Oberlandesgericht Celle

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1 Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil 13 U 9/16 (Kart) 25 O 50/15 Landgericht Hannover Verkündet am 2 6.Januar 2017 Werner. Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In der Kartellsache Stadt vertreten durch Prozessbevollmächtigte: Verfügungsbeklagter und Berufungsklägerin, gegen vertreten durch Prozessbevollmächtigte: Verfügungsklägerin und Berufungsbeklagte,

2 2 Beteiligte: Bundeskartellamt Bonn, KaiserFriedrichStraße 16, Bonn, Beteiligter, hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 13, Dezember 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht', die Richterin am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht für Recht erkannt: Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover vom 10. Dezember 2015 abgeändert: Die Anträge der Verfügungsklägerin vom 29. Oktober 2015 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung werden abgewiesen. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Verfügungsklägerin zu tragen. Gründe Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung des Neuabschlusses von zwei Konzessionsverträgen gemäß 46 Abs. 2 EnWG zur allgemeinen Versorgung im Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten (mit ca, Einwohnern) mit Strom und Gas mit der (im Folgenden nur: G' ) in Anspruch. Die Verfügungsklägerin ist die Altkönzessionärin. Die G' betreibt ihrerseits ein Stromversorgungsnetz von km und ein Gasversorgungsnetz von 1 km

3 3 Länge; ihre Netzgebiete grenzen an das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten an. Die Konzessionsverträge mit der Verfügungsklägerin endeten zum 31. Dezember 2011 (Anlage ASt 3). Mit Anzeige im elektronischen Bundesanzeiger vom 14. Juli 2009 gab die Verfügungsbeklagte gemäß 46 Abs. 3 EnWG bekannt, dass sie beabsichtige, einen neuen Konzessionsvertrag mit einer 20jährigen Laufzeit abzuschließen (Anlage ASt 4), Daraufhin bekundeten sowohl die Verfügungsklägerin als auch eine 100 %ige Eigengesellschaft der Verfügungsbeklagten die N (im Folgenden: N1 ), an der die G als Minderheitsgesellschafterin und in Aussicht genommene Pächterin der Netze beteiligt war Interesse. Nach dem zu diesem Zeitpunkt vorgesehenen Modell sollten nicht nur Angebote für einen Konzessionsvertrag, sondern zusätzlich auch für ein Kooperationsmodell mit der Eigengesellschaft der Verfügungsbeklagten abgegeben werden. Die N wurde damals ausgewählt und machte gegenüber der Verfügungsklägerin einen Anspruch auf Übertragung der Netze geltend. Das Verfahren wurde jedoch mit Blick auf die zwischenzeitlich ergangenen Grundsatzurteile des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2013 (KZR 65 und 66/12) abgebrochen und die Ausschreibung erneut durchgeführt. Mit Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 28. Oktober 2014 (Anlagen ASt 18 und ASt 47) eröffnete die Verfügungsbeklagte die neuen Konzessionsvergabeverfahren. Die Verfügungsbeklagte ließ sich bei dem Verfahren von ihren Verfahrensbevollmächtigten sowie der und, der als Berater im Bereich der Energieversorgung tätig ist beraten und begleiten. Innerhalb der Frist bis zum 31. Januar 2015 bekundeten sowohl die Verfügungsklägerin als auch die G und die R ihr Interesse am Abschluss des neuen Strom und des neuen Gaskonzessionsvertrages mit der Verfügungsbeklagten. Gesellschaftsrechtliche Beteiligungen der Verfügungsbeklagten an einem dieser Unternehmen bestehen nicht. Mit dem Ersten Verfahrensbrief wandte sich die Verfügungsbeklagte an die Bewerber und erteilte Informationen über den Ablauf des Verfahrens sowie die Wettbewerbsbedingungen Eignungsanforderungen, Auswahlkriterien mit Erläuterungen, Bewertungsmethode, Entwurf eines Konzes

4 4 sionsvertrages usw. Wegen der Einzelheiten wird auf die jeweiligen Anlagen AG 2 in den Anlagenheftern Schutzschrift" (einmal zum Bereich Strom und einmal zum Bereich Gas") Bezug genommen. Die Auswahlkriterien wurden in zwei Hauptgruppen A Erreichung der Ziele des 1 EnWG mit einer maximal zu erreichenden Gesamtpunktzahl von 750 Punkten und B Vertragliche Regelungen der Wegenutzung" mit einer Gesamtpunktzahl von 250 Punkten gegliedert, die in weitere Untergruppen, Kriterien und Unterkriterien, jeweils versehen mit einer bestimmten in einer bestimmten Prozentzahl ausgedrückten Gewichtung, unterteilt waren. Als Bewertungsmethode war die relative Bewertungsmethode vorgesehen, wonach bei der Auswertung dasjenige Angebot die volle Punktzahl erhalten sollte, das im Vergleich zu den anderen Angeboten das jeweilige Kriterium bzw. Unterkriterium am besten erfüllt. Die anderen Angebote sollten bezogen auf das Angebot des besten Bewerbers eine dem Erfüllungsgrad entsprechende niedrigere Bepunktung erhalten. Als verfahrensleitende Stelle sollte der Bürgermeister der Verfügungsbeklagten agieren. Verfahrensunterlagen sollten bis zum 27. Februar 2015 schriftlich bei der verfahrensleitenden Stelle eingereicht werden, wobei auch auf Unklarheiten, Lücken oder Widersprüche hinzuweisen war und bei der Rügen oder Rechtsverstöße geltend zu machen waren. Am 26. Februar 2015 stellte die Verfügungsklägerin Nachfragen und erhob Verfahrensrügen insbesondere in Bezug auf das ihrer Auffassung nach intransparente Verfahren sowie die Bewertungsmethode (Anlagen ASt 20 und ASt 49), wozu die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 9. März 2015 (Anlagen ASt 21 und 50) Stellung nahm. Am 12. März 2015 unterbreitete die Antragstellerin fristgerecht ebenso wie die G und die R ein indikatives Angebot (vgl. Anlage ASt 22). Am 29./30. April 2015 fanden Bewerbergespräche statt, zu deren Beginn die Eignung der jeweiligen Bewerber festgestellt wurde (vgl. zu den Bietergesprächen ferner die Anlagen ASt 25 sowie AG 5 und 6) und die Bieter ihre Angebote präsentierten (vgl. Anlage ASt 24 betreffend die Verfügungsklägerin). Mit dem Zweiten Verfahrensbrief vom 26. Mai 2015 (Anlagen ASt. 26 und 53), dem eine leicht abgewandelte Version eines Musterkonzessionsvertrages beige

5 5 fügt war (Anlage ASt 26), forderte die Verfügungsbeklagte die Bewerber zur Vorlage verbindlicher Angebote auf. Die Bewerber sollten bis zum 7. Juli :00 Uhr ein schriftliches verbindliches Angebot mit einer Bindefrist bis zum 7. April 2016 abgeben, was die Verfügungsklägerin, die R und die G fristgerecht taten. In der Folge wertete die Verfügungsbeklagte die Angebote aus (vgl. Anlagen AG 39 [zur Stromkonzession 206 Seiten] und 40 [zur Gaskonzession 194 Seiten]). Im Verfahren über die Vergabe der Stromkonzession erhielten die Verfügungsklägerin insgesamt 934 Punkte, die R 835 Punkte und die G' 991 Punkte, im Gaskonzessionierungsverfahren erhielten die Verfügungsklägerin 940 Punkte, die G' 991 Punkte und die R, 781, und zwar jeweils von möglichen Punkten. Wegen der Punktevergabe im Einzelnen, bezogen auf die ausgeschriebenen Kriterien und Unterkriterien, wird auf die Anlage AG 4 Bezug genommen. Am 15. Oktober 2015 beschloss der Rat der Verfügungsbeklagten auf deren Beschlussvorlage vom 29. September 2015 (Anlage AG 3), den Zuschlag sowohl für die Strom als auch für die Gaskonzession auf die Angebote der G'. zu erteilen (Anlage AG 10). Mit Schreiben vom 16. Oktober 2015 informierte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin über die Entscheidung und teilte Gründe dafür mit (Anlagen ASt 30 sowie Anlagen AG 4). Einem Antrag auf Akteneinsicht der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 23. Oktober 2015 (Anlage ASt 30) widersprachen die Mitbewerber unter Berufung auf ihre Betriebs und Geschäftsgeheimnisse. Mit Bescheiden der Verfügungsbeklagten vom 30. Oktober 2015 (Anlagen AG 14 und 15) erhielt die Verfügungsklägerin die teilweise geschwärzten Auswertungsunterlagen (Anlage AG 8 und 9). Mit der einstweiligen Verfügung versucht die Verfügungsklägerin, den beabsichtigten Vertragsschluss mit der G zu verhindern. Sie hat geltend gemacht, die Verfügungsbeklagte habe die Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren nicht erfüllt. Der ver

6 6 fahrensleitenden Stelle habe die nötige Unabhängigkeit gefehlt. Die Auswahlkriterien seien teils unzulässig, teils unklar formuliert; ferner seien sie teils willkürlich mindergewichtet worden. Die gewählte Bewertungsmethode sei auf die Verdeckung von Manipulationen gerichtet gewesen. Die Bewertung sei im Übrigen im Einzelnen nicht nachvollziehbar, und zwar sowohl in Bezug auf alle Kriterien, bei denen die Verfügungsklägerin schlechter bewertet worden sei als die G, als auch bei jenen Kriterien, in denen beide gleichermaßen gut bewertet worden seien. Weder habe die Verfügungsbeklagte berücksichtigt, dass die Auswahlentscheidung vorrangig an Kriterien auszurichten sei, die die Zielsetzung des 1 EnWG konkretisierten, noch habe sie den Vorrang jener Kriterien vor den übrigen Kriterien gewahrt. Indem sie bei einer Vielzahl von Unterkriterien vertragliche Gewährleistungen aufgenommen habe, habe sie Kriterien in die Gruppe A verschoben, die mit dem Erreichen der Ziele des 1 EnWG nichts zu tun gehabt hätten. Überdies hätten die vertraglichen Gewährleistungen einschließlich damit verbundener Informations, Mitwirkungs, Nachverhandlungs, Konsultations und Sanktionsrechte der Verfügungsbeklagten nicht als Kriterien berücksichtigt werden dürfen, sondern hätten vielmehr mit der Leistungsbeschreibung verbindlich vorgegeben werden müssen. Im Zusammenhang mit der Untergruppe A I. 1 (Ziel der sicheren Energieversorgung) habe die Verfügungsbeklagte die personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung der Verfügungsklägerin, die die G nicht erreicht haben könne, nicht hinreichend berücksichtigt und gewichtet. Insgesamt sei bei der Entscheidung der Verfügungsbeklagten der Wille zur Rekommunalisierung maßgeblich gewesen. Letztlich seien nur Manipulationsmöglichkeiten gesucht worden, um die fortwirkende politische Grundentscheidung im Zusammenhang mit der benachbarten G' erklärbar zu machen. Wegen des weiteren Vortrags zur Gewichtung und Bewertung der einzelnen Kriterien und Unterkriterien wird auf die nachfolgende Erörterung unter Ziffer II. verwiesen. Die Verfügungsklägerin hat beantragt, 1. die Verfügungsbeklagte habe es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis , ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monate, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhand

7 7 lung Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, mit der G' auf der Basis des Beschlusses des Rates vom 15. Oktober 2015 einen Wegenutzungsvertrag nach 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, abzuschließen; 2. die Verfügungsbeklagte habe es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis , ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monate, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, mit der G' i auf der Basis des Beschlusses des Rates vom 15. Oktober 2015 einen Wegenutzungsvertrag nach 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, abzuschließen. Die Verfügungsbeklagte hat beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Sie hat eine Vorfestlegung bei der Auswahlentscheidung in Abrede gestellt. Die Konzessionierungsverfahren seien vielmehr transparent und diskriminierungsfrei im Rahmen des ihr zustehenden Gestaltungsspielraums ausgeführt worden. Eine personelle und organisatorische Trennung sei lediglich dann zu beachten, wenn ein eigenes Unternehmen der Kommune am Konzessionierungsverfahren teilnehme, was nicht der Fall gewesen sei. Die von der Verfügungsklägerin geforderte Trennung der Vergabestelle von dem Bürgermeister als Hauptverwaltungsbeamten sei nicht möglich und auch nicht erforderlich. Die Verfügungsbeklagte habe bei der Gestaltung und Gewichtung der Kriterien die Vorgaben des Bundesgerichtshofs eingehalten. Alle festgelegten Kriterien seien zulässig. Selbst wenn einzelne Gewichtungen wie nicht zu beanstanden wären, fehle es wegen der großen Punktdifferenz an einer Kausalität zu der Auswahlentscheidung, Konkrete

8 8 Bewertungsfehler habe die Verfügungsklägerin weder dargetan noch glaubhaft gemacht. Das Landgericht hat den Anträgen auf Erlass der einstweiligen Verfügungen stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Verfügungsklägerin stehe ein Verfügungsanspruch aus 33 Abs, 1 GWB i. V. mit 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB und 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG zu. Bei der Gewichtung der Auswahlkriterien habe sich die anwaltlich beratene Verfügungsbeklagte zwar formal innerhalb der Gruppe A an den Zielen des 1 Abs. 1 EnWG orientiert, dies aber bei der Bewertung der pauschalen, intransparenten und einer Manipulation offenstehenden Bewertungskriterien an entscheidenden Stellen verwässert. Den deutlichsten Punktverlust habe die Verfügungsklägerin bei dem Kriterium gern. Gruppe A Nr. II. 1. (gemeint Ist: 2.), der Prognose der zu erwartenden Netznutzungsentgelte, erlitten. Die Vorgabe des Kriteriums selbst sei zwar nicht zu beanstanden. Die Verfügungsbeklagte habe im Ersten Verfahrensbrief neben den Hinweisen auf Preiseffekte/Höhe aber weitere, unklare und damit intransparente allgemeine und pauschale Bewertungskriterien erwähnt, die mit Sozialisierungseffekt und Steuerungsfunktion des Baukostenzuschusses benannt worden seien, ohne im Einzelnen zu erklären, was sie von den Angeboten erwarte. Diese bewusst allgemein gehaltene Begrifflichkeit eröffne einen weiten Beurteilungsrahmen, der anfällig für jedwede Manipulation im Bewertungsverfahren sei. Es fehlten für eine sachliche Grundlage transparente Kennziffergrundlagen (Zahlen Daten Fakten), die für einen Bieter erkennen ließen, worauf es der Gemeinde bei diesem Kriterium ankomme, Nur durch die Verwendung von harten Fakten wäre eine verlässliche und transparente Basis für jeden Mitbieter gegeben gewesen. Es bleibe unklar, wie die Gemeinde die vorgelegten Angebote in Bezug auf den von ihr hervorgehobenen Sozialisierungseffekt" und die Steuerungsfunktion eines Baukostenzuschusses habe bewerten wollen. Auch die Kriterien unter Punkt A III. 3. (vertragliche Gewährleistung des effizienten Netzbetriebs) seien unklar und intransparent. Der Anbieter könne nicht erkennen, wie die Gemeinde aus Informations und Mitwirkungsrechten sachliche Grundlagen für die Beurteilung der Netzeffizienz ableiten könne. Im betriebswirtschaftlichen Sinn beurteile man Effizienz mit Kosten NutzenKontrollen bzw. nach Ressourceneinsatz und verbrauch, jedenfalls nicht durch die Einräumung von Informationsrechten. Bei den Unterkriterien, die eine

