Sie wird dies immer tun, wenn die (Rest-)Leistung des Konkursiten ungleich grösser ist als die Gegenleistung des Vertragsgegners. In diesem Fall hat der Vertragspartner des Schuldners das Recht, seine Forderung, welche unter Umständen nicht eine Geldzahlung zum Gegenstande hat, in eine Geldforderung umzuwandeln. Diesfalls handelt es sich dann um eine normale Konkursforderung, welche gemäss Art. 219 SchKG in der dritten Klasse zu kollozieren ist. 15 Hat jedoch der konkursite Schuldner seine vertraglichen Verpflichtungen bereits vor der Konkurseröffnung erfüllt, kann die Konkursverwaltung das in Art. 211 Abs. 2 SchKG statuierte Wahlrecht nicht mehr ausüben. Es liegt dann kein Anwendungsfall von Art. 211 Abs. 2 SchKG vor. 16

3 3 a. Konkurseröffnung nach der Übergabe der Mietsache Die Konkursverwaltung hat im Konkurs über den Vermieter dem Mieter die gemietete Sache im Gebrauch nach Vertrag zu belassen. Nebst den oben bereits erwähnten Rechten (Verwaltungshandlungen mit Einzug der Mietzinse) hat die Konkursverwaltung die mietvertraglichen Pflichten des konkursiten Vermieters gegenüber dem Mieter zu erfüllen. 17 Da der in der Zwischenzeit in Konkurs geratene Vermieter seine mietvertragliche Hauptpflicht, bereits erfüllt hat nämlich die Übergabe der Mietsache an den Mieter hat die Konkursverwaltung keine andere Möglichkeit, als den Mietvertrag weiterbestehen zu lassen. Sie hat in diesem Falle kein Wahlrecht nach Art. 211 Abs. 2 SchKG. 18 Art. 211 Abs. 2 SchKG kommt nur zum Zuge, wenn der Konkursit zur Zeit der Konkurseröffnung nicht oder nur teilweise erfüllt hat. Der Vermieter hat dem Mieter die Sache bereits zum Gebrauch übergeben und damit steht die Konkursverwaltung vor einer vollendeten Tatsache. 19 In diesem Sinne hat auch das Bundesgericht in seinem Entscheid 115 III 67 ff. entschieden: «Die Fortführung des Mietverhältnisses bedarf im Falle der Konkurseröffnung nach Besitzantritt keiner Erklärung der Konkursverwaltung im Sinne von Art. 211 SchKG. Diese hat nach heute wohl herrschender Auffassung weder ein Recht noch eine Pflicht, den Eintritt zu erklären.» 20 Es handelt sich dabei um einen Realerfüllungsanspruch des Mieters, der bereits vor der Konkurseröffnung erfüllt ist und von der Konkursverwaltung nicht mehr abgelehnt werden kann. Es spielt auch keine Rolle, ob der Mietvertrag im Grundbuch vorgemerkt ist oder nicht. Die nach der Konkurseröffnung entstehenden Mietzinsforderungen sind Masseforderungen. 21 b. Konkurseröffnung vor Übergabe der Mietsache Hat der (zukünftige) Mieter einen Realerfüllungsanspruch? Auch hier muss wieder von zwei zu unterscheidenden Voraussetzungen ausgegangen werden: 1. wenn der Mietvertrag im Grundbuch vorgemerkt ist und 2. wenn er nicht im Grundbuch vorgemerkt ist. b.1 Mietvertrag ist im Grundbuch vorgemerkt Wir gehen somit von folgenden Tatsachen aus. Der Mietvertrag ist vor der Konkurseröffnung abgeschlossen worden, das Mietobjekt jedoch vom Mieter noch nicht angetreten resp. vom Vermieter noch nicht übergeben. Zusätzlich wurde der Mietvertrag im Grundbuch vorgemerkt (Art. 959 ZGB). Die Vormerkung bewirkt, dass jeder neue Eigentümer dem Mieter gestatten muss, das Grundstück entsprechend dem Mietvertrag zu gebrauchen (Art. 261b Abs. 2 OR). Die Vormerkung bewirkt, dass aus dem Mietverhältnis eine Realobligation entsteht. Der Mieter kann seinen Anspruch auf Besitzesverschaffung und Gebrauchsüberlassung gegenüber der Konkursmasse durchsetzen. Die. Konkursverwaltung hat in diesem Falle kein Wahlrecht nach Art. 211 Abs. 2 SchKG, denn Art. 45 Abs. 1 lit. a VZG bestimmt, dass das Grundstück mit allen nach dem Lastenverzeichnis darauf haftenden Belastungen und hier auch die vorgemerkten persönlichen Rechte versteigert wird, soweit nicht der Doppelaufruf im Sinne von Art. 142 SchKG in Verbindung mit Art. 104 VZG zur Anwendung kommt (siehe dazu jedoch weiter unten). 22 b.2 Mietvertrag ist im Grundbuch nicht vorgemerkt Anders als oben verhält es sich, wenn der vor der Konkurseröffnung abgeschlossene Mietvertrag nicht im Grundbuch vorgemerkt ist und die Mietsache dem Mieter noch nicht übergeben wurde. Diesfalls kann der Mieter von der Konkursmasse keine Realerfüllung verlangen. Seinen Anspruch auf Besitzesverschaffung und Gebrauchsüberlassung kann er somit nicht durchsetzen. Es bleibt ihm lediglich die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches aus Nichterfüllung (Art. 211 Abs. 1 SchKG). Diese Forderung basiert auf dem nicht erfüllten Mietvertrag und ist somit vor Konkurseröffnung entstanden. Es handelt sich dabei um eine Konkursforderung, welche gemäss Art. 219 SchKG in der dritten Klasse zu kollozieren ist. 23 Der Mieter hat bei dieser Ausgangslage allenfalls noch die Chance, dass die Konkursverwaltung im Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG die vertraglichen Pflichten des Schuldners und Vermieters an dessen Stelle erfüllen will (siehe oben). Er kann dann selbstverständlich keine Schadenersatzansprüche mehr geltend machen, es sei denn, die Übergabe der Mietsache habe sich durch die Konkurseröffnung verzögert und könne nicht auf den vertraglichen Termin vorgenommen werden. In diesem Fall hat er höchstens einen Anspruch auf Ersatz seines Schadens bis zur realen Übergabe durch die Konkursverwaltung.

