Problemstellungen nach dem Closing

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1 Problemstellungen nach dem Closing Zehn Sünden: Konfliktvermeidung und -management in Zusammenhang mit M&A-Verträgen Dr. Thomas König Amy C. Kläsener Shearman & Sterling LLP 24. Juni 2014, Frankfurt am Main

2 Überblick 10. Schiedsverfahren strategisch führen 9. Effektive Schiedsklauseln vereinbaren 1. Vertragsinhalte klar regeln 8. Schiedsgutachter nutzen 2. Insbesondere: Kaufpreisklauseln Zehn Sünden 7. Beweise sichern 3. Haftungsumfang festlegen 6. Vertragsstrafen erwägen 4. Rechtsbegriffe definieren 5. Fristen regeln 2

3 1. Vertragsinhalte klar regeln Vertragsinhalte klar regeln Wortlaut des Vertrags erster Bezugspunkt für Schiedsrichter bei Auseinandersetzungen Bei Vertragsverhandlungen häufig Zeitdruck und Wille, Fortschritte zu erzielen Probleme werden nicht ausführlich besprochen Vertragsregelungen vage Streitpunkte werden bewusst offen gehalten Möglichst präzise und eindeutige Formulierungen wesentlich für Klarheit bei Vertragsdurchführung und für Entscheidungsfindung im Streitfall Ist für Schiedsrichter Parteiwille auf Grund der Klausel klar erkennbar? 3

4 2. Insbesondere: Kaufpreisklauseln Insbesondere: Kaufpreisklauseln Locked Box: Einfache Regelung ohne Streitpotential Streit möglicherweise im Hinblick auf flankierende Bestimmungen wie No-leakage etc. Kaufpreisanpassung zum Closing: Anpassungsparameter (Cash, Finanzverbindlichkeiten, Net Working Capital) präzise zu definieren (Bezugnahme auf anwendbare Rechnungslegungsvorschriften) und Abzugsposten wie Steuerrückstellungen oder Pensionsverbindlichkeiten festzulegen Earn-out: erhöhtes Streitpotential mit entsprechenden Anforderungen an vertragliche Regelungen Kenngrößen: Cashflow, Jahresüberschuss bzw. Bilanzgewinn, EBIT/EBITDA Ermittlung und Überprüfbarkeit entsprechende Pflichten des Käufers Beschränkungen für Käufer/Zielunternehmen im Hinblick auf künftige Unternehmensführung und Strategie Insbesondere bei Earn-out sorgfältige Abwägung des Nutzens im Transaktionskontext gegen mögliches Streitpotenzial Earn-outs in Praxis eher selten 4

5 3. Haftungsumfang festlegen Haftungsumfang festlegen (1) In Unternehmenskaufverträgen regelmäßig Bestimmungen zu Ausschluss oder Begrenzung der Haftung des Verkäufers Insbesondere: Abschließende Regelung der Anspruchsgrundlagen im Vertrag, im übrigen Haftungsausschluss (insbesondere c.i.c.) bis zur Grenze von Vorsatz/Arglist Organe, bestimmte Funktionsträger des Verkäufers: Haftung bei Vorsatz unabdingbar ( 276 Abs. 3 BGB) Erfüllungsgehilfen i.s.v. 278 BGB (z. B. Mitarbeiter des Zielunternehmens): Haftung des Verkäufers für Vorsatz kann ausgeschlossen werden ( 278 Satz 2) Frage der vertraglichen Regelung Ähnliche Themen bei Wissenszurechnung mit gewissen Unklarheiten hier u.a. empfehlenswert abschließende Aufzählung von Wissensträgern bei Garantien nach bestem Wissen Ausschluss der Wissenzurechnung im Rahmen des Zulässigen Ergeben sich für Schiedsgericht Haftungsumfang und Wissenszurechnung möglichst klar aus Vertrag ohne Erforderlichkeit des Rückgriffs auf allgemeine zivilrechtliche Grundsätze? 5

6 3. Haftungsumfang festlegen Haftungsumfang festlegen (2) Purchaser hereby acknowledges and agrees that its sole and exclusive remedy with respect to any and all losses or other detriments relating to the subject matter of this Agreement shall be pursuant to the indemnification provisions of Sections [ ]. In furtherance of the foregoing, any and all other statutory or contractual claims of the Purchaser relating to the subject matter of this Agreement not covered by Sections [ ], including any claims based on statutory principles of breach of contract, in particular kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche including Nacherfüllung, rescission (Rückabwicklung) or challenge (Anfechtungsrechte) of this Agreement are expressly excluded to the fullest extent permitted under Applicable Law. The foregoing provisions shall not apply to any rights and remedies resulting from intent (Vorsatz) or intentional deceit (Arglist). 6