9 9 besondere Ausdifferenzierung bei der Beurteilung suggerierten, könne der Bieter unter Heranziehung des Ersten und Zweiten Verfahrensbriefs nicht erkennen, mit welchen konkreten Leistungen er eine bessere Bewertung erlangen könne. Der Verfügungsbeklagten sei es nicht gelungen, deutlich zu machen, wie sie bei unterschiedlichen Leistungsangeboten die Angebote als qualitativ" gleichwertig betrachten könne und gleichwohl im Einzelfallzu einer unterschiedlichen Punktvergabe gelangt sei. Dies trage den Verdacht, dass die Verfügungsbeklagte die nicht zu beanstandende relative Bewertungsmethode gar nicht eingehalten habe. Auch bei dem Kriterium A I. 7. (vertragliche Gewährleistung des versorgungssicheren Netzbetriebes) könne der Bieter nicht erkennen, wie die Gemeinde eine vertragliche Gewährleistung des versorgungssicheren Netzbetriebes bewerten wolle. Ferner lasse sich bei den einzelnen Kriterien der Gruppe B etwa dem Kriterienkatalog zu den Kündigungsrechten nicht erkennen, durch welche Leistungen die Verfügungsklägerin Punktvorteile hätte erringen können. Diese Verfahrensfehler seien auch kausal für die schlechtere Bewertung der Verfügungsklägerin gewesen, denn der Verfügungsklägerin sei es wegen der im Übrigen erfolgten Gleichbewertung mit der G nicht möglich gewesen, die hohen Punktverluste bei den beanstandeten Kriterien auszugleichen. Die Fehler seien auch deshalb kausal, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass ohne die unzulässigen Kriterien eine völlig andere Bewertungsmatrix erstellt und ganz andere Angebote abgegeben worden wären. Gegen dieses Urteil wendet sich die Verfügungsbeklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Anträge auf Erlass der einstweiligen Verfügungen weiterverfolgt und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und in Bezug auf die Erwägungen des Landgerichts weiter vertieft. Das Konzessionierungsverfahren entspreche den rechtlichen Vorgaben, insbesondere den Maßstäben, die der Bundesgerichtshof in seinen Grundsatzurteilen vom 17. Dezember 2013 aufgestellt habe, und zwar hinsichtlich der Gewichtung der Haupt und Unterkriterien sowie deren Transparenz. Insoweit sei der dem Konzessionsverfahren zugrunde liegende Ideenwettbewerb zu berücksichtigen, der einer zu starken Konkretisierung der Auswahlkriterien entgegenstehe. Zudem ergebe sich selbst dann, wenn man die Punktabzüge bei den vom Landgericht beanstandeten Kriterien und Unterkriterien für nicht zulässig halte, weiterhin ein Punktevorsprung für die G

10 10 Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 8. Juni 2016 Bezug genommen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover vom 10. Dezember 2015, Az. 25 O 50/15, die Anträge der Verfügungsklägerin auf Erlass einstweiliger Verfügungen zurückzuweisen. Die Verfügungsklägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand und die sonstigen tatrichterlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen. Die Berufung der Verfügungsbeklagten hat Erfolg. Durchgreifende Einwände gegen die von der Verfügungsbeklagten zuletzt geführten Verfahren über die Vergabe der Strom und GasKonzessionen in ihrem Gemeindegebiet, die dem Abschluss der Konzessionsverträge mit der G entgegenstehen könnten, bestehen nicht. Weder ist die Gewichtung der einzelnen Kriterien und Unterkriterien, die Transparenz der Bewertungskriterien oder die Bewertungsmethode zu beanstanden, noch bestehen gegen die Bewertungsentscheidung als solche Bedenken, die allein oder in ihrer Gesamtheit die Vergabe der Konzessionen verhindern könnten. 1. Der Verfügungsklägerin steht ein Verfügungsanspruch i. S. v. 935 ZPO, der allein auf 33 Abs. 1 i. V. m. 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB be

11 1 1 ruhen könnte, nicht zu. Vielmehr hat die Verfügungsbeklagte bei der Vergabe der Netzkonzessionen die Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren eingehalten. a) Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen i. S. d. deutschen Kartellrechts und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung (BGH, Urt. v. 17. Dez KZR 66/12 = BGHZ 199, 289 ff., juris Rn. 19 ff. m. w. N.; Urt. v. 17. Dez KZR 65/12, RdE 2014, 191 ff., juris Rn. 19 ff., u. st.). Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden gern. 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Ziele des 1 Abs. 1 EnWG (Gewährung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind. Dies steht mit den Regelungen des Energiewirtschaftsrechts und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) im Einklang (BGH, Urt. v. 17. Dez KZR 65/12, RdE 2014, 191 ff., juris Rn. 24 und 66/12, BGHZ 199, 289 ff., juris Rn. 25, 30 ff.). Insbesondere greift die Vorschrift des 46 Abs. 1 EnWG nicht in verfassungswidriger Weise in den Kernbestand des Selbstverwaltungsrechts ein, denn dadurch wird grundsätzlich nur die Möglichkeit der Gemeinde zur wirtschaftlichen Betätigung als solche geschützt, nicht aber einzelne Ausprägungen wirtschaftlicher Tätigkeit (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, Rn. 32), Jedenfalls ist die Verpflichtung der Gemeinden, auch Eigenbetriebe, Eigengesellschaften oder kommunale Beteiligungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen, verhältnismäßig und verfassungsrechtlich unbedenklich (BGH, a. a. O., Rn. 33).

12 12 Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, Rn. 35 und 65/12, Rn. 44 ff.). Dabei müssen Angaben zu den Kriterien nicht bereits in der Bekanntmachung gern. 46 Abs. 3 EnWG erfolgen. Ausreichend ist, wenn sie allen Unternehmen wie hier in einem gleichlautenden Verfahrensbrief rechtzeitig mitgeteilt werden, nachdem sie aufgrund der Bekanntmachung ihr Interesse an der Konzession bekundet haben (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 65/12, Rn. 48), Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (BGH, Urt. v. 17. Dez KZR 65/12, Rn. 49, KZR 66/12, Rn. 36 ff.). Es soll derjenige neue Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (BGH, Urt. v. 17. Dez KZR 66/12, Rn. 38). Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urt. v. 17. Dez KZR 65/12, Rn, 51; Urt.

13 13 v. 24, Okt KZR 7/10, juris Rn. 37). Die Gemeinden dürfen ihre eigenen Interessen bei der Auswahlentscheidung nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen (BGH, Urt. v. 17. Dez KZR 65/12, Rn. 53), wobei etwa finanziellen Interessen durch die Regelungen der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (Konzessionsabgabenverordnung, KAV, vgl. insbesondere 2, 3, KAV) enge Grenzen gesetzt sind (vgl. BGH, Urteil v. 17. Dez KZR 66/12, Rn. 43 ff.). Daraus ergibt sich zugleich, dass die weiteren, nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrages bezogenen Auswahlkriterien an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein müssen, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen (BGH, a. a. O., Rn. 46). Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt mithin weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebes auf die Ziele des 1 EnWG betreffen, nicht zu. Anderenfalls bestünde die Gefahr, entweder in Widerspruch zu den Schranken zu treten, die das Gesetz der Berücksichtigung des finanziellen Interesses der Gemeinde als Anbieter zieht, oder Fehlanreize im Wettbewerb um das Netz zu setzen und damit den Zweck dieses Wettbewerbs zu verfehlen (BGH, Urt. v. 17. Dez KZR 66/12, Rn. 47). Dies bedeutet jedoch nicht, dass den Gemeinden bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien kein Spielraum verbliebe, und steht daher auch nicht im Widerspruch zu den Anforderungen, die sich aus der Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung ergeben (BGH, a. a. O., Rn. 48). Das energiewirtschaftsrechtliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas vereinbart mehrere Einzelziele, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind. Damit wird auch der Planungshoheit der Gemeinde als einer wesentlichen Ausprägung der durch die Gemeindeorgane vermittelten wirksamen Teilnahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten

14 14 des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen. So lässt sich etwa den Kriterien der Preisgünstigkeit einerseits und der Umweltverträglichkeit andererseits unterschiedliches Gewicht einräumen. Zulässig sind auch Auswahlkriterien, die qualitative Eigenschaften und Unterschiede der Angebote bei Netzbetrieb und Netzverlegung bewerten, etwa den Umfang der Bereitschaft zur Erdverkabelung oder zur Verlegung von Leerrohren. Die Gemeinde kann daher durch die konkreten Kriterien, die sie der Auswahlentscheidung zugrunde legt, und deren Gewichtung ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge erfüllen und in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise konkretisieren (zu allem Vorstehenden: BGH, a. a. O., Rn. 49). b) Dies zugrunde gelegt, genügen die zur Überprüfung gestellte Auswahlverfahren sowie die darauf beruhenden Auswahlentscheidungen den an sie zu stellenden Anforderungen an Transparenz und Diskriminierungsfreiheit. Insbesondere lassen sich eine fehlerhafte Auswahl, Darstellung und Gewichtung der Kriterien oder deren fehlerhafte Bewertung entweder nicht feststellen oder es fehlt den zu unterstellenden Bewertungsfehlern an dem nötigen Gewicht, weshalb deren Kausalität zu verneinen ist. aa) Das aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot anzuleitende Neutralitätsgebot ist nicht verletzt worden. Den am Verfahren beteiligten Personen kann fehlende Unabhängigkeit oder Neutralität nicht vorgeworfen werden. (1) Dies gilt zunächst für die verfahrensleitende Stelle d. h, den Bürgermeister der Verfügungsbeklagten. Anderes wäre zu besorgen, wenn sich wie dem Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers (2. Auflage vom 21. Mai 2015) zu entnehmen ist die Gemeinde selbst an dem Wettbewerb um die Wegenutzungsrechte beteiligt. Tritt die Gemeinde sowohl als Anbieter als auch als Nachfrager von Wegenutzungsrechten auf, verlangt das Kartellrecht zur Wahrung des geheimen Wettbewerbs und des Neutralitätsgebots in Anlehnung an den Rechtsgedanken des 16 Vergabeverordnung (im Folgenden: VgV) in der bis

15 April 2016 gültigen Fassung (seit 18. April 2016 ist die Nachfolgevorschrift des 6 VgV <n. F.> in Kraft) eine organisatorische und personelle Trennung zwischen der Kommune als verfahrensleitender Stelle und der Kommune als Bieter (Gemeinsamer Leitfaden, Rn. 25). Vorliegend hat sich jedoch kein Eigenbetrieb der Verfügungsbeklagten beteiligt, sondern ein kommunales Unternehmen aus dem Nachbarlandkreis, mithin eine eigene rechtliche Persönlichkeit, an der die Verfügungsbeklagte nicht beteiligt und mit der sie auch sonst nicht persönlich oder organisatorisch verbunden ist. Zudem handelt es sich bei der Verfügungsklägerin ebenfalls um ein kommunales Unternehmen. Es ist ferner nichts dafür ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützt oder vertreten hat, sie gegen Entgelt beschäftigt hat oder ihnen in sonstiger Form verbunden war. Für einen Interessenkonflikt im Sinne der insoweit gegenüber 16 VgV a. F. abgeänderten Fassung der Vorschrift des 6 VgV n. F. besteht daher ebenso wenig Anhalt. Die Verfügungsbeklagte hat diesen Einwand in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überdies nicht mehr aufrechterhalten. (2) Ferner ist nicht zu beanstanden, dass sich die Verfügungsbeklagte von Anfang an von ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten hat beraten und begleiten lassen. Vielmehr darf sich die Gemeinde der Leistungen externer Berater bei der Durchführung des Konzessionsverfahrens bedienen (vgl. Theobald, in: Danner/ Theobald, Energiewirtschaftsrecht, Losebattsammlung, Stand: September 2013, 46 EnWG Rn. 121; vgl. auch Senatsbeschluss vom 8. September Verg 4/11, juris Rn. 59 ff.). Der Beurteilungsspielraum der Gemeinde wird dadurch nicht eingeschränkt. Nehmen externe Berater bzw. die Gemeindeverwaltung eine Bepunktung der Bewerberangebote vor, führt dies nicht zu einer Bindung des Gemeinderats (Theobald, a. a. 0,, m, w. N.). Dem Gemeinderat steht es frei, sich die Vorentscheidung zu Eigen zu machen oder unter Ausübung des ihm allein obliegenden Beurteilungsspielraums anders zu entscheiden. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend versucht wurde, Einfluss auf die Entscheidung des Gemeinderats zu nehmen, bestehen nicht. Dass die Beauftragten der Verfügungsbeklagten ihrerseits gegen das Neutralitätsgebot verstoßen haben könnten, ist ebenso wenig ersichtlich.