4 4 3. Folgen für den Mieter Einige Folgen für den Mieter wurden bereits in den obenstehenden Abschnitten angesprochen. So kann wie gesehen der Mieter nicht immer davon ausgehen, dass der Mietvertrag weiterbesteht resp. erfüllt wird und ihm die Mietsache zum Gebrauch überlassen wird. Wenn wir nun davon ausgehen, dass der Mietvertrag auch nach der Konkurseröffnung über den Vermieter weiterläuft und der Mieter das ihm bereits übergebene Mietobjekt im Sinne des abgeschlossenen Mietvertrages nutzen darf, hat dies doch einige Folgen (Rechte und Pflichten) für den Mieter. a. Zinszahlungspflicht Wie weiter oben bereits angesprochen, kann der Mieter seiner Mietzinsleistungspflicht sobald er von der Konkurseröffnung Kenntnis erhält schuldbefreiend nur noch an die Konkursmasse nachkommen (Art. 205 SchKG). Leistet er trotzdem an den bisherigen Vermieter, kann er unter Umständen zur nochmaligen Zahlung in die Konkursmasse angehalten werden. b. Sonstige mietrechtliche Handlungen Es ist unbestritten, dass sämtliche Verwaltungshandlungen aus dem Mietvertrag und aus dem Mietrecht nach der Konkurseröffnung über den Vermieter durch die Konkursverwaltung vorzunehmen sind. Bereits vor der Konkurseröffnung durch den Vermieter eingeleitete Massnahmen (z.b. Kündigungen, Ausweisungen, Mietzinsanfechtungsverfahren usw.) können und dürfen nur noch von der Konkursverwaltung weitergeführt werden. Der Vermieter ist nicht mehr befugt, Verwaltungshandlungen vorzunehmen. 24 Umgekehrt kann und darf der Mieter Kündigungen, Mieterstreckungsgesuche, Herabsetzungsbegehren usw. nur noch gegenüber der Konkursmasse vertreten durch die Konkursverwaltung anbringen. Direkt an den Eigentümer (Vermieter) gerichtete Begehren oder Kündigungen entfalten keine Wirkung. 25 c. Forderungen gegenüber dem Vermieter Es kann sein, dass dem Mieter aus dem laufenden Mietverhältnis Forderungen gegenüber dem Vermieter zustehen, welche vor der Konkurseröffnung entstanden sind, sei dies aus einem Herabsetzungsverfahren oder sei dies eine Schadenersatzforderung, weil ihm das Mietobjekt nicht in vertragskonformem Zustand übergeben wurde (Art. 258 ff. OR). Kann nun der Mieter diese Forderungen mit den laufenden Mietzinszahlungen verrechnen? Das Mietverhältnis ist ein klassisches Dauerschuldverhältnis. Die Mietzinsforderung entsteht mit Ablauf oder Beginn der Zahlungsperiode von neuem. Wie bereits angesprochen, bewirkt die Konkurseröffnung einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit des Gläubigers. Der Mietzinsschuldner kann schuldbefreiend nur noch an die Konkursmasse leisten. Die nach der Konkurseröffnung fällig werdenden Mietzinse werden zu Massaforderungen. 26 Art. 213 SchKG regelt das Verrechnungsrecht zwischen Konkursit und dessen Schuldnern und stützt sich auf die Verrechnungsregeln des Obligationenrechts (Art. 123 OR). Grundsätzlich gilt, dass ein Gläubiger seine Forderung mit einer Forderung, welche ihm gegenüber dem Schuldner zusteht, verrechnen kann (Art. 213 Abs. 1 SchKG). Die Verrechnung ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Gläubiger des Schuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird (Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). 27 So wird unter anderem in BGE 115 III 65 E. 3 lit. c ausgeführt: «Die Verrechnung einer künftigen Mietzinsforderung aber stellt in ihrer Wirkung nichts anderes dar als eine solche Vorausverfügung. Soweit eine Einziehung oder Abtretung künftiger Mietzinse daher gegenüber der Konkursmasse nicht rechtsverbindlich ist, sowenig kann es eine Verrechnungserklärung des Mieters nach Massgabe eines Verrechnungsvertrages der Parteien sein. Mit Art. 213 SchKG lässt sich nicht vereinbaren, dass ein Schuldner durch vertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger sich zum voraus die Möglichkeit der Kompensation seiner Gegenforderung und damit deren Deckung im späteren Konkurs des Gläubigers verschafft und dadurch die Wirkung der Konkurseröffnung bezüglich seiner Person illusorisch macht. Der Mieter kann sich daher im Konkurs des Vermieters seiner Schuldpflicht der Masse gegenüber nicht durch vorgängigen Verrechnungsvertrag mit dem späteren Gemeinschuldner entziehen.» d. Mietzinskautionen Der Vermieter ist verpflichtet, Sicherheiten des Vermieters in Geld oder in Wertpapieren bei einer Bank auf einem Sparkonto oder einem Depot, das auf den Namen des Mieters lautet, zu hinterlegen (Art. 257e OR). Kommt der Vermieter dieser gesetzlichen Verpflichtung nach, so kann der Mieter im Konkurs über den Vermieter, das Mietzinsdepot (auch Kaution genannt) herausverlangen (Aussonderungs- resp. Admassierungsverfahren). Das gesetzeskonform angelegte Mietzinsdepot muss auf den Namen des Mieters lauten (Art. 257e OR).

5 5 Das Aussonderungs- und Admassierungsverfahren soll Klarheit über den Bestand der verwertbaren Konkursmasse bringen. Ist die Zugehörigkeit von Vermögenswerten zur Konkursmasse umstritten, soll dies in diesem Verfahren geklärt werden. 28 Welches der beiden Verfahren sei dies das Aussonderungsoder das Admassierungsverfahren zur Anwendung kommt, wird durch den Gewahrsam am streitigen Objekt entschieden. Indem das Mietzinskautionenkonto auf den Mieter lautet, kann davon ausgegangen werden, dass er «Gewahrsam» an diesem Konto hat. Die Konkursverwaltung müsste wollte sie das Depot zur allgemeinen Konkursmasse ziehen im Admassierungsverfahren mit einer Art «Vindikationsklage» das Depot vom Mieter herausverlangen. 