7 4. Rechtsbegriffe definieren Rechtsbegriffe definieren (1) Unternehmenskaufverträge meist in englischer Sprache auch bei Anwendbarkeit deutschen Rechts Gefahr, dass deutsche Rechtsbegriffe in englischer Übersetzung nur unzureichend erfasst oder gar verfälscht werden entsprechende Auseinandersetzungen über Vertragsinhalt Dringend empfehlenswert, in dem englischen Vertragstext deutsche Rechtsbegriffe in Klammern einzufügen und zu regeln, dass diese bei Auslegung maßgeblich sein sollen Können Schiedsrichter deutsche Rechtsbegriffe als solche erkennen und auf entsprechende Gesetze, Entscheidungen und Literaturmeinungen zurückgreifen? 7

8 4. Rechtsbegriffe definieren Rechtsbegriffe definieren (2) Terms to which a German translation has been added shall be interpreted throughout this Agreement in the meaning assigned to them by the German translation which shall be authoritative for all purposes. 8

9 5. Fristen regeln Fristen regeln (1) Deutsche Verjährungsregeln grundsätzlich käuferfreundlich (regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre) Außerdem knüpft Beginn der gesetzlichen Frist an Kriterien wie Anspruchsentstehung sowie Kenntnis des Gläubigers oder Kennenmüssen an Bei Unternehmenskäufen regelmäßig kürzere Verjährungsfristen vereinbart, häufig gestaffelt nach Anspruchsgegenstand von einem Jahr bis zu fünf Jahren ab Closing (fester Beginn der Fristen) Gesetzliche Regeln zur Hemmung der Verjährung schaffen in Praxis zusätzlichen Regelungsbedarf Häufig geregelt, dass Verhandlungen entgegen 203 BGB nicht Verjährung hemmen Möglich auch Vereinbarung einer Frist ab Closing für schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen mit anschließender fester Ausschlussfrist für Einleitung der Rechtsverfolgung Gibt es für Geltendmachung von Ansprüchen möglichst eindeutige Zeitgrenzen? 9

10 5. Fristen regeln Fristen regeln (2) All claims of Purchaser against the Seller for a breach of any of the Seller s representations and warranties, covenants or obligations pursuant to Sections [ ] ( Purchaser s Claim ) shall be time barred [ ] months after the Closing Date, except for claims based on Sections [ ], which shall be time barred [ ] years after the Closing Date, and claims based on Sections [ ], which shall be time barred [ ] years after the Closing Date. These limitation periods shall be (i) suspended (gehemmt) with regard to a particular Purchaser s Claim against the Seller only by Purchaser instituting legal proceedings against the Seller within the meaning of Section 204 paragraph 1 no. 1 BGB in respect thereof before the competent arbitral tribunal or (ii) interrupted (unterbrochen) if recognized by the Seller. Section 203 BGB shall not apply. Alternative: These limitation periods shall be suspended (gehemmt) with regard to a particular Purchaser s Claim by written notice of such claim by the Purchaser to the Seller in accordance with Section [ ] until such time as such claim is finally resolved by way of a final binding arbitrational award, written settlement between the Parties or written unilateral acknowledgement by the Seller; provided that the Purchaser institutes legal proceedings against the Seller within the meaning of Section no. 1 BGB in respect thereof before the competent arbitral tribunal at the latest [ ] months after its written notification. 10

11 6. Vertragsstrafen Vertragsstrafen erwägen (1) Erhebliche Unsicherheiten bei Bemessung und Nachweis entstandener Schäden im Kontext von M&A- Transaktionen möglich Insbesondere bei Themen wie Vertraulichkeits- und Geheimhaltungspflichten Exklusivitätsabsprachen Wettbewerbsverboten Abwerbeverboten Bleibt bei Vertragsverletzungen Schadensbemessung dem Schiedsrichter überlassen, kann dies zu unvorhersehbaren Ergebnissen führen Vereinbarung fester Schadensbeträge (Vertragsstrafen) In der Praxis (mittlerweile) relativ selten Können Schäden bzw. Kausalität vor Schiedsgericht nachgewiesen und beziffert werden? 11

12 6. Vertragsstrafen Vertragsstrafen erwägen (2) In case of a breach of the obligations set forth in Section [ ] by the Seller which is not cured within a period of [ ] weeks following a written default notice by the Purchaser, the Seller shall be obligated to pay to Purchaser a [penalty/liquidated damages] in the amount of EUR [ ]. In case of a continued breach, such amount shall become payable for each month of such breach. In addition, the Purchase shall be entitled to claim specific performance and claim for additional damages, if any. 12

13 7. Beweise sichern Beweise sichern In der Due Diligence (aus Käufersicht) Dokumentieren von Gesprächen, Fragen und Antworten Datenraum kopieren und speichern Zeugenaussagen sichern (z.b. Mitwirkungspflicht beim Ausscheiden aus dem Unternehmen) In der Due Diligence (aus Verkäufersicht) Risiken vorab klären Ungeklärte Risiken soweit möglich nachweisbar offenlegen Welche Dokumente oder Aussagen können im Streitfall wichtig sein Sicherung? 13