16 16 Das Mitwirkungsverbot erstreckt sich entsprechend des Rechtsgedankens aus 16 VgV a. F., 6 VgV n. F. auch auf Beauftragte des Auftragnehmers (vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2016 Kartellsenat U 1/15, juris Rn. 48), Den Bevollmächtigten der Verfügungsbeklagten ist jedoch ein Verstoß nicht vorzuwerfen. Ohne Bedeutung ist insoweit, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten aus Anlass des ersten Auswahlverfahrens, bei dem die später in Insolvenz gefallene N als Konzessionärin ausgewählt worden war, jene nach Abschluss des Konzessionsverfahrens in einem vor dem Landgericht Hannover geführten Rechtsstreit über eine negative Feststellungsklage im Zusammenhang mit der Frage der Übereignung der örtlichen Versorgungsanlagen vertreten haben. Dies ist bereits deswegen irrelevant, weil sich das Mitwirkungsverbot des 16 VgV a. F. ( 6 VgV n. F.) nur auf Entscheidungen in einem Vergabeverfahren und nicht auf vorgelagerte Zeiträume hier das frühere Verfahren erstreckt (vgl. Senatsbeschluss vom 14. April Verg 11/15, juris Rn. 31). Die Verfügungsklägerin kann sich nicht darauf berufen, dass das ursprüngliche Vergabeverfahren nur zurückgesetzt worden ist. Vielmehr hat die Verfügungsbeklagte das im Jahr 2009 begonnene Verfahren abgebrochen und die Konzessionsvergaben neu ausgeschrieben. Daran hat sich die seit Mitte 2014 insolvente N nicht mehr beteiligt. Die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten haben die N >oder andere Bieter ferner nicht während eines der Auswahlverfahren beraten, sondern die N! nur in dem dem ersten Vergabeverfahren nachgelagerten gerichtlichen Verfahren, in dem es im Hinblick auf den von der N geltend gemachten Herausgabeanspruch um die negative Feststellung ging, ob (k)ein ordnungsgemäßes Konzessionsverfahren durchgeführt worden war, auf der Passivseite vertreten. Die Vermutung eines Interessenkonflikts (vgl. dazu 6 Abs. 3 VgV n. F.) liegt darin ungeachtet des Umstands, dass die G' ; als Minderheitsgesellschafterin an der N' beteiligt war nicht. Für einen Interessenkonflikt streitet auch nicht die Vermutung gern. 6 Abs. 3 Nr. 2 VgV n. F. (analog), der im Zeitpunkt der Verfahrensdurchführung ohnehin noch nicht in Kraft war. Hiernach wird ein Interessenkonflikt (widerlegbar) vermutet, wenn Personen auf Seiten des Auftraggebers zwar

17 17 selbst nicht Bieter oder Bewerber sind, aber einen Bieter oder Bewerber u.a. unterstützen oder beraten. Abweichend von 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV a. F. ist zwar nicht erforderlich, dass die betreffende Person den Bieter oder Bewerber in dem konkreten oder identischen Vergabeverfahren berät oder unterstützt. Allerdings ist um eine unkontrollierbare Ausweitung des Anwendungsbereichs der Vorschrift zu verhindern eine unmittelbar fördernde und konkret vergabebezogene Tätigkeit nötig (Röwerkamp, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 6 Rn. 22). Dies ist aus vorstehenden Gründen gerade nicht der Fall. Das vor dem Landgericht Dortmund geführte Verfahren betreffend die Übernahme des Stromnetzes in den eingemeindeten Ortsteilen der Stadt, das mithin ein anderes Netzgebiet betraf, bei dem die Verfügungsbeklagtenvertreter die G ebenfalls beraten haben, betrifft ohnehin einen ganz anderen Sachverhalt. Ein Zusammenhang zwischen diesem Verfahren und dem vorliegenden ist nicht zu erkennen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, die Verfügungsbeklagtenvertreter könnten Bewerbern im vorliegenden Verfahren voreingenommen sein, bestehen nicht. Sie haben vielmehr allein das Interesse der Verfügungsbeklagten an der ordnungsgemäßen Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens vertreten. Die Verfügungsbeklagte selbst hatte jedoch wie ihr Bürgermeister dem Verfügungsklägervertreter gegenüber glaubhaft zum Ausdruck gebracht hat keine Präferenz, wer die in Rede stehenden Netze betreibt. Anders als in dem von der Verfügungsklägerin in Bezug genommenen Fall, den das Oberlandesgericht Brandenburg zu entscheiden hatte, gibt es keine greifbaren Hinweise auf eine (politische) Vorfestlegung, die Zweifel an der Unparteilichkeit der Ausschreibung oder der Auswahl aufkommen lassen würden, und zwar auch nicht unter Berücksichtigung der nicht zu beanstandenden Bewertungsmethode und des ebenso wenig zu beanstandenden Ideenwettbewerbs (vgl. dazu im Einzelnen nachfolgend). bb) Auswahl und Gewichtung der Vergabekriterien sind ebenfalls nicht zu beanstanden.

18 18 Die Auswahlkriterien sind anders als die Verfügungsklägerin meint nicht unzulässig. Vielmehr sind lediglich Kriterien aufgestellt worden, die entweder die Ziele des 1 EnWG oder die Gestaltung des Konzessionsvertrags betreffen. (1) Die grundsätzliche Gewichtung der Kriterien der Gruppe A Erreichung der Ziele des 1 EnWG mit 75 % einerseits und der Gruppe B der vertraglichen Regelungen der Wegenutzung mit 25 % andererseits ist nicht zu beanstanden. Sie hält sich im Rahmen des der Verfügungsbeklagten zustehenden Beurteilungsspielraums. Die Gewichtung der Obergruppe A Ziele des 1 EnWG liegt mit 75 % über der Marke von 70 %, die das Bundeskartellamt als Safe harbour für die Gemeinden bezeichnet hat (vgl. Gemeinsamer Leitfaden, a. a. O., Rn. 32), was aber nur eine Empfehlung darstellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Gewichtung der Auswahlkriterien mit Bezug zu den Zielen des 1 EnWG jedenfalls über 50 % liegen (vgl. BGH KZR 66/12, a. a. O., Rn. 84). Gleichermaßen hat das Oberverwaltungsgericht Lüneburg ein Gewicht dieser Ziele von mindestens 50 % für erforderlich gehalten (Urteile v. 11. Sept ME 87 und 88/12, juris Rn. 45 und 44). Die Niedersächsische Landeskartellbehörde steht ebenfalls auf dem Standpunkt, die Gemeinde habe ihre Auswahlkriterien mit mehr als 50 % an den Zielen des 1 EnWG auszurichten (Hinweise der Nds. Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens nach 46 EnWG, Stand 25. August 2015), wohingegen sich das Oberlandesgericht Düsseldorf dafür ausgesprochen, die an 1 EnWG ausgerichteten Auswahlkriterien seien nicht zwingend mit mehr als 50 % zu gewichten (vgl. Urteil vom 23. Dezember 2015 V2 U (Kart) 4/15, Umdruck, S. 5 m. w. N., Anlage ASt 80). In Anbetracht dessen besteht kein durchgreifender Grund, eine noch höhere Gewichtung für die Ziele des EnWG zu fordern, als die Verfügungsbeklagte ohnehin schon vorgenommen hat, zumal sie mit dem vom Bundesgerichtshof bei seinen Grundsatzentscheidungen herangezogenen Musterkriterienkatalog des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft des Landes BadenWürttemberg

19 19 vom 6. September 2013 (zuletzt geändert am 5. März 2015, Az.: /145), der ausdrücklich eine Orientierungshilfe darstellt, in Einklang steht. Schließlich hat der Senat auch ein etwas geringeres Gewicht der Ziele des 1 EnWG von 65 % für zulässig erachtet, weshalb gegen die vorliegende Gewichtung erst recht nichts zu erinnern ist. (2) Auch die von der Verfügungsbeklagten vorgenommene Einzelgewichtung der Ziele des 1 EnWG (26,5 % für den Aspekt sichere Energieversorgung, 15 % für den Aspekt preisgünstige Energieversorgung, 10 % für den Aspekt effiziente Energieversorgung", 12 % für den Aspekt verbraucherfreundliche Energieversorgung und 11,5 % für den Aspekt umweltverträgliche und zunehmend auf Erneuerbaren Energien beruhenden Energieversorgung ) lässt Fehler nicht erkennen. Der Bundesgerichtshof hat eine Bewertung des Kriteriums Versorgungssicherheit/sicherer Netzbetrieb in Anlehnung an den Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde BadenWürttemberg (vgl.o.) mit mindestens 25 % hier ist die Gewichtung mit 26,5 % erfolgt für erforderlich gehalten (BGH, a. a. O., Rn. 84). Dieser Prozentsatz hier überschritten worden. Eine weitergehende Quantifizierung bei der Gewichtung der Kriterien mit Bezug zu den Zielen des 1 EnWG hat der Bundesgerichtshof nicht vorgegeben. Stattdessen hat er den der Gemeinde zuzubilligenden Beurteilungsspielraum betont. Es gibt vorliegend keinen Grund für die Annahme, die Verteilung der Gewichtung auf die einzelnen Kriterien im Einzelnen sei nicht mehr davon gedeckt. Innerhalb dieser Gruppe hält sich die Bewertung der einzelnen Unterkriterien innerhalb des der Verfügungsbeklagten zuzubilligenden Spielraums bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien (vgl. dazu auch den Musterkriterienkatalog des Landeskartellamts BadenWürttemberg). Die Verfügungsklägerin kann daher nicht damit durchdringen, Ausstattung und Kompetenz der als solche als, geeignet befundenen Bewerber seien mit zu geringem Gewicht in die Bewertung eingeflossen.

20 20 (3) Dass die Kriterien der Gruppen A und B gleichrangig wenn auch mit unterschiedlichem Gewicht (75 % zu 25 %) behandelt worden sind, ist ebenso wenig zu beanstanden. Die Ansicht der Verfügungsklägerin, die Kriterien der Gruppe B seien nur nachrangig anzuwenden, d. h. für den Fall, dass bei den Kriterien der Gruppe A die Bewerber gleich bewertet würden, findet weder im Gesetz auch 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG verhält sich dazu nicht noch in der dazu ergangenen Rechtsprechung eine Stütze. Insbesondere ist den Grundsatzurteilen des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2013 nichts zu einem Vorrang in dem Sinne, dass Kriterien außerhalb der Ziele des 1 EnWG nur zum Tragen kommen sollen, wenn eine Pattsituation besteht, sie mithin in einem Stufenverhältnisses zueinander stehen, zu entnehmen. Diese Bedeutung ist auch der Formulierung, die Auswahl des Netzbetreibers sei vorrangig an Kriterien auszurichten", die die Zielsetzung des 1 Abs. 1 EnWG konkretisierten, nicht beizulegen, die lediglich dahin zu verstehen ist, dass das Schwergewicht der Bewertung bei den Zielen des 1 EnWG liegen muss. Das schließt nicht aus, dass andere zulässige Kriterien auf gleicher Stufe, aber mit geringerem Gewicht miteinfließen. Das von der Verfügungsklägerin verlangte Stufenverhältnis würde hingegen das der Gemeinde grundsätzlich zuzubilligende Recht, neben den Kriterien des 1 EnWG auch andere Gesichtspunkte zu berücksichtigen, im Ergebnis unterlaufen (vgl. Senatsurteil vom 17. März U 141/15, juris Rn. 49 f.). Der Zielsetzung, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze und die Öffnung eines Zugangs für interessierte und qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 KZR 66/12, Rn. 56 unter Hinweis auf BTDrs. 13/7274, S. 21; BGHZ 143, 128, 146), steht dies nicht entgegen. Dem wird durch eine ausreichend hohe Gewichtung der Kriterien mit Bezug zu den Zielen des 1 EnWG ausreichend Rechnung getragen. Insbesondere ist vorliegend gerade nicht zu erkennen, dass das ausgewählte Angebot nicht auch bezogen auf die Ziele des 1 EnWG das Günstigste ist. Die G hat bei den Ausschreibungen über die Konzessionsverträge Strom und Gas jeweils nur einen Punkt ihres 57 Punkte ( Strom ) bzw. 51 Punkte ( Gas ) betragenden Vorsprungs bei den Kriterien der

21 21 Gruppe B erzielt, was sich auf das Gesamtergebnis nicht entscheidend ausgewirkt hat, sondern gerade bei Kriterien mit Bezug zu den Zielen des 1 EnWG im genannten Umfang besser abgeschnitten. (4) Die Verfügungsklägerin kann nicht damit durchdringen, die Verfügungsbeklagte habe die der Sicherheit des Netzbetriebs dienenden Kriterien zu gering gewichtet, weil in den Unterkriterien auch die Aspekte Modernisierung des Netzes (A.I.6.) und Vertragliche Gewährleistung des versorgungssicheren Netzbetriebes enthalten seien, weshalb die geforderte Gewichtung von 25 % umgangen werde. Beide Punkte dienen anders als die Verfügungsklägerin meint sehr wohl dem Ziel der sicheren Energieversorgung. (a) Unbedenklich ist, dass die Verfügungsbeklagte in den Kriterienkatalog der Gruppe A verschiedene vertragliche Gewährleistungen" mit aufgenommen hat (im Einzelnen: A I. 7. lit. a) bis c), III. 3. lit. a) bis c), IV. 5. lit. a) c) und V. 6. lit. a) bis c betreffend die Ausschreibung des Konzessionsvertrags Strom und A I. 7. lit a) bis c), III. 2. lit a) bis c), IV. 5. lit a) bis c) und V. 6. lit a) bis c) betreffend die Ausschreibung des Konzessionsvertrags Gas ), denen beim Konzessionsvertrag Strom insgesamt ein Gewicht von 12 % und beim Konzessionsvertrag Gas ein solches von insgesamt 13 % zukommt. Weder handelt es sich um Punkte, die verbindlich hätten vorgegeben werden müssen und daher gar nicht in die Wertung hätten einbezogen werden dürfen, noch ist anzunehmen, dass damit Kriterien, die an sich der Gruppe B zuzurechnen waren, unzulässig in Gruppe A verschoben worden sind und dort zu einer falschen Gewichtung geführt haben. Schließlich lässt sich nicht sagen, die Auswahl der Kriterien entspreche nicht dem Zweck des Wettbewerbs um die Netze. (aa) Der Auffassung der Verfügungsklägerin, die von der Verfügungsbeklagten für erforderlich gehaltenen Informations, Mitwirkungs, Nachverhandlungs, Konsultations und Sanktionsrechte im Rahmen der vertraglichen Gewährleistung bei denen die Verfügungsklägerin bei der Ausschreibung Konzessionsvertrag Strom 109 von 120 und bei der Ausschreibung Konzessionsvertrag Gas 119 von 130 möglichen Punkten erreicht hat und die G jeweils die volle Punktzahl erreicht

22 22 haben (vgl. Punktetabellen Strom, Anlage ASt 29, und Gas Anlage ASt 56) hätten bereits nicht als Auswahlkriterien fungieren dürfen, sondern seien im Rahmen der Leistungsbeschreibung fest vorzugeben gewesen, ist nicht zu folgen. Der Bundesgerichtshof hat es grundsätzlich gebilligt, dass eine Gemeinde ein Angebot besser bewertet, das es ihr erlaubt, auch nach der Konzessionsvergabe ein legitimes Interesse an der Ausgestaltung des Netzbetriebs zu verfolgen. Dazu zählen Einflussmöglichkeiten der Gemeinde auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebes oder zur Absicherung ihrer Planungshoheit bei Netz oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes (BGH, Urt. v. 17. Dez KZR 66/12, Rn. 52). Folglich stellen derartige Einflussmöglichkeiten eine zulässige Ausformung der Kriterien gern. 1 EnWG an. Die hier in Rede stehenden vertraglichen Gewährleistungen sind mithin zulässige Gesichtspunkte bei der Auswahl des zukünftigen Netzbetreibers. Sie beziehen sich auf die verschiedenen Ziele des 1 EnWG und dienen der Sicherstellung deren ausreichender Beachtung während der Vertragslaufzeit. (bb) Der Bundesgerichtshof hat es ferner für unbedenklich gehalten, derartige Einflussmöglichkeiten (insbes. Informations und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs und Konsultationsrechte) als Wertungskriterium beim Anqebotsveraleich [Hervorhebung durch den Senat] zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen werden können, um insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrags und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar sind (BGH, a, a. O.). Entsprechende Rechte der Gemeinde (hier vertragliche Gewährleistungen ) sind also zulässige Bewertungskriterien. Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof weiter ausgeführt hat, wenn die Gemeinde legitime Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb für unverzichtbar [Hervorhebung durch den Senat] halte, müssten diese bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorgegeben werden; ihre zusätzliche Berücksichtigung sei bei der Bewertung der ordnungsgemäßen Angebote dann nicht mehr möglich (BGH, a. a. O.). Dies