29 Wird das Mietverhältnis durch die Konkurseröffnung über den Vermieter nicht tangiert, so tut der Mieter aber auch die Konkursverwaltung gut daran, das Mietzinsdepot nicht anzutasten. Verlangt der Mieter das geleistete Depot, welches auf seinen Namen bei einer Bank hinterlegt ist, heraus, kann umgekehrt die Konkursverwaltung in Vertretung der Konkursmasse die erneute Sicherstellung gemäss Art. 257e OR verlangen. Trotzdem ist dem Mieter zu empfehlen, sobald er von der Konkurseröffnung über seinen Vermieter Kenntnis erhält, seinen Anspruch auf das Mietzinsdepot im Konkursverfahren anzumelden. Unterlässt er dies, läuft er Gefahr, dass die von ihm geleistete Kaution zwischenzeitlich zur Konkursmasse gezogen wurde. Grundsätzlich kann auch festgehalten werden, dass bei ungehinderter Weiterführung des Mietverhältnisses und bei späterem Übergang des Mietvertrages auf den Erwerber des Mietobjektes (Art. 261 OR; siehe dazu weiter unten) das Depot als Bestandteil des Mietvertrages zu übergeben ist. Leider kommt es immer noch sehr häufig vor, dass Vermieter die von ihren Mietern geleisteten Sicherheiten nicht gesetzeskonform anlegen. Der Mieter zahlt zum Beispiel das geforderte Depot auf das normale Mietzinssammelkonto, welches auf den Namen des Vermieters lautet. Dieser unterlässt es, die Kaution gesetzeskonform auf ein Sparkonto lautend auf den Mieter zu übertragen. Der Mieter kann in diesem Fall jederzeit den Rechtsweg beschreiten, damit der Vermieter durch Gerichtsbeschluss verpflichtet wird, das Depot ordentlich anzulegen. Er ist sogar befugt, die bereits in Geld geleistete Sicherheit mit dem Mietzins zu verrechnen. 30 Allerdings ist ihm zu empfehlen, die Verrechnungsabsicht dem Vermieter anzuzeigen. Unterlässt der Mieter diese Massnahmen, sieht es ungünstiger aus für ihn. Ein Aussonderungsanspruch des Mieters hat in diesem Fall keinen Erfolg. Durch die Vermengung des Mietzinsdepots mit anderen Geldern des Vermieters hat ein Eigentumswechsel stattgefunden. Im Gegensatz zum oben beschriebenen Fall, wo das Depot gesetzeskonform auf den Namen des Mieters angelegt wurde, kann also der Mieter kein Gewahrsamsrecht geltend machen. 31 Die von ihm auf das Mietzinssammelkonto geleistete Zahlung ging automatisch ins Eigentum des Vermieters über und bildet zusammen mit den anderen Geldern auf diesem Konto Teil der Konkursmasse. Der Mieter kann diese Forderung im Konkurs als normale Konkursforderung in der dritten Klasse geltend machen. Ist es ihm nun erlaubt, das «verlorene» Mietzinsdepot mittels Verrechnung mit Mietzinsforderungen zu kompensieren? Dem ist leider nicht so. Wie weiter oben bereits ausführlich dargelegt, entsteht die Mietzinsforderung mit Ablauf oder Beginn der Zahlungsperiode von neuem. Die Konkurseröffnung bewirkt einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit des Gläubigers. Der Mietzinsschuldner kann schuldbefreiend nur noch an die Konkursmasse leisten. Die nach der Konkurseröffnung fällig werdenden Mietzinse werden zu Massaforderungen. 32 Eine Verrechnung von Konkursforderungen (hier das geleistete, aber nicht gesetzeskonform angelegte Mietzinsdepot) mit Massaforderungen (hier die nach Konkurseröffnung fällig werdenden Mietzinse) ist auf Grund von Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ausgeschlossen. Die einzige Chance für den Mieter eventuell noch einen Teil seiner Depotforderung zurückzuerhalten, besteht darin, seine Drittklass-Forderung bei der Konkursverwaltung anzumelden. 33 Er ist dann aber auf eine allfällige Konkursdividende beschränkt. Auf diese haben die Gläubiger in der dritten Klasse erst Anrecht, wenn vorerst sämtliche Massaschulden und die Gebühren und Auslagen der Konkursverwaltung und sodann die Forderungen der ersten und zweiten Klasse zu 100% gedeckt werden können (Art. 219 und 220 SchKG).

6 6 4. Übergang des Mietvertrages gemäss Art. 261 und 261a OR a. Vorbemerkungen Art. 261 OR welcher im Zuge der Mietrechtsrevision (in Kraft seit 01. Juli 1990) eingeführt wurde kann als absolut zwingende Norm (mindestens die Absätze 1, 2 und 4) bezeichnet werden. Er wurde als Schutz für den Mieter im Falle von klar eingegrenzten Rechtsgeschäften zwischen dem Vermieter und einem dritten Erwerber eingeführt. 34 Die Absätze 1, 2 und 4 sind jeder Parteiautonomie entzogen, d.h. anderslautende vertragliche Abreden dürfen nicht getroffen werden und sind falls solche vereinbart wurden nichtig. Die Bestimmungen des Abs. 2 von Art. 261 OR dürfen nicht zum Nachteil des Mieters vertraglich anderslautend vereinbart werden. Auch Art. 261a OR gilt als absolut zwingende Norm. 35 Über die Auswirkungen und Bedeutung dieser neuen gesetzlichen Normen insbesondere beim Entzug des Eigentums in der Zwangsvollstreckung entbrannte bereits nach Inkrafttreten ein heftiger Streit in Lehre und Rechtsprechung (Doppelaufruf im Sinne von Art. 142 SchKG und Art. 104 VZG). 36 Damit auf die abweichenden Meinungen eingegangen werden kann, müssen zuerst die zivilrechtliche Bedeutung und Wirkung dieser gesetzlichen Norm aber auch die Absicht des Gesetzgebers beleuchtet werden. b. Vom alten zum neuen Mietrecht Art. 259 Abs. 1 aor bestimmte, dass ein bestehendes Mietverhältnis bei der Veräusserung des Grundstückes grundsätzlich nicht auf den Erwerber übergehe, es sei denn, dieser habe es im dem Erwerb zugrunde liegenden Veräusserungs- und Verpflichtungakt übernommen. 37 Der Mieter konnte sich im Falle der Veräusserung des Mietobjektes und gleichzeitigem Nichtüberganges des Mietverhältnisses auf den Erwerber an seinen Vermieter und alten Eigentümer halten. Dieser haftete ihm weiterhin im Rahmen des Mietvertrages. 38 Einziger Schutz des Mieters bot ihm unter dem alten Recht, die Möglichkeit des Art. 260 aor der Vormerkung des Mietvertrages im Grundbuch. Die Vormerkung eines persönlichen Rechtes im Sinne von Art. 959 ZGB bewirkt, dass der Mietvertrag zur realobligatorischen Verpflichtung des jeweiligen Liegenschaftseigentümers wurde. 39 Über die Bedeutung dieser realobligatorischen Wirkung wird weiter unten bei der Betrachtung der Möglichkeiten eines Doppelaufrufes im Sinne von Art. 142 SchKG und Art. 104 VZG im Zwangsvollstreckungsverfahren noch näher eingegangen. Bei der Revision des Mietrechtes war das Hauptanliegen des Gesetzgebers der Schutz des Mieters. Unter dieser Prämisse wurde der heute geltende Art. 261 OR im Gesetz aufgenommen. Zur Verdeutlichung wird hier der Art. 261 OR zitiert: «Veräussert der Vermieter die Sache nach Abschluss des Mietvertrages oder wird sie ihm in einem Schuldbetreibungsoder Konkursverfahren entzogen, so geht das Mietverhältnis mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber über. Der neue Eigentümer kann jedoch: bei Wohn- und Geschäftsräumen das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen, wenn er einen dringenden Eigenbedarf für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte geltend macht; bei einer anderen Sache das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen, wenn der Vertrag keine frühere Auflösung ermöglicht. Kündigt der neue Eigentümer früher, als es der Vertrag mit dem bisherigen Vermieter gestattet hätte, so haftet dieser dem Mieter für allen daraus entstehenden Schaden. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Enteignung.» c. Veräusserung oder Entzug der Sache Als Veräusserungstatbestände können sämtliche Rechtsgeschäfte, die zu einer Übertragung des Eigentums führen, angeführt werden. Dazu gehören Kauf, Schenkung, Tausch, Erbteilung, Einbringung in eine Gesellschaft u.a.m. 40 In diesem Zusammenhang kann erwähnt werden, dass nicht das Verpflichtungs-, sondern das Verfügungsgeschäft für den Eigentumsübergang massgebend ist. Es ist also bei Grundstücken notwendig, dass der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen wird. Dabei wird auf das Datum der Grundbuchanmeldung abgestellt (Art. 656 Abs. 1 ZGB, Art. 972 i.v.m. Art. 948 ZGB). Bei vermieteten beweglichen Sachen kommt es auf die Besitzesübertragung an (Art. 714 ZGB). 41 Nicht als eigentlichen Eigentümerwechsel wird hingegen der Übergang infolge Erbganges angesehen. 42 Hier handelt es sich um einen Übergang des Eigentums und damit des Mietverhältnisses auf die Erben, welcher von Gesetzes wegen erfolgt (Universalsukzession). Ebenfalls nicht unter Art. 261 OR sind die Eigentumswechsel gemäss Art. 181 OR, zufolge Fusion oder auch in den Fällen nach Art. 826 OR zu subsumieren. 43 Aber auch der Entzug des Eigentums an der vermieteten Sache in einem Verfahren des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes bewirkt den gesetzlichen Übergang des Mietverhältnisses auf den Erwerber im Sinne von Art. 261 OR. Es spielt hier keine Rolle, ob es sich um ein Verwertungsverfahren in der Pfändung, Pfandverwertung, im Konkurs oder in einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt. 44

7 7 Abs. 4 des Art. 261 OR benennt die Enteignung ob nun auf Grund von kantonalen oder eidgenössischen Bestimmungen als Ausnahme. Demnach gehen die Mietverhältnisse im Falle einer Enteignung nicht auf den Enteigner über. 45 Die Einräumung beschränkt, dinglicher Rechte zu Gunsten eines Dritten (z.b. Nutzniessung, Wohn- oder Baurecht), welche einem Eigentümerwechsel gleichzusetzen sind, bewirken ebenfalls den gesetzlichen Übergang der Mietverhältnisse auf den dadurch berechtigten Dritten. 46 d. Übergang des Mietverhältnisses d.1 Zeitpunkt Massgebend ist wie bereits oben erwähnt der Zeitpunkt des Eigentümerwechsels. Bei unbeweglichen Sachen (Grundstücke im Sinne von Art. 655 ZGB) kommt es hierbei auf den Eintrag im Grundbuch an (Anmeldung des Eigentumsüberganges im Grundbuch gemäss Art. 656 Abs. 1 ZGB, Art. 972 ZGB i.v.m. Art. 948 ZGB). Beweglichkeiten gehen erst mit der Besitzesübertragung auf den Erwerber über (Art. 714 ZGB). 47 Erst ab diesem Datum kann und darf der Erwerber über das Mietverhältnis verfügen. Handlungen (z. B. eine Kündigung des Mietvertrages) vor diesem Zeitpunkt sind nichtig und können auch nicht durch den späteren Eigentumserwerb geheilt werden. 48 d.2 Wirkungen Es handelt sich wie bereits erwähnt um einen gesetzlichen Übergang des Mietverhältnisses. Die Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis gehen auf den Erwerber über. Er tritt damit an die Vermieterstelle des Verkäufers (oder im Zwangsvollstreckungsverfahren: des Schuldners) bzw. alten Eigentümers. Der Mieter ist ab sofort ihm gegenüber aus dem Mietvertrag verpflichtet. Aber auch die übrigen gesetzlichen Pflichten hat der Mieter dem neuen Eigentümer gegenüber zu erfüllen (z.b. Hausordnung oder andere Vereinbarungen). Demgegenüber gehen selbstverständlich auch die Pflichten des bisherigen Vermieters auf den neuen Eigentümer und Vermieter über. Er muss dem Mieter die Sache weiterhin gemäss mietvertraglichen Vereinbarungen zum Gebrauch überlassen. Er ist an den zwischen dem alten Eigentümer bzw. Vermieter und Mieter abgeschlossenen Vertrag gebunden, wozu auch der Mietzins gehört. 49 Auf Grund des Eigentums- und Mietverhältnisüberganges kann er (mindestens nicht sofort; Mietzinserhöhung im Sinne von Art. 269d OR möglich) keinen höheren Mietzins fordern. Im Verfahren über den Eigentümerwechsel hat der Mieter keine Einflussmöglichkeiten. Er kann sich nicht gegen den Eigentumswechsel wehren. Er muss grundsätzlich den neuen Eigentümer als neuen Vermieter akzeptieren. Unter bestimmten Voraussetzungen kann er sich allenfalls auf die Kündigung gemäss Art. 266g OR berufen. Es handelt sich dabei um eine Kündigungsmöglichkeit aus wichtigen Gründen (ausserordentliche Kündigung auf jeden Zeitpunkt unter Einhaltung der gesetzlichen Frist). Ob der Eigentümerwechsel in jedem Fall als wichtiger Grund angesehen werden kann, ist zu bezweifeln. Dem Mieter stehen hier nur sehr beschränkte Einredemöglichkeiten offen (z.b. Mietvertrag wurde mit Rücksicht auf den alten Vermieter eingegangen). 50 d.3 Haftung des alten Vermieters Abs. 3 von Art 261 OR schränkt die Haftung des früheren Vermieters (alter Eigentümer) in dem Sinne ein, dass er nur noch für den Schaden haftet, der dem Mieter erwächst, wenn der Erwerber früher kündigt, als es der Vertrag mit dem Veräusserer erlaubt hätte. 51 Für später vom neuen Eigentümer verursachte Schadenersatzansprüche des Mieters z.b. aus Vernachlässigung der Unterhaltspflichten (Art. 256 Abs. 1 OR) oder anderen vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten aus dem Mietverhältnis, kann der alte Eigentümer nicht belangt werden. Der Mieter ist für solche Ansprüche ausschliesslich auf den neuen Vermieter beschränkt. 52 Ganz aus der Haftung entlassen wird der alte Vermieter, wenn der neue Eigentümer mit dem Mieter einen neuen Mietvertrag abschliesst und darin festgehalten wird, dass dieser den alten Vertrag ersetzt. Es handelt sich dabei um eine so genannte Novation (Art. 116 OR). 53 e. Kündigungsmöglichkeiten nach Eigentumsübergang e.1 Von Seiten des Mieters Wie bereits angesprochen, bleiben die Kündigungsmöglichkeiten von Seiten des Mieters auf Art. 266g OR (Kündigung aus wichtigem Grund) beschränkt. Bei unbefristeten Mietverträgen kann er jedoch unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen auf den nächsten gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungstermin den Vertrag auflösen.