14 8. Schiedsgutachter nutzen Experten als Schiedsgutachter nutzen (1) Abgrenzbare Einzelfragen in verkürztem Verfahren durch Schiedsgutachter verbindlich zu entscheiden Empfiehlt sich insbesondere für Auseinandersetzungen bei Kaufpreisanpassungen Anpassungspositionen und Bilanzierungsfragen Earn-out-Ansprüchen Vergleichsweise kurzes Verfahren Entscheidungen final keine Überprüfung durch Schiedsgericht Ausnahme: offensichtlich unbillig Muss Schiedsgericht ohnehin Experten hinzuziehen bei abgrenzbaren Sonderthemen Einsatz von Schiedsgutachtern? 14

15 8. Schiedsgutachter nutzen Experten als Schiedsgutachter nutzen (2) If and to the extent the [Purchaser/Seller] submits a [Dispute Notice] to the [Seller/Purchaser] in accordance with the foregoing para. [ ] and no agreement on the disputed items is reached within a period of [ ] weeks, each of the Purchaser or the Seller may demand by written notice to the respective other Party ( Audit Request ) within a period of [ ] Business Days after the expiration of such period that [auditing firm] determine as neutral auditor in accordance with the Accounting Rules any disputed items within the boundaries of such dispute with binding effect for all Parties. The Neutral Auditor shall act as expert (Schiedsgutachter) and not as arbitrator (Schiedsrichter). The Neutral Auditor shall give the Seller and the Purchaser the opportunity to present their views in writing and, if requested by the Seller or the Purchaser, in an oral hearing and shall render its decision in writing and with reasons and, if reasonably possible, within a period of [ ] Business Days after having been mandated. The final decision of the Neutral Auditor shall become binding on the Parties once the Seller and the Purchaser have received, in writing, the decision of the Neutral Auditor. 15

16 9. Effektive Schieds- Klauseln vereinbaren Effektive Schiedsklauseln vereinbaren (1) Allgemeine Erwägungen Schiedsordnung Schiedsort Schiedsrichter Sprache Abgestufte Streitschlichtungsklausel Besonderheiten der M&A-Situation berücksichtigen: Multiparty/Multicontract In-house-Privileg? 16

17 9. Effektive Schieds- Klauseln vereinbaren Effektive Schiedsklauseln vereinbaren (2) Arbitration In the event of a dispute among the Parties arising out of or in connection with this Agreement, including any question regarding its existence, validity or termination, any such dispute shall be referred to and finally resolved by arbitration under the rules of [Arbitration Rules]. The number of arbitrators shall be three. One arbitrator shall be nominated by the claimant. One arbitrator shall be nominated by the respondent. The third arbitrator, who shall be the chairman, shall be nominated jointly by the other two arbitrators after consultation with their nominating parties. The seat, or legal place, of arbitration shall be [Frankfurt am Main, Germany]. The language to be used in the arbitral proceedings shall be English. Documents in German language do not require English translation. Disputes that arise out of our in connection with this Agreement or its validity may be settled in a single proceeding together with disputes arising out of or in connection with the [other contracts]. 17

18 9. Effektive Schieds- Klauseln vereinbaren Schiedsklausel Inhouse Privileg vereinbaren (3) Das Arbeitsprodukt eines (externen oder unternehmensinternen) Anwalts sowie Kommunikation zwischen einem (externen oder unternehmensinternen) Anwalt und einem Mandanten, die zum Zwecke der Erteilung oder Erlangung rechtlichen Rats angefertigt oder getätigt wurde, sollen dem Vertraulichkeitsprivileg aus Artikel 9(2)(b) der IBA-Regeln zur Beweisaufnahme in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit unterliegen. Sie sind als Beweismittel auszuschließen, es sei denn, dass ein Verzicht auf das Privileg vorliegt. 18

19 10. Schiedsverfahren strategisch führen Schiedsverfahren strategisch führen Auswahl des Schiedsrichters Qualifikation, Sprachkenntnisse, Herkunft? Wissenschaftler oder Praktiker? Effiziente Verfahrensführung ICC White Paper Mai 2014 Vergleiche begünstigen Externe Berater, bereits im Frühstadium 19

20 As one of the first law firms to establish a presence in key international markets, Shearman & Sterling has led the way in serving clients wherever they do business. This innovative spirit and the experience we have developed over our 140-year history make us the go-to law firm. From major financial centers to emerging markets, we have the reach, depth and global perspective necessary to advise our clients on their most complex worldwide business needs. ABU DHABI BEIJING BRUSSELS FRANKFURT HONG KONG LONDON MILAN NEW YORK PALO ALTO PARIS ROME SAN FRANCISCO SÃO PAULO SHANGHAI SINGAPORE TOKYO TORONTO WASHINGTON, DC Copyright 2014 Shearman & Sterling LLP. Shearman & Sterling LLP is a limited liability partnership organized under the laws of the State of Delaware, with an affiliated limited liability partnership organized for the practice of law in the United Kingdom and Italy and an affiliated partnership organized for the practice of law in Hong Kong. shearman.com