23 23 bedeutet zugleich, dass eine verzichtbare Einflussnahme nicht vor die Klammer gezogen werden muss, sondern als Wertungskriterium herangezogen werden kann. Die Verfügungsbeklagte hat vorgetragen, sie habe bestimmte vertragliche Einflussmöglichkeiten nicht für unverzichtbar gehalten, sondern habe vielmehr die Möglichkeiten der vertraglichen Gewährleistung zu Auswahlkriterien beim Angebotsvergleich gemacht. Vertragliche Gewährleistungsrechte sollten mithin zwar in die Verträge aufgenommen werden, ihre Ausgestaltung aber dem Bieter überlassen war. Hier waren die Inhalte der vertraglichen Gewährleistungen nicht verbindlich vorgegeben. In den Erläuterungen Anlage 3 zu den beiden Ersten Verfahrensbriefen" finden sich zu den Punkten vertragliche Gewährleistungen keine konkreten Vorstellungen der Verfügungsbeklagten, sondern nur der grundsätzliche Wunsch der Verfügungsbeklagten ihr vertragliche Rechte einzuräumen, die es ihr ermöglichen sollen, die Einhaltung der Zusagen zu überwachen und auf die Erreichung der Zusagen hinzuwirken, wobei auf den Musterkonzessionsvertrag Bezug genommen worden ist. Dies kann jedoch nur als Beispiel verstanden werden, denn in den Verfahrensbriefen ist unter dem Punkt F" jeweils davon die Rede, der Konzessionsvertrag stelle keine Mindestanforderungen auf. Der Bewerber könne hiervon abweichen oder völlig eigenständige Vorstellungen entwickeln und Regelungen anbieten (jeweils Seite 13). Auf Seite 14 des Ersten Verfahrensbriefes heißt es jeweils, eine möglichst weitgehende Akzeptanz der durch den beiliegenden Konzessionsvertragsentwurf konkretisierten Vorstellungen der Verfügungsbeklagten erhöhe zwar die Chance auf eine gute Bewertung bei der vertraglichen Gewährleistung in der Gruppe A. Es sei jedoch denkbar, dass ein Angebot, das in einem Kriterium noch über das Niveau des Vertragsentwurfes der Verfügungsbeklagten hinausgehe, die höchste Punktzahl erhalte und ein anderes Angebot, das die vorgeschlagenen Regelungen übernehme, eine etwas niedrigere Bewertung. Umgekehrt sei es möglich, dass Angebote, die von dem Vertragsentwurf abwichen, dennoch die höchste Punktzahl erhielten, weil kein anderes Angebot besser sei. Damit blieb es dem Bewerber überlassen, einen eigenen Weg zu finden, ohne an feste Vorgaben gebunden zu sein. Dass dies wiederum gegen das Transparenz

24 24 gebot verstoßen und der Gemeinde einen Manipulationsspielraum eröffnen würde, lässt sich nicht feststellen. Dass es der Verfügungsbeklagten auf eine weitgehende Einflussnahme ankam, ließ sich der Formulierung in den Verfahrensbriefen für jeden Bieter klar entnehmen. Einer weitergehenden Konkretisierung der Vorstellungen der Verfügungsbeklagten die sie zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht gehabt haben muss bedurfte es nicht. Sie würde auch dem präferierten Ideenwettbewerb zuwiderlaufen. Warum die Gemeinde durch einen nach oben offenen Wettbewerb Einflussnahmemöglichkeiten erhalten würde, die nicht mehr durch ihre Planungshoheit oder ihr Recht zur Konkretisierung der der Ziele des 1 EnWG gerechtfertigt seien, erschließt sich nicht und ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten vorgelegten Kriterienkatalog oder seiner Auswertung. (cc) Die Gewährleistungsrechte durften ferner bei den Kriterien der Gruppe A berücksichtigt werden, denn sie dienen der Aufrechterhaltung und Sicherstellung der sicheren, effizienten, verbraucherfreundlichen und umweltverträgiichen Energieversorgung (vgl. schon oben sowie BGH Urt. v. 17. Dezember 2013 KZR 66/12, Rn. 52). Die vertraglichen Zusicherungen und Gewährleistungen sind auch deswegen von Bedeutung, weil sie entweder gerichtlich durchgesetzt werden können oder ihre Nichteinhaltung die vorzeitige Beendigung des Konzessionsvertrages etwa durch Kündigung zur Folge haben kann. (b) Ebenso dient das Kriterium Modernisierung des Netzes mit seinen Unterkriterien Leerrohrkonzept und sonstige Modernisierungsmöglichkeiten" der Netzsicherheit. Nach der Anlage 3 zu den ersten Verfahrensbriefen erwartete die Gemeinde, dass die Netzbewirtschaftungskonzepte der Bewerber Aussagen dazu enthielten, wie das Netz der allgemeinen Versorgung im Konzessionsgebiet im Hinblick auf zukünftige Anforderungen an die Netzleistungsfähigkeit und die Einbindung von Zukunftstechnologien modernisiert werden soll. Dazu sollten Angaben gehören, ob und wie die Zukunftsfähigkeit des Versorgungsnetzes durch den Ausbau eines Leerrohrnetzes weiter gesteigert und der Ausbau in Abstimmung mit der Stadt und anderen örtlich tätigen Infrastrukturbetreibern effizient umgesetzt werden soll, ferner eine Einschätzung des Bewerbers zu sonstigem möglichen

25 25 Modernisierungsbedarf und eine Darlegung der diesbezüglich beabsichtigten Modernisierungsmaßnahmen zum Erhalt und zur Verbesserung der Zukunftsfähigkeit. Dass die zukünftige Leistungsfähigkeit des Netzes und seine Anpassung an neue Technologien und Bedürfnisse Teil des sicheren Netzbetriebs ist, was ohne Modernisierungsmaßnahmen nicht denkbar ist, ist nicht zweifelhaft. Dass das Leerrohrkonzept als Auswahlkriterium grundsätzlich zu akzeptieren ist, hat der Bundesgerichtshof zudem bereits bestätigt (BGH, Urt, v. 17. Dez KZR 66/12 Rn. 49). (5) Die Verfügungsbeklagte musste bei dem zu dem Ziel der effizienten Energieversorgung (Hauptgruppe A, Untergruppe III) gehörigen Unterkriterium 1. Gewährleistung und Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz kein höheres Gewicht, als sie dies mit 6 % getan hat, zumessen. Dies lag innerhalb des ihr zuzubilligenden Spielraums bei der Gewichtung der Auswahlkriterien. Soweit die Verfügungsbeklägte auf die Bedeutung des Effizienzwerts abhebt, hat der Senat bereits mit Urteil vom 17. März 2016 (13 U 141/15) ausgeführt, es sei nicht zwingend, dem Effizienzwert gern. 12 oder 24 ARegV ein eigenes Gewicht im Sinne eines eigenen Bewertungskriteriums beizumessen. Dies folgt entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin auch nicht aus der von ihr in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Dezember 2015 (VI2 U (Kart) 4/15), denn dort war der Effizienzwert explizit als Kriterium vorgegeben. Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf mithin die Vorgabe eines punktemäßig bewerteten Effizienzwerts in dem Kriterienkatalog nicht beanstandet hat, ist damit nichts darüber ausgesagt, ob dies zwingend zu geschehen hat, was mit Blick auf Bewerber, denen es an belastbaren Daten fehlt, ohnehin problematisch erscheint. Dass eine Gewichtung wie hier mit 6 % vom Oberlandesgericht Düsseldorf beanstandet worden wäre, ist nicht ersichtlich, denn dieser Anteil liegt deutlich über den von dem Oberlandesgericht Düsseldorf (a. a. O.) als zu gering erachteten Anteil von 1,7 %. Hinzu kommt, dass nach den Erläuterungen gern. Anlage 3 im Ersten Verfahrensbrief der Effizienzwert angegeben werden konnte. (6) Bedenken gegen die Zulässigkeit oder Gewichtung der sonstigen Kriterien und Unterkriterien bestehen nicht.

26 26 (a) Nicht zu beanstanden sind etwa die von der Verfügungsklägerin in Zweifel gezogenen Kriterien der Obergruppe B, Punkt 3. ( Baumaßnahmen des Energieversorgungsunternehmens ), Unterpunkte lit. b, d, f. Die unter Punkt B. 3. aufgestellten Auswahlkriterien lassen in Verbindung mit den Erläuterungen in dem Ersten Verfahrensbrief ohne weiteres erkennen, worum es der Verfügungsbeklagten ging. Keine Bedenken bestehen, dass die Sicherung von Anlagen bei den Arbeiten an den Versorgungsanlagen (Punkt B.3.b) überhaupt zum Auswahlkriterium gemacht worden ist. In den Erläuterungen gern. Anlage 3 zum Ersten Verfahrensbrief heißt es dazu: Angestrebt wird weiter (Unterkriterium b) die verbindliche Beachtung geltender gesetzlicher Vorschriften und sonstiger öffentlichrechtlicher Bestimmungen sowie der berechtigten Interessen der Stadt durch das EVU [= Elektrizitätsversorgungsunternehmen] bzw. GVU [Gasversorgungsunternehmen] und eine Verpflichtung des EVU zur Überwachung der Verkehrssicherungspflichten von beauftragten Tiefbauunternehmen bei der Ausführung der Arbeiten an den öffentlichen Verkehrswegen, 10 Abs. 1, 11 Abs. 4 KonzV [= Konzessionsvertragsentwurf]. Eine konkrete Regelung, die an der Eignung des Punkts als Auswahlkriterium zweifeln lassen könnte, wird dadurch nicht getroffen. Vielmehr kann die Art und Weise, wie Verkehrssicherungspflichten umgesetzt oder die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben sichergestellt wird, differieren. Der Hinweis auf den Musterkriterienkatalog stellt nur einen Vorschlag dar, von dem der Bieter abweichen durfte (Seite 13, 14 des Ersten Verfahrensbriefs). Die Verfügungsbeklagte musste genaue Erwartungen insoweit nicht vorgeben (vgl. o.). Dies gilt gleichermaßen in Bezug auf den Punkt B. 3. lit d), der die Gewährleistung des EVU/GVU d. h. Fragen der Mängelbeseitigung (vgl. Anlage 3 zum ersten Verfahrensbrief Erläuterungen, Seite 11 bzw. 12) betrifft. Das Unterkriterium Beseitigung stillgelegter Anlagen auf Verlangen der Verfügungsbeklagten und auf Kosten des Unternehmens (B. 3. f) ist ebenfalls zulässig. Nach den Erläuterungen gemäß Anlage 3 zum Ersten Verfahrensbrief (Seite 11 bzw. 12) war eine Verpflichtung des Energieversorgungsunternehmens zur Entfernung stillgelegter Anlagen erwünscht. Darin liegt anders als die Verfügungs

27 27 klägerin meint keine verbotene Gegenleistung nach 3 Kommunale Abgabenverordnung [KAV]. Die Entfernung stillgelegter Anlagen kann der sicheren und umweltverträglichen Energieversorgung dienen. Außerdem hat der Netzbetreiber als Eigentümer der Anlage ohnehin die Beseitigungskosten zu tragen. Insoweit für war auch jeden Bieter deutlich gemacht worden, dass die Verpflichtung zur Beseitigung jeglicher stillgelegter Anlagen gegenüber der in 14 des Musterkonzessionsvertrages aufgezeigten Variante ( Beseitigung auf Verlangen der Verfügungsbeklagten, wenn von der Anlage Gefahren ausgehen oder Behinderungen von Baumaßnahmen der Stadt entstehen oder die Entfernung aus anderen Gründen des öffentlichen Interesses erforderlich ist ) von der Verfügungsbeklagten präferiert wurde. Ungeachtet der zivilrechtlichen Rechtslage insbesondere der Vorschrift des 1004 BGB blieb es dem Bieter unbenommen, den Wunsch der Verfügungsbeklagten zu erfüllen oder dies zu lassen, und der Verfügungsbeklagten, ein über die gesetzlichen Ansprüche hinausgehendes Angebot besser zu bewerten. (b) Ebenso zulässig ist das Kriterium B. 4. ( Kündigungsrechte/Rechtsnachfolge und Übertragung von Netzeigentum während der Vertragslaufzeit ) einschließlich seiner Unterkriterien lit b) ( Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ) und e) ( Zustimmungsvorbehalt der Stadt bei Übertragung von wichtigen Netzteilen und Kündigungsrecht bei Verstoß ). Soweit die Verfügungsklägerin beanstandet, dass die Verfügungsbeklagte über ihren eigenen Musterkonzessionsvertrag hinausgehende Regelungen erwartet habe, gibt es dafür keinen konkreten Anhalt. Dass sich ein Hinausgehen über die Anforderungen des Musterkonzessionsvertrags positiv auswirken konnte, hat die Verfügungsbeklagte hinreichend deutlich gemacht (vgl. o.). Ohne Erfolg macht die Verfügungsklägerin geltend, das Unterkriterium lit e) sei diskriminierend, soweit es auf Übertragungsvorgänge im Konzern des Bieters Anwendung finde, denn dadurch würde ohne sachlichen Grund die Umstrukturierung im Konzern eines konzernabhängigen Bieters beeinträchtigt, der dadurch strukturelle Nachteile gegenüber einem Bieter wie der G habe. Umstrukturierungen im Konzern werden dadurch jedoch nicht unmöglich. Die Verfügungsbeklagte will

28 28 mit dem Unterkriterium lit. e) darauf hinwirken, während der 20jährigen Konzessionsvertragsdauer mit dem von ihr ausgewählten als zuverlässig angesehenen Vertragspartner oder einem gleichwertigen Ersatz verbunden zu sein. Eine solche Vertragsklausel (vgl. 27 des Musterkonzessionsvertrages) sollte der Verfügungsbeklagten vor allem ermöglichen, die Erfüllung der an das Netzeigentum geknüpften konzessionsvertraglichen Verpflichtungen des Netzbetreibers sicherzustellen. Daran hat sie ein berechtigtes Interesse. Einen etwaigen strukturbedingten Nachteil muss die Verfügungskläge.rin aus oben genannten Gründen hinnehmen. (c) Ebenso wenig sind das Kriterium B. 6. ( Endschaftsregeiungen ) und seine Unterkriterien insbesondere lit. d) ( Auskunftsansprüche der Stadt ) und e) ( Abstimmung von Investitionsvorhaben in den letzten drei Jahren vor Vertragsablauf') zu beanstanden. Nicht ersichtlich ist, warum die in Unterkriterium 6.d) aufgeführten Auskunftsansprüche gegen 3 KAV, der andere Leistungen als Konzessionsabgaben regelt, verstoßen sollen. Der Bundesgerichtshof hat Endschaftsregelungen, die über das Gesetz ( 46 Abs. 2 EnWG) hinausgehen, um einen möglichst rechtssicheren und reibungslosen Eigentums und Besitzübergang nach Vertragsablauf zu schaffen und kostenintensive Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden (vgl. Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen zum Kriterium B 6), ausdrücklich gebilligt (Urt. v. 29. Sept EnZR 14 und 15/08; Urt. v. 17. Dez KZR 66/12, Rn. 78). Sie haben einen eindeutigen sachlichen Bezug zum Konzessionsvertrag und dienen dazu, den Wettbewerb um das Netz gerade zu fördern (BGH, Urt. v. 17. Dez KZR 66/12, a. a. O.). Rechtliche Bedenken in Bezug auf darauf bezogene Auskunftsansprüche bestehen ebenfalls nicht (BGH, a. a. O., Rn. 81). Die Verfügungsbeklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die vorliegend gewünschte beispielhaft in 23 Abs. 1 des Musterkonzessionsvertrages vorgeschlagene Auskunftsregelung über das hinausgeht, was gesetzlich geregelt ist bzw. die gesetzliche Regelung näher konkretisiert, weshalb dieser Punkt ohne weiteres Auswahlkriterium sein kann.