8 8 e.2 Von Seiten des Vermieters Ordentliche/ausserordentliche Kündigung Auch dem Vermieter steht das ordentliche Kündigungsrecht zu. Er kann den auf ihn übergegangenen Mietvertrag unter Einhaltung der vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen auf einen vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin auflösen. 54 Diese Kündigungsmöglichkeit ist an die Voraussetzung gebunden, dass er bereits als Eigentümer oder dinglich berechtigter im Grundbuch eingetragen ist (siehe weiter oben). 55 Die im Gesetz verankerten ausserordentlichen Kündigungsmöglichkeiten stehen selbstverständlich dem neuen Eigentümer ebenfalls zu. Es sind dies: Art. 261g OR: aus wichtigen Gründen; Art. 266h OR: Konkurs des Mieters; Art. 266i OR: Tod des Mieters; Art. 257d OR: Zahlungsrückstand des Mieters; Art. 257f OR: Verletzung der Sorgfalt und Rücksichtnahme durch den Mieter. 56 Kündigung im Sinne von Art. 261 Abs. 2 OR Dem Erwerber von Wohn- und Geschäftsräumen (Art. 261 Abs. 2 lit. a OR), der mit dem Eigentumserwerb auch Mietverhältnisse übernommen hat, steht ein ausserordentliches Kündigungsrecht zu. Dieser ausserordentliche Auflösungsgrund ist allerdings auf den Umstand beschränkt, als er für sich oder für nahe Verwandte oder Verschwägerte Eigenbedarf geltend macht. Die Kündigung hat in diesem Fall unter Einhaltung der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin zu erfolgen. Der Vermieter ist auch bei dieser Kündigungsmöglichkeit verpflichtet, die Formvorschriften der Art bis 266o OR einzuhalten. 57 Das Kündigungsrecht gemäss Art. 261 Abs. 2 OR steht jedoch einem Erwerber nicht zu, wenn er in ein bereits erstrecktes Mietverhältnis eintritt (Art. 272 OR). Er ist dann an den Mietvertrag bis zum Ablauf der Erstreckungsfrist gebunden. 58 Macht er von dieser ausserordentlichen Kündigungsmöglichkeit auf den nächstmöglichen, gesetzlichen Kündigungstermin keinen Gebrauch, so hat er dieses Recht verwirkt. Er kann und darf zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr auf Grund von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR kündigen. Nach Ablauf dieser Auflösungsmöglichkeit ist er auf die sonstigen vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsmöglichkeiten beschränkt. 59 Begriff des Eigenbedarfs. Im SVIT-Kommentar wird unter N 51 zu Art. 272 OR der Eigenbedarf wie folgt umschrieben: «Dringender Eigenbedarf setzt somit nicht eine Zwangs- oder gar Notlage des Vermieters voraus, die ausschliesslich auf seine Wohnverhältnisse zurückzuführen ist. Ein solcher Eigenbedarf ist vielmehr immer dann gegeben, wenn es dem Vermieter aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen nicht zuzumuten ist, auf die Benutzung der vermieteten Wohnung oder des Hauses zu verzichten. Das Erfordernis der Dringlichkeit ist nicht nur zeitlich, sonder auch sachlich zu verstehen. Es müssen deshalb Gründe vorliegen, denen auch nach objektiver Beurteilung eine gewisse Bedeutung zukommt.» 61 Rechtsbehelfe des Mieters gegen die Kündigung auf Grund von Art. 261 Abs. 2 OR Einwand gegen den Eigenbedarf des Erwerbers. Eine Abwehrmöglichkeit des Mieters gegen die ausserordentliche Kündigung auf Grund von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR besteht darin, dass er geltend macht, es liege kein oder kein dringender Eigenbedarf des Erwerbers vor. Berufung auf Treu und Glauben. Unbenommen steht dem Mieter das Recht zu, eine allfällige Kündigung nach Art. 261 Abs. 2 OR unter Berufung auf Art. 2 ZGB und eventualiter auf Art. 271 OR anzufechten. Erfolgte zum Beispiel der Verkauf des vermieteten Objektes nur darum, um einen missliebigen Mieter loszuwerden, so hat dieser reelle Chancen mit einer Anfechtung der Kündigung. 62 Erstreckungsgesuch nach Art. 272 OR. Selbstredend steht dem Mieter auch der Rechtsbehelf der Erstreckung des Mietverhältnisses zu. Sind die Voraussetzungen gemäss Art. 272 OR gegeben, so kann er von diesem Recht Gebrauch machen. 63 Da in diesem Verfahren sich entgegenstehende Interessen aufeinanderprallen, hat die zuständige Behörde eine Interessenabwägung vorzunehmen. Auf der einen Seite stehen die Interessen des Mieters aus Art. 272 Abs. 2 lit. a bis e OR. Eine Erstreckung des Mietverhältnisses wird hier wohl nur für eine längere Frist erfolgen, wenn eine besondere Härte für den Mieter vorliegt. Andernfalls dürfte eine Erstreckung nicht übermässig lang ausfallen. Da ja der dringende Eigenbedarf des Erwerbers gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR gegeben sein muss, muss dieser bei der Interessenabwägung stärker gewichtet werden. 64 Lit. b von Art. 261 Abs. 2 OR bezieht sich auf andere Sachen (bewegliche oder unbewegliche, welche aber keine Wohnund Geschäftsräume sind). Hier ist der Erwerber berechtigt, das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin zu kündigen, falls der Vertrag keine frühere Auflösung ermöglicht. 60