29 29 Soweit die Verfügungsbeklagte das Kriterium gern, lit e) als unzulässig ansieht, weil die Verfügungsbeklagte eine über ihren eigenen Musterkonzessionsvertrag hinausgehende Regelung erwartet habe, kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden. (d) Die Kriterien der Gruppe A sind nicht deswegen unzulässig, weil sie auf das Netzbewirtschaftungskonzept abstellen. Die Verfügungsklägerin vertritt dazu die Auffassung, dadurch könne nicht geklärt werden, wie gut und/oder sicher ein Bewerber die Ziele des 1 EnWG umzusetzen in der Lage sei, etwa weil er bereits auf dem Markt tätig ist und über eine umfassende Ausstattung und qualifizierte Mitarbeiter verfügt. Sie wirft der Verfügungsbeklagten insoweit vor, sie habe nur die Netzbewirtschaftungskonzepte bewertet, aber nicht geprüft, ob die Bewerber nach ihrer Ausstattung und fachlichem Kompetenz die Umsetzung gewährleisten könnten. Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Im Wettbewerb um die Netze soll derjenige (neue) Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträglich leitungsgebundene Versorgung zu gewährleisten. Dies sollte ersichtlich den Wettbewerb gerade fördern und nicht dazu führen, die Vergabe an Konkurrenten des Betreibers eines funktionierenden Netzes zu erschweren. Es muss genügen, wenn abzusehen ist, dass der Bewerber zu Beginn der im Konzessionsvertrages vorgesehenen Laufzeit in der Lage sein wird, seine Aufgaben zu erfüllen und damit eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche Versorgung zu gewährleisten. Anders sind auch die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2013 nicht zu verstehen. Dies zu beurteilen, ist nur im Wege einer Prognose möglich, wobei der Verfügungsgeklagten auch insoweit eine Einschätzungsprärogative zuzubilligen ist. Es genügt daher, wenn die Gemeinde das ihr vorgelegte Netzbewirtschaftungskonzept mithin auch die Kriterien technische, personelle und wirtschaftliche Ausstattung auf Plausibilität prüft. Die Auffassung der Verfügungsklägerin läuft demgegenüber im Ergebnis darauf

30 30 hinaus, den Bestandsanbieter zu bevorzugen. Hinzu kommt, dass die G ihrerseits bereits seit Längerem erfolgreich ein Strom und Gasnetz betreibt, weshalb Bedenken an der positiven Bewertung ihres Konzepts sowohl die Verfügungsklägerin als auch die G haben die Höchstpunktzahl erhalten in den genannten Kriterien nicht bestehen. Ein Bedürfnis nach sog. Risikoabschlägen zu Lasten der G. wie die Verfügungsklägerin meint besteht daher nicht. Die Gewichtung der Kriterien technische, personelle, wirtschaftliche und finanzielle Ausstattung (2 x 30 und 1 x 50 Punkte) innerhalb der Gesamtgewichtung hält sich innerhalb des der Verfügungsbeklagten zuzubilligenden Spielraums bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien und steht mit dem Musterkatalog des Landeskartellamts BadenWürttemberg in Einklang. Gleiches gilt für die Unterkriterien Mitarbeiterqualifikation (A. I. 2.b) und Sicherstellung der Fort und Weiterbildung (A.I.2.C). cc) Gegen die Zulässigkeit des Auswahlkriteriums A ( Netznutzungsent gelte ) bestehen keine Bedenken. Die Verfügungsklägerin macht geltend, der Wettbewerb um die Netze ziele nicht auf eine Verringerung der Netzentgelte. Hierfür werde vielmehr im Rahmen der Regulierung ein Wettbewerb zwischen den Netzbetreibern um das gesamte Netzgebiet des betreffenden Netzgebers simuliert. Es wäre systemwidrig, die sich dabei ergebenden Netzentgelte im Rahmen der Bewertung der Angebote in dem Wettbewerb um einzelne Teile des Netzes zu berücksichtigen. Dadurch würden Netzbetreiber mit einer ungünstigen Netzstruktur, ungünstigen Bodenverhältnissen und/oder einer Vielzahl angeschlossener EEGKapazitäten im Wettbewerb nach 46 ENWG benachteiligt. Ein schutzwürdiges Interesse habe die Gemeinde an dem Auswahlkriterium niedrige Netzentgelte indes nicht. Der Bundesgerichtshof hat jedoch mit Urteil vom 17. Dezember 2013 ausdrücklich gefordert, dass im Rahmen des Zieles der Preisgünstigkeit die nicht rabattierten Netzentgelte bewertet werden müssten, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen könnten, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließe (KZR 66/12, Rn. 87).

31 31 Die Gemeinde darf bei der Konzessionsvergabe auf die Preisgünstigkeit der Energieversorgung nur in dem zur Vergabe anstehenden Gebiet abheben. Etwas anderes geht auch aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. November 2015 nicht hervor (2 U 60/15, EnWZ 2016, 89 ff., juris Rn. 65). Im Gegenteil ist danach gerade auf die Prognose in dem zu vergebenden Netzgebiet abzustellen und nicht auf das im Zeitpunkt der Bewerbung betriebene gesamte Netz des Bieters, weil die aktuellen Netznutzungsentgelte disparate Anforderungsprofile enthalten können (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O.). Darauf, wie sich die Netzentgelte in dem übrigen Netzgebiet etwa eines Flächennetzbetreibers auswirken, wenn das zu vergebende Netz aus einem Teil dieses Flächennetzes herausgeschnitten und neu vergeben wird, kann es hingegen bei der Betrachtung nicht ankommen. dd) Ebenfalls keinen Erfolg hat die Beanstandung der Verfügungsklägerin, das Kriterium netzbezogener Beitrag zum Ausbau und der Nutzung erneuerbarer Energien (A. V. 5. mit den Unterkriterien Konzept Netzausbau/Netzanschluss, Dauer der Netzanschlussbereitstellung") als Teil der Ausformung des Ziels der umweltverträglichen und zunehmend auf Erneüerbaren Energien beruhenden Energieversorgung sei unzulässig. Aus der Erläuterung gern. Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen geht hervor, dass die Verfügungsbeklagte von dem Bewerber erwartete, dass dieser in seinem Netzbewirtschaftungskonzept Aussagen zum netzbezogenen Beitrag zum Ausbau und zur Nutzung erneuerbarer Energien im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet mache, im Einzelnen u. a. eine Einschätzung des Bewerbers zum zukünftigen Bedarf, eine Darlegung des angestrebten Konzepts der Erweiterung und Umgestaltung des Stromverteilnetzes für die dezentrale Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien und KraftWärmeKoppelungsanlagen sowie für die Einbindung dezentraler Energiespeichertechnologien, ferner zum Prozess und den durchschnittlichen Zeitabläufen von der Netzanschlussbereitstellung für Erneuerbare Energien Anlagen. Ziel sollte es hiernach sein, das Versorgungsnetz im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet für den Anschluss regenerativer Energien unter Beachtung der Fortentwicklung der Energiewende bedarfsorientiert auszubauen und die Prozessabläufe und Umsetzungszeiträume der Netzanschlussbereitstellung netzkundenorientiert auszugestalten.

32 32 Dies gibt zu erkennen, worauf es der Verfügungsbeklagten ankam. Die Verfügungsklägerin kann nicht mit dem Einwand durchdringen, das Kriterium beziehe sich nur auf die Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen des Netzbetreibers und könne deshalb kein Auswahlkriterium sein. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Verfügungsbeklagte ein besonders gutes Konzept und eine besonders schnelle und kundenfreundliche Abwicklung der Netzanschlüsse ggf. schneller als in 8 Abs. 6 EEG 2014 vorgesehen verlangt. Die Verfügungsbeklagte hat den Senat überzeugend vorgetragen, mit dem ausschließlich netzbezogenen Kriterium werde u. a. der Prozess und die Dauer des Anschlusses von EEAnlagen bewertet, wobei die Bewerber in ihren Konzepten und Vertragsangeboten über die gesetzlichen Verpflichtungen hinausgehen und den Anschlussprozess kundenfreundlicher ausgestalten oder sich zu kürzeren Bearbeitungsdauern verpflichten könnten, als in 8 Abs. 6 EEG 2014 vorgesehen. Soweit die Verfügungsklägerin zu bedenken gibt, kürzere als die dort vorgesehenen unverzüglichen Bearbeitungsdauern könne die Verfügungsbeklagte nicht verlangen, übersieht sie, dass der Begriff unverzüglich in 8 Abs. 6 EEG 2014 als spätestens innerhalb von 8 Wochen konkretisiert worden ist. Deswegen ist es naheliegend, dass eine Zusage kürzerer Zeiträume positiv bewertet werden kann. Auch gesetzlich vorgesehene Mindestvorgaben können jedenfalls soweit ein Beurteilungsspielraum besteht besser oder schlechter umgesetzt werden. ee) Die von der Verfügungsbeklagten bekannt gegebenen Auswahlkriterien Haupt und Unterkriterien sind hinreichend klar. Ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz kommt daher nicht in Betracht. Insbesondere besteht kein Zweifel daran, dass die Bewerber erkennen konnten, worauf es der Verfügungsbeklagten bei der Auswahlentscheidung tatsächlich ankam. (1) Das Transparenzgebot bedeutet, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig u, a. in der Vergabebekanntmachung zu formulieren sind, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicherw eise auslegen können

33 33 und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (EuGH, Urt. v. 10. Mai 2012 C368/10, juris Rn. 87, 109). (2) Der von der Verfügungsbeklagten aufgestellte Kriterienkatalog unterscheidet sich deutlich von den Bewertungsmaßstäben, die in der Rechtsprechung beanstandet worden waren. Die Kriterien nebst Unterkriterien sind gemäß den in den Ersten Verfahrensbriefen abgedruckten Katalogen im Einzelnen ausdifferenziert und durch Angabe der auf sie im Einzelnen entfallenden Bewertungspunkte in ihren Schwerpunkten klar erkennbar gewichtet worden. Auch den Unterkriterien sind anders als im Fall, den das Oberlandesgericht Stuttgart zu entscheiden hatte, bei dem die Einzelgewichtung der Unterkriterien fehlte (vgl. Urteil vom 19. November 2015, a. a. O., Rn. 62) eigene Gewichtungen zugewiesen worden. Zudem sind die Auswahlkriterien durch die Anlagen 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen eingehend erläutert worden. Soweit gleichwohl ein Spielraum belassen wird, den der Bewerber auszufüllen hat, steht dies mit dem hier gegebenen Ideenwettbewerb ohne weiteres im Einklang. (3) Dem Einwand der Verfügungsklägerin, trotz des mitgeteilten umfangreichen Kriterienkatalogs sei gleichwohl nicht ersichtlich, worauf es der Verfügungsbeklagten bei der Auswahlentscheidung wirklich ankomme, weshalb es der Verfügungsklägerin unmöglich gewesen sei, ihr Angebot auf die Bedürfnisse der Verfügungsbeklagten zuzuschneiden, folgt der Senat schon aus den vorstehend genannten Gründen nicht. Insbesondere ist der Verfügungsbeklagten nicht anzulasten, dass sie die Kriterien zum Teil näher beschrieben hat, um zu erläutern, was sie sich darunter vorstellt (z. B. Unterkriterium A.U.a: Lage und Ausstattung wesentlicher Einrichtungen: Leitstelle, Störungsstelle, Lager, Werkstatt, Verwaltung), ohne einen Hinweis darauf zu geben, ob ihr ein Element davon besonders wichtig erscheint. Dies würde die an die Gemeinden zu stellenden Anforderungen nicht nur überspannen, sondern könnte durch einen solchen Hinweis der Wettbewerb gezielt gesteuert werden und sich die Chance, konstruktive Vorschläge von den Bewerbern zu erhalten, verringern. Dafür, dass die Ausschreibung hinreichend transparent war, spricht zudem, dass die Verfügungsklägerin auf ihr Angebot 934 von

34 1000 möglichen Punkten erhalten und bei einer Reihe Kriterien besser abgeschnitten hat als die G Zu den Beanstandungen im Einzelnen: (a) Gruppe A.: Ziele des 1 EnWG (aa) Ziel der sicheren Energieversorgung (Untergruppe I) (aaa) Die Kriterien A. I. 1. bis 3. technische, personelle und wirtschaftliche/finanzielle Ausstattung sind nicht intransparent. Die Verfügungsbeklagte musste nicht näher deutlich machen, anhand welcher Maßstäbe sie die Angebote überprüfen wollte. Gerade bei der Bewertung von noch zu erstellenden Bieterkonzepten sind detaillierte Vorgaben problematisch, weil sie die Möglichkeiten der Bieter zur konzeptionellen Darstellung einschränken (VK Lüneburg, Beschl. v. 4. Okt VgK 26/2011, juris 182). Eine Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe unzulässig ist, ist in Anlehnung der Grundsätze in Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich bei der Vergabe von Konzessionen kann im Ergebnis nichts anderes gelten erst dann erreicht, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, auf deren Grundlage das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, und sie infolge dessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsbewertung nicht mehr effektiv geschützt sind (Senatsbeschl. v. 24. Febr. 2015, 13 Verg 1/15, Rn. 94; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. Juni 2013 Verg 8/13, juris Rn. 21; Beschl. v. 21. Okt Verg 28/14, juris Rn. 74 f.). Auch das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur vertreten die Auffassung, dass durch eine zu starke Konkretisierung der Auswahlkriterien die Möglichkeit für die Berücksichtigung innovativer Angebotsinhalte im Sinne eines Ideenwettbewerbs eingeschränkt wird und im Gegenteil gerade die Gefahr des Zuschnitts der Auswahlkriterien und damit der Ausschreibung auf einzelne Bieter besteht (Gemeinsamer Leitfaden, a. a. O, Rn. 33).

35 35 Die Kriterien sind für sich betrachtet hinreichend aussagekräftig und außerdem in der Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen ( Untergruppe A.l, Ziel der sicheren Energieversorgung") näher erläutert worden. Die Berücksichtigung von Finanz, Sach und Personalausstattung entspricht den Vorgaben des Musterkriterienkatalogs des Landeskartellamts BadenWürttemberg. Die vorgeschaltete Frage der grundsätzlichen Eignung des Bieters steht der Berücksichtigung der Kriterien mithin nicht entgegen. Dass bereits der Eignungsprüfung eine vergleichende Bewertung zugrunde liegt, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen hat die Verfügungsklägerin hier die volle Punktzahl erreicht. (bbb) Was den Punkt Schnelle Störungsbeseitigung" (A I, 4.) betrifft, war es im Hinblick auf die von dem Bieter abzugebende Prognose der durchschnittlichen Dauer der Versorgungsunterbrechung bei Störungsursachen im Verteilnetz unter Beachtung vorstehender Ausführungen nicht geboten, dass die Verfügungsbeklagte vorgab, binnen welchen Zeitraums sie eine Störungsbeseitigung erwartete. Dass es der Verfügungsbeklagten auf eine schnelle Reaktionszeit ankam, ergibt sich aus den Erläuterungen zum Kriterium A. I, 4. der Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen. (ccc) Auch die Rüge zu Punkt A I. 5. ( Erhalt und Verbesserung der Versorgungssicherheit ), wonach sich die Erwartungen der Verfügungsbeklagten zu Unterpunkt a) Wartung und Instandhaltung" nicht von der Bedeutung des weiteren Unterpunkts b) Investitionen zum Erhalt und zur Steigerung der Versorgungssicherheit" abgrenzen lassen sollen, ist unberechtigt. Den Erläuterungen gemäß Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen ist zu entnehmen, dass insoweit zwischen dem Ziel, die Versorgungssicherheit mindestens auf den aktuellen technischen Niveau zu halten, einerseits und der Darlegung einer Investitionsstrategie zum Erhalt und zur Verbesserung Versorgungssicherheit mithin Investitionen in Neuerungen andererseits abzugrenzen ist. Die Verfügungsklägerin hat wiederum die volle Punktzahl erreicht. (ddd) Eine weitergehende Konkretisierung durfte die Verfügungsklägerin ferner nicht im Hinblick auf das Kriterium Modernisierung des Netzes" (A I. 6.) mit den

36 36 Unterkriterien Leerrohrkonzept" (a) und sonstige Modernisierungsmöglichkeiten (b) eiwarten. Dies ist durch die Erläuterungen in Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen ausreichend konkretisiert worden. Gefordert waren Aussagen, wie das Netz der allgemeinen Versorgung im Hinblick auf zukünftige Anforderungen an die Netzleistungsfähigkeit und die Einbindung von Zukunftstechnologien modernisiert werden sollte, insbesondere ob und wie die Zukunftsfähigkeit des Netzes durch den Ausbau eines Leerrohrnetzes weiter gesteigert werden und der Ausbau in Abstimmung mit der Stadt und anderen örtlichen Infrastrukturbetreibern effizient umgesetzt werden solle, was durch einen Hinweis auf 7 Abs. 5 und 6 des Musterkonzessionsvertrags noch weiter ausgeformt wurde. Was die Überlegungen zu weiterem möglichen Modernisierungsbedarf anbelangt, waren diese ersichtlich Teil des Ideenwettbewerbs. Zumindest bei der Bewertung des Stromnetzes hat die Verfügungsbeklagte die volle Punktzahl erreicht. (eee) Was an dem Kriterium Vertragliche Gewährleistung des versorgungssicheren Netzbetriebes" (A I, 7.) unklar sein soll, erschließt sich ebenfalls nicht. Die Verfügungsbeklagte hat in den Erläuterungen zu den Ersten Verfahrensbriefen gern. Anlage 3 hervorgehoben, sie werde neben der konzeptionellen Darstellungen im Netzbewirtschaftungskonzept auch berücksichtigen, inwieweit die Einhaltung der Zusagen zu den vorgenannten Kriterien des versorgungssicheren Netzbetriebes während der gesamten Laufzeit des Konzessionsvertrages gewährleistet sei, wobei sie auf verschiedene Vorschriften des Musterkonzessionsvertrages ( 4 Abs. 1 und 2, 5, 9 Abs. 2 lit. a), b), d) und g)) verwiesen hat. Die Verfügungsbeklagte hat in den Ersten Verfahrensbriefen wie bereits ausgeführt überdies darauf hingewiesen, dass der beigefügte Entwurf eines Konzessionsvertrages keine Mindestanforderungen aufstellt (vgl. im Einzelnen schon oben). Hiermit sind die Vorstellungen der Verfügungsbeklagten ausreichend zum Ausdruck gebracht. Es kommt nicht darauf an, ob sich die Regelungen in 4 und 5 des Musterkonzessionsvertrages ohnehin auf gesetzliche Pflichten beziehen. Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob sich die in Bezug genommenen Vorschriften des Konzessionsvertrages in den Kriterien zu A. I. 1. bis 6. widerspiegeln. Worauf sich die vertraglichen Gewährleistungen beziehen sollten, ist den genannten Beschreibungen hinreichend zu entnehmen, Die Bedenken des Landgerichts teilt der Senat nicht.

37 37 (bb) Ziel der preisgünstigsten Energieversorgung (Untergruppe II.) Die in diesem Zusammenhang erhobenen Einwände der Verfügungsklägerin vermögen nicht zu überzeugen. In den Erläuterungen der Verfügungsbeklagten zu den Verfahrensbriefen heißt es dazu: D er Prognosezeitraum für die Netznutzungsentgelte, Anschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse soll auf die zum Zeitpunkt des Konzessionsbeginns laufende und die folgende Regulierungsperiode bezogen sein. Grundsätzliches Ziel sind möglichst niedrige Kosten für die Netznutzung und den Netzanschluss. Bei der Bewertung der Anschlusskosten und Baukostenzuschüsse werden aber auch die sachgerechte Ermittlung sowie die Auswirkung auf die Allgemeinheit (Sozialisierungseffekt) berücksichtigt. Weiterhin wird bewertet, inwiefern der Baukostenzuschuss seine Steuerungsfunktion zur Vermeidung unnötiger Investitionen (...) erfüllt. (...) Die Verfügungsklägerin rügt, es sei nicht erkennbar, nach welchen Kriterien die Verfügungsbeklagte die abgefragten Prognosen für die Entwicklung der Netzentgelte für verschiedene Kundengruppen, der Netzanschlusskostenbeiträge und der Baukostenzuschüsse habe prüfen und bewerten wollen. Zwar werde der Wunsch nach möglichst niedrigen Kosten für die Netznutzung und den Netzanschluss mitgeteilt, bei der Bewertung dieser Punkte hätten aber die sachgerechte Ermittlung und der Sozialisierungseffekt (Auswirkungen auf die Allgemeinheit) berücksichtigt werden sollen, wobei unklar bleibe, welche Ermittlungsmethode die Verfügungsbeklagte für sachgerecht halte und welche Auswirkungen auf die Allgemeinheit sie im Auge gehabt habe. Dass die Kosten Netznutzungsentgelte, Netzanschlusskosten und Baukostenzuschüsse möglichst niedrig gehalten, die Anschlusskosten und Baukostenzuschüsse aber nicht sozialisiert werden sollten, ist nach der Ausschreibung eindeutig. Dies zieht die Verfügungsklägerin im Ergebnis auch nicht in Zweifel. Im Übri

38 38 gen überspannt sie die ihrer Auffassung nach an eine Ausschreibung zu stellenden Anforderungen. Dass eine bestimmte Methode zwingend oder nur vorzugswürdig wäre, ist nicht ersichtlich. Nach der Stellungnahme der Verfügungsbeklagten sind vielmehr mehrere Methoden denkbar. Es kommt danach lediglich darauf an, dass eine nachvollziehbare und sachgerechte Methode angewendet wurde. Eine konkrete Bewertungsmethode brauchte vor diesem Hintergrund nicht vorgegeben zu werden. Im Übrigen weist die Verfügungsbeklagte zutreffend darauf hin, dass die Verfügungsklägerin mit den Gepflogenheiten vertraut ist und sie daher weiß, welche Auswirkungen die Erhebung von Anschlusskostenbeiträgen und Baukostenzuschüssen auf die Allgemeinheit hat. Dass mit der weiter geforderten Plausibilisierung des Konzepts durch ergänzende Aussagen über die derzeitigen Netzentgelte, Anschlusskosten und Baukostenzuschüsse im aktuellen Netzgebiet verhindert werden soll, dass Bewerber einseitig möglichst niedrige Netzanschlusskostenbeiträge oder Baukostenzuschüsse anbieten, obwohl dies zu einer Erhöhung der Netzentgelte führt, liegt hingegen auf der Hand. Die Verfügungsklägerin hat die volle Punktzahl erhalten, was gegen die mangelnde Transparenz des Kriteriums spricht. Die Bedenken des Landgerichts teilt der Senat daher nicht (cc) Ziel der effizienten Energieversorgung (Untergruppe III.) Die Untergruppe III. gliedert sich in die Kriterien Gewährleistung und Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz" (III, 1.), Maßnahmen zur Minimierung der Verlustenergie" (III. 2.) sowie deren vertragliche Gewährleistung" (III. 3.). Die auf die mangelnde Transparenz dieser Kriterien bezogenen Einwände der Verfügungsklägerin vermögen nicht zu überzeugen. Die Kriterien sind auf S. 5 f. der Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen hinreichend erläutert. Danach soll der Bewerber angeben, wie er im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet die Kosteneffizienz des Netzbetriebs gewährleisten und steigern kann z, B. durch eine effiziente Organisations und Personalstruktur, gemeinsamen Einkauf, gemeinsame Bevorratung, Skaleneffekte, spartenübergreifende Zusammenarbeit. In die

39 39 sem Zusammenhang hat die Verfügungsbeklagte anheimgestellt, den Effizienzwert anzugeben. Neubewerber sollten ergänzend darlegen, wie sich die technische Umsetzung (Netzentflechtung und Netzeinbindung) der angestrebten Netzübernahme auf die Kosteneffizienz des Netzbetriebes im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet auswirken werde. Insoweit musste die Verfügungsbeklagte nicht genauer angeben, nach welchen Kriterien sie die Kosteneffizienz insbesondere im Hinblick auf den Effizienzwert i. S. v. 12 Abs. 2 ARegV beurteilte und welche Bedeutung sie dem beimessen wollte (vgl. Bl. 49 GA I). Dass der Effizienzwert von Bedeutung sein konnte, ergibt sich bereits aus den oben wiedergegebenen Erläuterungen, wobei sich den im Energiebereich tätigen Unternehmen von selbst erschlossen haben dürfte, dass diesem nur dann eine maßgebliche Aussagekraft zukam, wenn die Bewerber am Vollverfahren nach 12 ARegV und nicht am vereinfachten Verfahren gern. 24 ARegV teilnahmen. Mit Blick auf das Kriterium A III. 2 ( Maßnahmen zur Minimierung der Verlustenergie ) hält es die Verfügungsklägerin zu Unrecht für unklar, wie die Verfügungsbeklagte die im Hinblick auf die Effizienz relevanten Kosten solcher Maßnahmen bewertet. Zu den Wechselwirkungen von Kosten etwaiger Effizienzmaßnahmen einerseits und der Preisgünstigkeit/Effizienz andererseits hat die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 9. März 2015 (Anlage ASt 21 und 50) der Verfügungsklägerin gegenüber Stellung genommen (S. 2 Abs. 2 Wechselwirkung der Kriterien zur Versorgungssicherheit einerseits sowie zu Preisgünstigkeit und Effizienz andererseits ). Dort heißt es, sofern ein Bewerber ein Konzept mit hohen Investitionen vorlege, könne dieser Vorteil in der Gesamtwertung ggf. dadurch ausgeglichen werden, dass seine Angebotsinhalte weniger preisgünstig oder effizient seien. Diese Wechselwirkung sei bereits den gesetzlichen Zielen des 1 EnWG eigen, weswegen nicht auf einzelne Ziele aus dem Kriterienkatalog verzichtet werden könne. Vor diesem Hintergrund erscheint eine weitergehende Transparenz im Vorfeld gar nicht möglich. Dem ist beizutreten. Abgesehen davon drängt sich auf, dass die Gesamtbilanz ausschlaggebend sein muss.