9 9 Schadenersatzanspruch im Sinne von Art. 261 Abs. 3 OR. Wird das Mietverhältnis vom Erwerber auf Grund von Art. 261 Abs. 2 OR früher aufgelöst, als dies gemäss Vertrag zulässig wäre, so haftet der Veräusserer dem Mieter für allen daraus entstehenden Schaden. Dabei sind wiederum alle Umstände zu berücksichtigen: Handelt es sich um ein gleichwertiges Ersatzobjekt, das der Mieter nach der Kündigung bezieht? Muss er für das Ersatzobjekt einen höheren und allenfalls sogar einen tieferen Mietzins bezahlen? Entsteht dem Geschäftsmieter am Ersatzort ein reduzierter Gewinn? Der alte Eigentümer haftet dem Mieter für allfällige Schadenersatzansprüche bis zum nächsten vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin. Dabei sind die oben erwähnten Kriterien (Vorteile oder Nachteile zu Gunsten oder zu Lasten des Mieters) abzuwägen. Auf jeden Fall zu ersetzen hat der Veräusserer dem Mieter alle Umtriebe, die mit der vorzeitigen Auflösung des Vertrages verursacht wurden (insbesondere auch die Umzugskosten). 65 Nicht fordern kann der Mieter vom alten Eigentümer die ordnungsgemässe Erfüllung des Mietvertrages (Unmöglichkeit der Erfüllung). 5. Art. 261 OR in Verbindung mit Art. 142 SchKG und Art. 104 VZG a. Kontroverse Nach Inkrafttreten des neuen Mietrechts entbrannte in Bezug auf die Bedeutung und Wirkung des Art. 261 OR in Verbindung mit Art. 142 SchKG und Art. 104 VZG (Doppelaufruf in der Zwangsvollstreckung) in Lehre und Rechtsprechung eine Kontroverse. 66 Obwohl das Bundesgericht diese Meinungsverschiedenheit nun in neueren Entscheiden beendet hat 67, werden hier die unterschiedlichen Auffassungen zu dieser Thematik betrachtet. Vorerst ist aber noch das vom Gesetzgeber geschaffene Instrument des Doppelaufrufes (Art. 142 SchKG, Art. 56 und 104 VZG) zu beleuchten. b. Doppelaufruf in der Zwangsvollstreckung von Grundstücken Obwohl Art. 142 SchKG sich bei den Bestimmungen über die Grundstücksverwertung bei der Betreibung auf Pfändung findet, ist das System des Doppelaufrufes auch in der Pfandverwertungsbetreibung von Grundstücken aber auch im Konkurs und im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung anwendbar. 68 Der Doppelaufruf in der Zwangsverwertung von Grundstücken erfolgt nie von Amtes wegen. Der Doppelaufruf kann von einem «benachteiligten» Pfandgläubiger verlangt werden. Benachteiligt ist ein Grundpfandgläubiger dann, wenn der Eigentümer des Grundstückes nach der Eintragung des Pfandrechtes weitere Lasten auf das verpfändete Grundstück legt (Art. 812 ZGB). Abs. 2 von Art. 812 ZGB bestimmt ziemlich absolut, dass die später und ohne Zustimmung des Pfandgläubigers eingetragene Belastung gelöscht wird, wenn diese den vorgehenden Pfandgläubiger schädigt. Die Bestimmungen des Art. 142 SchKG gehen aber dieser zivilrechtlichen Bestimmung vor. Es bedarf also eines Begehrens des beschwerten Grundpfandgläubigers. 69 Lasten im Sinne von Art. 142 SchKG und Art. 104 VZG sind Dienstbarkeiten, Grundlasten oder vorgemerkte persönliche Rechte wie Vorkaufs-, Kaufs-, Rückkaufs-rechte, Miet- und Pachtverträge. 70 Wird nun in der Zwangsvollstreckung eines Grundstückes der Doppelaufruf von einem Grundpfandgläubiger in Bezug auf eine ihm nachgehende Belastung des Grundstückes verlangt, so ist das Grundstück zuerst mit der Last und danach ohne Last auszurufen. Wird der Pfandgläubiger bereits beim Ausruf mit der Last vollständig gedeckt, kann der zweite Ausruf ohne die Last unterbleiben. Das Grundstück wird dem Erwerber somit mit dieser umstrittenen Last überbunden. 71 Falls der Grundpfandgläubiger keine volle Deckung erlangt, kann der aus der nachgehenden Last Berechtigte den Fehlbetrag sofort anlässlich der Steigerung bar bezahlen und entgeht dann der Gefahr der Löschung der eingetragenen Last. 72 Wird hingegen der den Doppelaufruf verlangende Grundpfandgläubiger im ersten Ausruf mit der Last nicht vollständig gedeckt und wird der Fehlbetrag durch den Berechtigten nicht sofort bar bezahlt, muss ein zweiter Ausruf des Grundstückes ohne die Last erfolgen. Der Höchstbietende des ersten Ausrufs bleibt an sein Angebot gebunden bis die Steigerung beendet ist. 73 Die Last bleibt bestehen und wird zusammen mit dem Grundstück auf den Erwerber übergehen, wenn der zweite Ausruf keine höhere Deckung ergibt als der erste. Der Grundpfandgläubiger ist in diesem Falle durch das Bestehenlassen der Last nicht geschädigt. 74 Erlangt der Grundpfandgläubiger aus dem zweiten Ausruf ohne Last eine bessere Deckung, so hat der Berechtigte aus der Last wiederum die Möglichkeit, die Differenz sofort zu bezahlen. Kann oder will er das nicht, wird das ihm zustehende Recht (Last auf dem Grundstück) gelöscht. Der Ersteigerer oder Käufer erwirbt das Grundstück ohne Last. 75

10 10 c. Doppelaufruf bei nicht vorgemerkten Miet- und Pachtverträgen In Bezug auf nicht im Grundbuch vorgemerkte Mietverträge war nun dieses Instrument des Doppelaufrufes seit der Mietrechtsrevision Gegenstand einer Kontroverse. Soll der Grundpfandgläubiger den Doppelaufruf in Bezug auf einen auf dem zu verwertenden Grundstück abgeschlossenen Mietoder Pachtvertrag auch verlangen können, auch wenn dieser nicht im Grundbuch vorgemerkt ist (Art. 959 ZGB)? Gedacht wird hier vor allem an schlechte, lange dauernde Miet- oder Pachtverträge, die zu einer Wertverminderung des Grundstückes und damit zu einer Schädigung des vorgehenden Grundpfandgläubigers führen. 76 HESS-ODONI bejaht die Möglichkeit des Doppelaufrufs im Falle eines Miet- und Pachtvertrages, auch wenn dieser nicht im Grundbuch vorgemerkt ist. Da der Miet- und Pachtvertrag von Gesetzes wegen realobligatorischer Natur ist, müssten die Bestimmungen des Art. 812 Abs. 2 ZGB und Art. 142 SchKG auf alle Miet- und Pachtverhältnisse ausgeweitet werden. 77 Wenn dies verneint würde, käme das einer Bevorzugung des obligatorisch berechtigten Mieters gegenüber dem dinglich berechtigten Nutzniesser gleich. Eine solche Konsequenz war vom Gesetzgeber wohl kaum gewollt. 