40 40 Was den erneut beanstandeten Punkt der vertraglichen Gewährleistung betrifft, kann zunächst auf vorstehende Ausführungen Bezug genommen werden. Unklarheiten sind nicht erkennbar. Vielmehr hat die Verfügungsbeklagte mit hinreichender Klarheit zum Ausdruck gebracht, was sie erwartete und wie sie die Angebote zu bewerten gedachte. (dd) Ziel der verbraucherfreundlichen Energieversorgung (Untergruppe IV.) Die Untergruppe gliedert sich in die Kriterien Kundenservice in örtlicher Nähe (IV. 1.), Telefon und Internetservice (IV. 2.), Beschwerdemanagement" (IV. 3.), Dauer der Netzanschlussbereitstellung für Haushaltskunden" (IV, 4.) und die darauf bezogene vertragliche Gewährleistung (IV. 5. nebst Unterkriterien lit. a bis d) auf. Die Kriterien sprechen bereits für sich. Eine weitere Ausdifferenzierung ist nicht erforderlich. Die Punkte sind zudem in Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen näher erläutert worden. Was die vertragliche Gewährleistung anbelangt, kann auf die Ausführungen zu den vorstehenden Punkten Bezug genommen werden. (ee) Ziel der umweltverträglichen und zunehmend auf Erneuerbaren Energien beruhenden Energieversorgung (Untergruppe V.). Diese Untergruppe ist in die Kriterien umweltschonende Materialien" (V. 1.) mit den Unterkriterien lit. a) und b) Verwendung umweltschonender Materialien", und Entfernung umweltschädlicher Stoffe aus bestehenden Anlagen", sowie Schonung des Ortsbildes" (V, 2.), Schonung von Natur und Umwelt bei Errichtung und Betrieb von Versorgungsanlagen (V. 3.), Sonstige Umwelt und Klimaschutzmaßnahmen" (V. 4.), Netzbezogener Beitrag zum Ausbau und der Nutzung Erneuerbarer Energien (V. 5.) und die darauf bezogenen vertraglichen Gewährleistungen (V. 6.) unterteilt, denen bereits hinreichende Aussagekraft zukommt. Die Forderung der Verfügungsklägerin nach weiterer Ausdifferenzierung, insbesondere Darlegung, nach welchen Kriterien die Verfügungsbeklagte die einzelnen Punkte hat bewerten wollen, überspannt die an jene zu stellenden Anforderungen Die Kriterien werden durch die weiterführenden Hinweise in Anlage 3 zu den Ers

41 41 ten Verfahrensbriefen (S. 8 ff.) näher erläutert. Ob sich das Kriterium A V. 5. so der Vortrag der Verfügungsklägerin lediglich auf die Erfüllung der Regelungen des Erneuerbare Energien Gesetz (EEG) bezieht, spielt keine Rolle. Auch gesetzliche Verpflichtungen können wie ausgeführt besser oder schlechter erfüllt werden. Den Erläuterungen gern. Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen (S. 9 bzw. 9 f.) ist zu entnehmen, dass die Verfügungsbeklagte zum einen eine Einschätzung des Bewerbers zum zukünftigen Bedarf und zum anderen eine Darlegung des angestrebten Konzepts der Erweiterung und Umgestaltung des Strom /Gasverteilungsnetzes für die dezentrale Einspeisung von Elektrizität aus Erneuerbaren Energien und KraftWärmeKoppelungsanlagen sowie für die Einbringung dezentraler Energiespeichertechnologien bzw. Einspeisung von Biogas erwartete, ferner Aussagen zum Prozess und den durchschnittlichen Zeitabläufen der Netzanschlussbereitstellung für Erneuerbare Energieanlagen bzw. Biogasaufbereitungsanlagen. Was die Vertraglichen Gewährleistungen anbelangt, kann wiederum auf obige Ausführungen Bezug genommen werden. (b) Gruppe B (Vertragliche Regelungen der Wegenutzung) Auch die Kriterien der Gruppe B" sind hinreichend transparent. Die Gruppe B gliedert sich in folgende Kriterien: Umfang der Wegenutzungsrechte für Verteilungsanlagen des Netzes der allgemeinen Versorgung" (B 1.), Konzessionsabgabenabrechnung und weitere zulässige Leistungen" (B 2. mit Unterkriterien lit. a) bis c), Baumaßnahmen des Energieversorgungsunternehmens" (B 3. mit Unterkriterien lit. a) bis f), Kündigungsrechte/Rechtsnachfolge und Übertragung von Netzeigentum während der Vertragslaufzeit (B 4, mit Unterkriterien lit. a) bis e)), Haftungsregelungen" (B 5.), Endschaftsregelungen" (B 6. mit Unterkriterien lit. a) bis e)), Alle Punkte sind in den Anlagen 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen ausreichend erläutert. Der Kriterienkatalog enthält mehr und genauere Auswahlkriterien, als etwa im Musterkriterienkatalog der Landeskartellbehörde BadenWürttemberg vorgesehen.

42 42 Die Verfügungsklägerin rügt, es sei unklar, ob und wie eine gegenüber der vollständigen Übernahme des Musterkonzessionsvertrages höhere Punktzahl erreicht werden könne und wie Abweichungen zum Musterkonzessionsvertrag bewertet würden. Der Entwurf des Konzessionsvertrages sollte jedoch lediglich die Erwartungen der Verfügungsbeklagten beschreiben und ein Beispiel für eine vertragliche Regelung darstellen, ohne dass der Bieter daran gebunden war, weshalb er hinter dem Vertragsentwurf bei dem es sich nur um einen Vorschlag handelte Zurückbleiben oder darüber hinausgehen konnte (vgl. schon oben). Es liegt in der Natur der Sache, dass im Vorhinein keine Aussagen dazu möglich sind, wie Abweichungen im Einzelnen bewertet werden, weil sich nicht ermessen lässt, worin diese bestehen werden. Was der Verfügungsbeklagten wichtig war, konnten die Bieter aus dem Konzessionsvertragsentwurf ersehen. Zutreffend hat die Verfügungsbeklagte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sie nicht einmal verpflichtet gewesen wäre, einen solchen Musterkonzessionsvertrag der Ausschreibung beizufügen. Dementsprechend bleibt die Beanstandung der Verfügungsbeklagten, es sei bei den Kriterien B. 1. bis 6. unklar, wie Abweichungen zum Musterkonzessionsvertrag bewertet würden, ohne Erfolg. Dies gilt im Ergebnis auch, soweit die Verfügungsklägerin im Zusammenhang mit dem Kriterium B.3,b) meint, die Verfügungsbeklagte strebe nur eine verbindliche Beachtung gesetzlicher Vorschriften vgl. dazu schon vorstehend an, ferner sei unklar, wie Einschränkungen der Überwachungspflicht bewertet würden. Dass Einschränkungen zu einem Punktabzug führen würden, drängt sich überdies auf. Ebenso impliziert die Formulierung betreffend das Kriterium B.4.a) ( Konzessionsvertragslaufzeit ), dass eine kürzere Vertragslaufzeit, als in 24 des Musterkonzessionsvertrages vorgesehen, ebenso wenig positiv bewertet werde wie etwaige Angebote anlassunabhängiger Kündigungsrechte nach Ablauf einer bestimmten Vertragslaufzeit (vgl. S. 12 der Anlage 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen zum Kriterium B. 4), eindeutig, dass eine solche Regelung auch zu Punktabzügen führen wird. Weitere Bedenken gegen die Transparenz des Kriteriums Endschaftsregelungen (B.6.) nebst Unterkriterien lit a) bis e) ( Eigentums und Besitzübertragung nach Vertragsablauf sowie Umfang der zu übertragenden Analgen", Wirtschaftlich an

43 43 gemessene Vergütung, Angemessene Kostentragung der Netzentflechtungsund Netzeinbindungskosten", Auskunftsansprüche der Stadt" und Abstimmung von wesentlichen Investitionsvorhaben in den letzten drei Jahren vor Vertragsablauf) oder seine sonstige Zulässigkeit, die die Verfügungsklägerin geltend macht, greifen nicht durch. Die Verfügungsbeklagte hat in den Erläuterungen gern. Anlagen 3 zu den Ersten Verfahrensbriefen auf zahlreiche Vorschriften des Musterkonzessionsvertrags über die Endschaftsregelungen" Bezug genommen, die über das Gesetz ( 46 Abs. 2 EnWG) hinausgehen, um einen möglichst rechtssicheren und reibungslosen Eigentums und Besitzübergang nach Vertragsablauf zu schaffen und kostenintensive Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden (vgl. S. 13 ff. der Anlagen 3, sowie 19 bis 23 Teil VI. des Musterkonzessionsvertrages). Das von der Verfügungsbeklagten verfolgte Ziel ist damit hinreichend klargestellt worden. Über die gesetzliche Regelung des 46 Abs. 2 EnWG hinaus sieht der Konzessionsvertragsentwurf etwa die Übertragung der Versorgungsanlagen auf die Verfügungsbeklagte und nicht auf den neuen Konzessionsnehmer vor, wobei die Verfügungsbeklagte ihrerseits Rechte und Pflichten aus den Endschaftsbestimmungen auf den neuen Inhaber des Wegenutzungsrechts übertragen können soll. Entsprechende konzessionsvertragliche Endschaftsregelungen neben dem gesetzlichen Eigentumsübertragungsanspruch des 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich gebilligt (Urt. v. 29. Sept EnZR 14 und 15/08). Im Übrigen erschließt sich von selbst, dass ein Vertrag, der keine entsprechenden Zusagen macht, in Abhängigkeit von den Geboten anderer Bieter schlechter bewertet werden kann. Dies gilt gleichermaßen für die Regelungen zu Scheinbestandteilen (vgl. 20 Abs. 1 des Musterkonzessionsvertrages) oder eine vom Bieter vorgeschlagene von der Regelung in 21 des Musterkonzessionsvertrages (Übernahmeentgelt) abweichende Methode zur Ermittlung des Übernahmeentgelts. Dass das von der Verfügungsbeklagten in 21 des Musterkonzessionsvertrages zugrunde gelegte Ertragswertverfahren nicht gesetzlich verankert worden ist abweichende Bestrebungen gibt es aber aktuell (vgl. BRDrs. 73/16 vom 5. Februar 2016) und auf der Grundlage des sog. KauferingUrteils des Bundesgerichtshofs (Urteil v. 16. November 1999 KZR 12/97 = BGHZ 143, 128 ff.) auch die Vereinbarung des sog. Sachzeitwerts als angemessene Vergütung denkbar

44 44 ist, spielt keine Rolle. Abgesehen davon, dass dieser Gesichtspunkt nicht die Transparenz des Auswahlkriteriums betrifft, handelte sich jedenfalls um eine zulässige Methode (BTDrs. 17/6072, S. 88; BGH Kartellsenat, Beschl. v. 3. Juni 2014 EnVR 10/13, juris Rn. 45; Urt. v. 16. Nov. 1999, a. a. O., juris Rn, 69 ff. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 24. Okt U 168/10 (Kart), RdE 2013, 88 ff.). Die Regelung in 22 des Musterkonzessionsvertrages ( Entflechtung, Kosten ) ist ebenfalls nicht unklar. Dass die Kosten der Entflechtung und Einbindung gering gehalten werden sollen, ergibt sich nicht nur aus der Vorschrift selbst, sondern auch aus den Erläuterungen in Anlage 2 zum Ersten Verfahrensbrief (S. 13). Soweit darüber hinaus die Netzentflechtung abweichend von 46 EnWG zwischen Konzessionsnehmer und Verfügungsbeklagter verhandelt werden soll, ist wie vorstehende Ausführungen ergeben unbedenklich. Nichts anderes gilt für den gern. 23 Abs. 1 des Musterkonzessionsvertrages vorgesehenen Auskunftsanspruch, der der Verfügungsbeklagten abweichend von 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG bereits vom vierten Jahre vor Ablauf des Vertrages an zustehen soll und etwa Daten zur Beurteilung des Übernahmeentgelts durch den neuen Netzbetreiber und der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen betrifft, für Auskunftsrechte des neuen Konzessionsnehmers gern. 23 Abs. 2 und 3 des Musterkonzessionsvertrages und die Abstimmung von wesentlichen Investitionsvorhaben in den letzten drei Jahren vor Vertragsablauf'(vg\. 11 Abs, 11 des Musterkonzessionsvertrages). Dass weitergehende Informations und Auskunftsansprüche möglich sind, ist anerkannt (vgl. Gemeinsamer Leitfaden, a. a. O., Rn. 44, 47 f.). c) Durchgreifende Bedenken gegen die von der Verfügungsbeklagten gewählte relative Bewertungsmethode hat der Senat nicht. In den Ersten Verfahrensbriefen der Verfügungsbeklagten heißt es dazu auf S. 13 Bei der Auswertung bekommt dasjenige Angebot die volle Punktzahl, das im Vergleich zu den anderen Angeboten das jeweilige Auswahlkriterium am besten erfüllt. Die anderen Angebote erhalten eine dem Erfüllungsgrad, be

45 45 zogen auf das Angebot des besten Bewerbers, entsprechende niedrigere Bepunktung." Hiernach sollten das am besten bewertete Angebot die Höchstpunktzahl erhalten und die anderen Angebote daran gemessen mit einem Abschlag versehen werden. Die Verfügungsklägerin hat dies bereits mit Schreiben vom 26. Februar 2015 (etwa Anlage ASt 20 für das Elektrizitätsversorgungsnetz) gerügt, die Rüge hat die Verfügungsbeklagte mit Rügeantwort vom 9. März 2015 (Anlagen ASt 21 und 50) zu Recht zurückgewiesen. Die angewandte Bewertungsmethode ist weder intransparent noch diskriminierend. Der Auftraggeber hat einen Entscheidungsspielraum, welche Bewertungsmethode er für geeignet hält und auswählt, solange sie nachvollziehbar und vertretbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Mai 2015 VllVerg 2/15, juris Rn. 39). Offensichtliche Beurteilungsfehler oder ein Ermessensfehlgebrauch sind insoweit nicht zu erkennen. Die Zulässigkeit der relativen Bewertungsmethode wird nicht einheitlich beurteilt. In vergleichbaren gerichtlichen Verfahren, in denen die Überprüfung von Konzessionsvergaben in Rede stand, haben etwa das Landgericht Stuttgart (Beschl. v. 21. Nov O 180/14, juris) oder das Landgericht Berlin (Urt. v. 9. Dez /14 Kart., juris) bzw, das Oberlandesgericht Stuttgart (Urt. v. 19. Nov U 60/15) die Auffassung vertreten, die relative Bewertungsmethode sei intransparent und diskriminierend. Es bleibe unklar, wie der Erfüllungsgrad im Verhältnis zum Angebot des besten Bieters bestimmt werde, also in welchem Umfang Punktabzüge gerechtfertigt sein könnten (LG Berlin, a. a. O., juris Rn. 92; LG Stuttgart, a. a. O., Rn. 100; OLG Stuttgart, a. a. O,, Umdruck S. 22 ff.), wobei den Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts Stuttgart anderes als hier ein vorgegebenes Bewertungssystem mit prozentual bezeichneten Abschlägen für den Grad der schlechteren Erfüllung (geringfügig