78 Umstritten waren bei denjenigen Autoren, die den Doppelaufruf bejahten noch die Konsequenzen eines Zuschlages im zweiten Aufruf ohne Last (also ohne Miet- oder Pachtvertrag). HESS-ODONI wollte dem Ersteigerer des Grundstückes ohne Last das Recht zubilligen, den Mieter oder Pächter sofort ausweisen zu lassen. 79 MONNIER dagegen plädierte für eine für den Mieter oder Pächter humanere Lösung. Der Ersteigerer kann das nicht überbundene Miet- oder Pachtverhältnis mit der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten auf das Ende eines Monats kündigen. Er hat dabei keine Rücksichten auf allfällig vereinbarte Fristen zu nehmen. Er muss auch nicht Eigenbedarf nachweisen, und dem Mieter sind die Erstreckungsmöglichkeiten verwehrt. 80 Ganz anderer Meinung war dagegen JENT-SÖRENSEN, die zusammenfassend feststellte, dass Mietverträge auch wenn nach neuem Recht mit realobligatorischer Wirkung nicht ins Zwangsverwertungsverfahren einzubeziehen sind. Die Mietund Pachtverträge aber auch die Wirkungen des Art. 261 OR können nicht mit Doppelaufruf beseitigt werden. 81 JENT-SÖRENSEN will die mit einem schlechten Miet- oder Pachtvertrag belasteten Grundpfandgläubiger auf den Weg der paulianischen Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG weisen. 82 Ebenfalls dieser Meinung war das Obergericht des Kantons Thurgau in einem Entscheid von Dieses wollte sogar dem Erwerber des mit dem Miet- oder Pachtvertrages belasteten Grundstückes die Möglichkeit einer paulianischen Anfechtung zubilligen. 83 Es muss hier festgehalten werden, dass sowohl JENT-SÖRENSEN wie auch das Thurgauer Obergericht mit dieser Annahme fehl gehen. Weder der Grundpfandgläubiger und noch weniger der Erwerber des zwangsverwerteten Grundstückes erfüllen die Voraussetzungen des Art. 285 SchKG. Zum Zeitpunkt der Verwertung des Grundstückes hat der Pfandgläubiger noch keinen provisorischen oder definitiven Verlustschein erhalten. Kommt der betreibende Pfandgläubiger im Verwertungsverfahren auf Grund einer Betreibung auf Pfandverwertung zu Verlust, erhält er für seinen Ausfall einen Pfandausfallschein (Art. 158 SchKG). Dieser berechtigt ihn noch nicht zur Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG. Ausserdem ist dann die Zwangsverwertung des Grundstückes bereits vorbei. Der Erwerber ist nie Partei im Zwangvollstreckungsverfahren. Er gilt hier als Aussenstehender (Dritter). Die Legitimation zur Anfechtungsklage fehlt ihm vollständig. Einzig im Konkursverfahren könnte mittels der paulianischen Anfechtung ein für die Konkursmasse und die Grundpfandgläubiger unvorteilhafter Miet- und Pachtvertrag beseitigt werden. Dieses Recht steht zunächst der Konkursverwaltung zu. Erst wenn die Gesamtheit der Gläubiger auf das Anfechtungsrecht verzichtet, kann jeder einzelne Konkursgläubiger nach Massgabe der Artikel 260 und 269 Abs. 3 SchKG einen solchen Miet- oder Pachtvertrag anfechten. Dass dies mit Vorteil vor der Verwertung erfolgen sollte, braucht hier wohl kaum noch extra betont zu werden. Andernfalls wird die vorgesehene Wirkung der Beseitigung eines schlechten Miet- oder Pachtvertrages verfehlt. d. Bundesgerichtliche Rechtsprechung d.1 Langjähriger Pachtvertrag mit tiefem Pachtzins (BGE 124 III 37 ff.) Das Bundesgericht hatte im Jahre 1998 den Fall eines mit einem unvorteilhaften Pachtvertrag belasteten Grundstückes, welches zur Versteigerung kam, und der Grundpfandgläubiger den Doppelaufruf im Sinne von Art. 142 SchKG und Art. 104 VZG verlangte, zu beurteilen. Es stellte klar, dass die Bestimmungen von Art. 14 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (LPG) den Gläubigerschutz nach Art. 812 ZGB keineswegs ausser Kraft setzen. Nach diesem Entscheid liegt eine klare Gesetzeslücke vor, die der Richter nach Art. 1 ZGB zu schliessen hat. Es bejahte sodann die Möglichkeit des Doppelaufrufes auch wenn der Pachtvertrag nicht im Grundbuch vorgemerkt war. Offen liess das Bundesgericht leider die Frage der Kündigung resp. der sofortigen Ausweisung des Pächters. 84 Wie bereits weiter oben erwähnt ist HESS-ODONI der Ansicht, der Mieter oder Pächter könne sofort ausgewiesen werden. 85 Für eine Kündigung unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf das Ende eines Monats plädiert hingegen MONNIER. 86

11 11 d.2 Langjähriger Mietvertrag (BGE 125 III 123 ff.) Anfangs 1999 hatte nun das Bundesgericht auch Gelegenheit diese kontroverse Frage in Bezug auf einen nicht im Grundbuch vorgemerkten Mietvertrag zu beantworten. Es hat sich in seinem Entscheid weitgehend auf die Ausführungen in BGE 124 III 37 ff. gestützt. Das Bundesgericht spricht einmal mehr klar von einer Regelungslücke im Gesetz, welche nach Art. 1 Abs. 2 ZGB durch den Richter zu füllen ist. Gleich wie beim Entscheid über den fragwürdigen Pachtvertrag entschieden die Bundesrichter, dass der doppelte Aufruf in sinngemässer Anwendung der betreibungsrechtlichen Bestimmungen ebenfalls für nicht eingetragene, langfristige Mietverträge zuzulassen ist. 87 Nichts wissen will hingegen das Bundesgericht in Bezug auf das Recht des Erwerbers auf eine sofortige Ausweisung des Mieters. 88 Die Interessen des Mieters sollten auch gewahrt werden. Deshalb wurde entschieden, dass der Mietvertrag entgegen der weitverbreiteten Lehrmeinung 89 gemäss Art. 261 Abs. 1 OR grundsätzlich wenn auch modifiziert mit zusätzlicher Kündigungsmöglichkeit auf den Erwerber übergeht. Dem Erwerber wird somit ermöglicht, nach dem Doppelaufruf die Mietsache unbesehen dringenden Eigenbedarfs auf den nächsten gesetzlichen Kündigungstermin zu kündigen. 90 Mit dieser Lösung ist sowohl den Grundpfandgläubigern aber auch dem Erwerber gedient, ohne dass die Rechte des Mieters vollständig missachtet werden. Wie schon MONNIER richtig festgestellt hat, muss der Mieter einer von einer Zwangsverwertung betroffenen Liegenschaft vorsichtigerweise mit der Auflösung des Mietverhältnisses für den Fall einer Versteigerung rechnen. 91

12 12 Fussnoten 1 Vgl. neben anderen: FRANCO LORANDI, Zeitschrift für schweizerisches Mietrecht (mp) 3/98, S. 111 ff. 2 Vgl. neben anderen: JÜRG HADORN, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht (IWIR) 4/1998, S. 165 ff. 3 Vgl. URS HESS-ODONI, Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ) 87 (1991), S. 145 ff.; INGRID JENT-SÖRENSEN, SJZ 87 (1991), S. 410 ff.; BGE 124 III 37 ff.; BGE 125 III 123 ff. 4 Vgl. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 41 Rz 5. 5 BGE 114 III 61, 95 II Vgl. AMONN/GASSER 41 Rz 6 ff.; BGE 121 III Vgl. AMONN/GASSER 41 Rz 8 ff. 8 Vgl. AMONN/GASSER 41 Rz Vgl. AMONN/GASSER 41 Rz Vgl. AMONN/GASSER 41 Rz Vgl. URS BÜRGI, Berner Bankrechtstag (BBT) Bd. 3, S. 169 f.; BGE 115 III 65 ff. 12 Vgl. AMONN/GASSER 41 Rz Vgl. HADORN, IWIR 4/1998 S. 166; AMONN/GASSER 42 Rz 32 ff. 14 Vgl. AMONN/GASSER 42 Rz 36; BGE 106 III Vgl. AMONN/GASSER 42 Rz 35 ff. 16 Vgl. HADORN, IWIR 4/1998 S Vgl. LORANDI, mp 3/98 S Vgl. HADORN, IWIR 4/1998 S. 166 f. 19 Vgl. HADORN, IWIR 4/1998, S BGE 115 III 67 ff. 21 Vgl. LORANDI, mp 3/98 S Vgl. LORANDI, mp 3/98 S. 116 f. 23 Vgl. LORANDI, mp 3/98 S BGE 109 III 45 ff. 25 BGE 109 III 45 ff.; mp 1/97 S. 52 ff. 26 BGE 41 III 231; BGE 115 III 65 ff. 27 AMONN/GASSER 40 Rz 42 ff; BGE 115 III 65 BGE 117 III Vgl. AMONN/GASSER 45 Rz Vgl. AMONN/GASSER 45 Rz 29 ff.; BGE 110 III 87 ff.; BGE 99 III 16; 100 III Vgl. HADORN, IWIR 4/1998 S Vgl. HADORN, IWIR 4/1998 S BGE 41 III 231; BGE 115 III 65 ff. 33 HADORN, IWIR 4/1998 S. 167; MRA 4/98 S. 135 ff. 34 Vgl. Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, SVIT, N 1 zu Art. 261 OR. 35 Vgl. Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, SVIT, N 1 zu Art. 261 OR. 36 Vgl. HESS-ODONI, SJZ 87 (1991) S. 145 ff.; JENT-SÖRENSEN, SJZ 87 (1991), S. 410 ff.; Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (ZBGR) 1995, S. 94 ff.; CLAUDE MONNIER, IWIR 1/1998, S. 23 ff.; STÄHELIN, Aktuelle Juristische Praxis (AJP) 3/98, S. 369; BGE 124 III 37 ff.; Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (ZBJV) Bd. 135, 1999, S. 248 ff.; BGE 125 III 123 ff. 37 Vgl. HESS-ODONI, SJZ 87 (1991) Vgl. HESS-ODONI, SJZ 87 (1991) Vgl. HESS-ODONI, SJZ 87 (1991), S Vgl. SVIT-Kommentar, N 2 zu Art. 261 OR. 41 Vgl. SVIT-Kommentar, N 2 zu Art. 261 OR. 42 Vgl. SVIT-Kommentar, N 3 zu Art. 261 OR. 43 Vgl. SVIT-Kommentar, N 3 zu Art. 261 OR. 44 Vgl. SVIT-Kommentar, N 4 zu Art. 261 OR. 45 Vgl. SVIT-Kommentar, N 6 zu Art. 261 OR. 46 Vgl. SVIT-Kommentar, N 7 zu Art. 261 OR. 47 Siehe dazu auch SVIT-Kommentar, N 2 und N 8 zu Art. 261 OR. 48 Vgl. SVIT-Kommentar, N 8 zu Art. 261 OR. 49 Vgl. SVIT-Kommentar, N 9 zu Art. 261 OR. 50 Vgl. SVIT-Kommentar, N 10 zu Art. 261 OR. 51 Vgl. SVIT-Kommentar, N 13 zu Art. 261 OR. 52 Vgl. SVIT-Kommentar, N 13 zu Art. 261 OR. 53 Vgl. SVIT-Kommentar, N 15 zu Art. 261 OR. 54 Vgl. SVIT-Kommentar, N 16 zu Art. 261 OR. 55 Vgl. SVIT-Kommentar, N 16 zu Art. 261 OR. 56 Vgl. SVIT-Kommentar, N 17 zu Art. 261 OR. 57 Vgl. SVIT-Kommentar, N 18 zu Art. 261 OR. 58 Vgl. SVIT-Kommentar, N 23 zu Art. 261 OR. 59 Vgl. SVIT-Kommentar, N 18 zu Art. 261 OR. 60 Vgl. SVIT-Kommentar, N 19 zu Art. 261 OR. 61 BGE 118 II Siehe dazu auch SVIT-Kommentar, N 21 zu Art. 261 OR. 63 Vgl. SVIT-Kommentar, N 24 zu Art. 261 OR. 64 Vgl. SVIT-Kommentar, N 24 zu Art. 261 OR; BGE 118 II 55 ff. E Vgl. SVIT-Kommentar, N 25 zu Art. 261 OR; BGE 116 II 444 f. 66 HESS-ODONI, SJZ Heft 9, 1991, S. 145 ff.; JENT-SÖRENSEN, SJZ, Heft 24, 1991, S. 410 ff.; ZBGR 1995, S. 94 ff.; MONNIER, IWIR, 1/1998, S. 23 ff.; DANIEL STAEHELIN, AJP 3/98, S BGE 124 III 37 ff.; BGE 125 III 123 ff. 68 HESS-ODONI, SJZ Heft 9, 1991, S HESS-ODONI, SJZ Heft 9, 1991, S MARKUS HÄUSERMANN/KURT STOCKLI/ANDREAS FEUZ (Basler Komm. SchKG-HÄUSERMANN), in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 142 N Basler Komm. SchKG-HÄUSERMANN, Art. 142 N 24; BGE 81 III 61 f. 72 Basler Komm. SchKG-HÄUSERMANN, Art. 142 N Basler Komm. SchKG-HÄUSERMANN, Art. 142 N Basler Komm. SchKG-HÄUSERMANN, Art. 142 N Basler Komm. SchKG-HÄUSERMANN, Art. 142 N HESS-ODONI, SJZ Heft 9, 1991, S HESS-ODONI, SJZ Heft 9, 1991, S Basler Komm. SchKG-HÄUSERMANN, Art. 142 N 9; MONNIER, IWIR 1/1998, S HESS-ODONI, SJZ Heft 9, 1999, S MONNIER, IWIR 1/1998, S JENT-SÖRENSEN, SJZ Heft 24, S JENT-SÖRENSEN, SJZ Heft 24, S ZBGR 1995, S BGE 124 III 37 ff. 85 HESS-ODONI, SJZ Heft 9, 1991, S. 150; gl. M. LORANDI, AJP 7/98, S MONNIER, IWIR 1/1998, S BGE 125 III. 123 ff. 88 HESS-ODONI, SJZ Heft 9, 1991, S. 150; gl. M. LORANDI, AJP 7/98, S HESS-ODONI, SJZ Heft 9, 1991, S. 150; LORANDI, AJP 7/98, S BGE 125 III 123 ff. 91 MONNIER, IWIR 1/1998, S. 24. NotariatOlten Amberg Peter Solothurnischer Notar Eidg. dipl. Immobilientreuhänder Baslerstrasse 66 Postfach CH-4603 Olten Telefon +41 (0) Fax +41 (0) info@notariatolten.ch