46 46 schlechter: 20%, schlechter: 40 %, wesentlich schlechter: 60 %) zugrunde lag. Demgegenüber hat das Landgericht Leipzig angenommen, dem Auftraggeber stehe als Herr des Konzessionsvergabeverfahrens ein Spielraum zu, der nur eingeschränkt überprüft werden könne. Die Auswahl der relativvergleichenden Bewertungsmethode als Alternative zur Bewertung aufgrund absoluter Kriterien überschreite die Grenzen des Ermessens des Auftraggebers nicht. Anders als eine absolute Bewertung, bei der zwingend das maximal zu erreichende Ergebnis vorzugeben wäre, um einen Vergleich überhaupt erst zu ermöglichen, erweise sich im Rahmen einer Vergabeentscheidung gerade die Offenheit der relativvergleichenden Bewertung als Vorteil. Realistisch würden bei der Offenlegung von absoluten Kriterien diese von allen Interessenten erfüllt und so eine Differenzierung unmöglich. Eine Fixierung eines Erwartungshorizonts hätte außerdem zur Folge, dass sich das Vergabeverfahren auf einen bestimmten Status Quo verfestige. Dies würde dem Charakter des Verfahrens grundsätzlich sei ein Ideenwettbewerb gewünscht nicht gerecht, weil neue Ideen keinen Raum hätten. Hierdurch würde wiederum gerade den Zielen nach 1 EnWG nicht hinreichend Rechnung getragen (Urt. v. 17. Juni O 1339/15, juris Rn. 36). Gemessen an diesen Vorteilen erscheine die skizzierte Möglichkeit einer Beeinflussung der Relevanz der Kriterien bei einer Anwendung eines relativen Vergleichs unerheblich und daher nicht offensichtlich unsachgemäß (LG Leipzig, a. a. O. Rn. 37). Der Senat hat die Anwendung der relativen Bewertungsmethode in der auch vorliegend verwendeten Ausprägung mit Urteil vom 17. März 2016 (13 U 141/15) gebilligt und dazu ausgeführt: In Vergabeverfahren gern. 97 ff, GWB ist die relative Bewertungsmethode jedenfalls soweit Angebotspreise in Relation zueinander gesetzt wurden nicht beanstandet worden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. März VII Verg 48/09; BKartA Beschl. v. 21. Dez. 2014V K 281/14, juris Rn. 66). Ungeachtet dessen, dass die Bewertung hier viel komplexer ist, ist ein Rechtssatz des Inhalts, dass Angebote bei der Wertung nicht in Relation zueinander betrachtet werden dürfen, dem geltenden Recht nicht zu entnehmen (vgl. BKartA, a. a. O., Rn. 67). Hinzu kommt, dass die relative Bewertungsmethode mit dem grundsätzlich zu fordernden Ideenwettbewerb (vgl. Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur, a. a. O.) besser zu vereinbaren ist als die Vorgabe fester Maßstäbe, die ihrerseits die Gefahr bergen, den Wettbe

47 47 werb zu stark einzuschränken bzw. die Qualität von über die Vorgaben hinausgehenden Angeboten nicht hinreichend würdigen zu können und damit die Chancen des einen Bieters zu verschlechtern und des anderen zu erhöhen. Gerade dann, wenn hoch keine festen Vorstellungen über das Optimum bestehen, wird die relative Bewertung den Angeboten im Grundsatz besser gerecht. Im Übrigen kommen die Vorteile der relativen Bewertung, wenn es eine Vielzahl von Kriterien hier mehr als 60 gibt, regelmäßig teils dem einen und teils dem anderen Bieter zugute, wodurch sich Unterschiede im Grundsatz wieder aufheben. Zudem ändern auch feste Bewertungskategorien etwa nach einem Schulnotensystem nichts daran, dass die Bewertung nun einmal eine Abstufung der Angebote erfordert und diese Wertung vom Auftraggeber getroffen wird. Eine rechnerisch exakte Einordnung des Erfüllungsgrads eines Angebots in eine Punkteskala ist ohnehin praktisch nicht möglich, schon gar nicht, wenn die Vorstellungen des Auftraggebers im Sinne eines Ideenwettbewerbs übererfüllt werden können. Daran ist weiter festzuhalten. Auch das Oberlandesgericht Brandenburg auf dessen Entscheidung sich die Verfügungsklägerin bezieht hat mit Urteil vom 19. Juli 2016 die relative Bewertungsmethode in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats für sich genommen nicht beanstandet (Kart U 1/15, juris Rn. 65). Die relative Bewertungsmethode korrespondiere vielmehr mit der Ausschreibung, weil sie die Möglichkeit eröffne, die Qualität von Angeboten, die über die Vorgaben des Auftraggebers hinausgehen, hinreichend würdigen zu können (OLG Brandenburg, a. a. O,). Soweit das Oberlandesgericht Brandenburg angenommen hat, die relative Bewertungsmethode eröffne die Möglichkeit ergebnisorientierter Entscheidungen (a. a. 0., Rn. 66), hat es dies nicht zum Anlass genommen, die Methode als solche in Zweifel zu ziehen. d) Die konkrete Auswahlentscheidung greift die Verfügungsklägerin ebenso vergeblich an. Dabei kann dahinstehen, ob die von der Verfügungsbeklagten auf der Grundlage der ihr eingereichten Bewerbungen getroffene Auswahlentscheidung in jedem der

48 48 angegriffenen Punkte einer Überprüfung standhalten würde. Dies folgt bereits aus der Bewertung der nachfolgend ausgezeigten Aspekte. Die G hat beim Stromnetz einen Wertungsvorsprung von 56 Punkten vor der Verfügungsklägerin und beim Gasnetz einen solchen von 51 Punkten. Nach der Bewertungsmatrix für die Stromkonzession konnten insgesamt 1000 Wertungspunkte erzielt werden, wovon die Verfügungsklägerin 935 und die G 991 Punkte erreicht haben. Die Verfügungsklägerin hat sämtliche zu ihren Lasten vorgenommenen Punktabzüge 65 Punkte angegriffen. Da die Verfügungsbeklagte einen Wertungsvorsprung von 56 Punkten hat, könnte sich eine etwaige fehlerhafte Bewertung nicht mehr zu ihren Lasten auswirken, wenn der Verfügungsklägerin nur 8 Punkte zu Recht abgezogen worden wären bzw. 9 Punkte, wenn man davon ausgeht, dass bei einem Gleichstand mit der G' die Vergabeentscheidung jedenfalls so hätte getroffen werden können, wie dies tatsächlich geschehen ist. Beim Gasnetz waren ebenfalls insgesamt 1000 Wertungspunkte zu vergeben, von denen die Verfügungsklägerin in der Gruppe A 940 und die G 991 Punkte erreicht haben. Die Differenz zwischen den Angeboten der Verfügungsklägerin und der G' belief sich daher auf 51 Punkte, die Differenz zwischen den Punkten der Verfügungsklägerin und der vollen Punktzahl auf 60 Punkte. Um besser zu sein als die G. hätte die Verfügungsklägerin mindestens 52 weitere Punkte erreichen müssen. Wenn mithin ein Punktabzug von 9 Punkten gerechtfertigt war, konnte die Verfügungsklägerin nicht gewinnen und die Auswahlentscheidung hätte genauso ausfallen müssen, wie sie vorliegend getroffen worden ist. Eine größere Differenz ergibt sich jedoch bereits aus dem zu Recht vorgenommenen Abzug bei dem Kriterium A ll. Ziel der preisgünstigsten Energieversorgung und dessen Unterkriterium 1. nebst Unterpunkten lit. a) bis c), nämlich 21 Punkte bei dem Angebot im Konzessionierungsverfahren Strom und 18 Punkte im Konzessionierungsverfahren Gas. Hinzu kommen berechtigte Punktabzüge in den Kriterien A.IV.1 und 4 in beiden Verfahren von jeweils insgesamt 10 Punkten. Dem kann die Verfügungsklägerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die G zu Unrecht zu viele Punkte erhalten hat.

49 49 Im Einzelnen; aa) Allgemein gilt in Anlehnung an die Grundsätze des Vergabeverfahrens, dass der Vergabestelle gern. 97 GWB bei der Konzessionsvergabe bei der Prüfung der Angebote ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Gegenstand der Überprüfung ist, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze unter allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält (so schon Senatsurteil vom 17. März 2016, Umdruck Seite 43 m, w. N ). Eine vollständige gerichtliche Nachprüfung ist weder geboten noch zweckmäßig. bb) Die Entscheidung der Verfügungsbeklagten genügt, jedenfalls soweit es die eingangs genannten Punkte anbelangt, diesen Anforderungen. Insbesondere fehlen belastbare Hinweise für eine ungerechtfertigte Bevorzugung der G' und eine abwertende Tendenz gegenüber dem Angebot der Verfügungsklägerin. Auch der bei einigen Punkten denkbar knappe Abstand lässt ohne greifbare Anhaltspunkte nicht per se auf eine willkürliche Bewertung schließen. Dies gilt ebenso wenig, soweit die Angebote bei der Mehrzahl der Punkte gleich bewertet worden sind. Zwar ist es fernliegend, dass zwei Bieter übereinstimmende und insoweit gleich zu wertende Angebote abgegeben haben. Dies schließt aber nicht aus, dass unterschiedliche Vorschläge auch für sich betrachtet jeweils die Höchstpunktzahl erreichen können. Ebenso ist denkbar und auch aus dem Auswertungsvermerk zu ersehen, dass die Nachteile eines Angebot einerseits durch seine besonderen Vorteile andererseits aufgewogen worden sind, weshalb sich Beanstandungen nivelliert haben und gleichwohl die Höchstpunktzahl vergeben werden konnte. Die Verfügungsbeklagte hat ihre den o. g. Maßstäben entsprechende Wertung in zwei tabellarischen Vermerken auf 206 Seiten betreffend die Stromkonzession und 194 Seiten betreffend die Gaskonzession niedergelegt (vgl. Anlagen AG 39 u. 40). Der Senat hat nach Vorlage der nur noch teilweise und wenn überhaupt im Wesentlichen in Bezug auf das Angebot der dritten Bieterin geschwärzten ausführlichen Auswertungsvermerke insbesondere keinen Anlass

50 50 zu der Annahme, die relative Bewertungsmethode sei missbraucht worden oder Tatsachen seien falsch wiedergegeben worden. Darüber hinaus war die Verfügungsbeklagte nicht verpflichtet, der Verfügungsklägerin Einsicht in die Angebote ihrer Konkurrenten zu geben. In wettbewerblichen Konzessionierungsverfahren nach 46 Abs. 3 EnWG sind Betriebs und Geschäftsgeheimnisse der am Verfahren Beteiligten zu beachten und dürfen nicht unbefugt offenbart werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Oktober 2013 VI 2 Kart 4/13 (5), juris Rn. 5, 7; Hinweise der Landeskartellbehörde Niedersachsen zu Konzessionsverfahren nach 46 EnWG vom 25. August 2015, Seite 7). Auch nach dem Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur ist grundsätzlich der Geheimwettbewerb zu gewährleisten (a. a. O., Rn. 24). cc) Für die Abzüge bei den eingangs genannten Kriterien gilt Folgendes: (1) Zur StromKonzession: (a) Obergruppe A, Untergruppe II: Ziel der preisgünstigen Energieversorgung Bei den Kriterien unter 1. Prognose der zu erwartenden Netznutzungsentgelte hat die Verfügungsklägerin 119 Punkte erzielt und die G die vollen 140 Punkte, was wie eingangs ausgeführt einer Überprüfung standhält. Die Abzüge verteilen sich auf die Unterkriterien gern. lit. a) ( Kundengruppe Haushaltskunden ), bei der 60 Punkte vergeben werden konnten, lit. b) ( Kundengruppe Gewerbekunden ) mit maximal 50 Punkten, und lit. c) ( Kundengruppe Industriekunden") mit maximal 30 Punkten. Während die G die volle Punktzahl erreicht hat, hat die Verfügungsbeklagte im Unterkriterium a) 51, im Unterkriterium b) 41 und im Unterkriterium c) 27 Punkte bekommen. Die Verfügungsbeklagte hat im Verhandlungstermin vom 13. Dezember 2016 Einsicht in das Angebot der G gewährt. Daraus ergibt sich, dass jene in allen drei Kategorien deutlich günstigere Preise angeboten hat, die mit den im Auswertungsvermerk wiedergegebenen nicht geschwärzten Zahlen übereinstimmen. Hier

51 51 nach hat die Verfügungsklägerin die höchsten Netznutzungsentgelte prognostiziert. Die Verfügungsbeklagte hat überdies zutreffend darauf hingewiesen, dass die Verfügungsklägerin auch aktuell höhere Strompreise anbietet als die G was die Plausibilität ihrer Prognosen stützt. (b) Obergruppe A, Untergruppe IV.: Ziel der verbraucherfreundlichen Energieversorgung Abzüge in dieser Kriteriengruppe hat die Verfügungsklägerin u.a. bei den Unterkriterien A.IV.1 ( Kundenservice in örtlicher Nähe) und A.IV.4 ( Dauer der Netzanschlussbereitstellung für Haushaltskunden ) 30 von 35 Punkten bei A.IV.1 und 20 von 25 Punkten bei A.IV.4 zu Recht hinnehmen müssen. Dass das Unterkriterium A.IV.1 ( Kundenservice in örtlicher Nähe ) hat die Verfügungsbeklagte ausweislich ihres Auswertungsvermerks (Seite 94 97) deswegen schlechter bewertet, weil der Servicepunkt nach dem Angebot der Verfügungsklägerin im Vergleich zu dem Angebot der G wegen der kürzeren Öffnungszeiten weniger gut erreichbar war als die vergleichbare Einrichtung der G'. Nach den in dem Vermerk wiedergegebenen Tatsachen sah das Angebot der Verfügungsklägerin einen neben einem bereits bestehenden Kundenzentrum in S neu einzurichtenden Netzpunkt im Netzgebiet mit Öffnungszeiten dienstags zwischen 09:00 Uhr und 13:00 Uhr und donnerstags zwischen 09:00 Uhr und 17:00 Uhr vor, während die G' für ein im Netzgebiet zu schaffendes ServiceCenter Öffnungszeiten montags bis freitags zwischen 08:00 Uhr und 13:00 Uhr und zusätzlich dienstags und donnerstags zwischen 13:00 Uhr und 17:00 Uhr sowie darüber hinaus individuelle Terminvereinbarungen anbot. Zugunsten des Angebots der G hat die Verfügungsbeklagte ebenfalls gewertet, dass diese Informationsveranstaltungen für Bürger anzubieten beabsichtigte, ferner das Beratungsspektrum, die Servicestandards und die Einbeziehung von Fachberatern (S. 97 des Wertungsvermerks). Auch bei der Verfügungsklägerin hat sie das Beratungs/Servicespektrum positiv bewertet, jedoch angenommen, der Umfang des Kundenservice im Bereich der Informationsveranstaltungen für Netzkunden falle hinter das Angebot des besten Bieters zurück. Positiv bewertet werde

52 52 das Angebot zu Servicestandards und zur Einbindung von Fachberatern. Soweit die Verfügungsklägerin beanstandet, das Verhältnis von Servicestandards zu den Kundenservicezeiten sei falsch bewertet worden, ist eine Überschreitung des der Verfügungsbeklagten zustehenden Beurteilungsspielraums nicht ersichtlich. Im Übrigen sind diese Punkte auch im Angebot der G' positiv bewertet worden, weshalb es im Vergleich zwischen den beiden Bietern gerade auf die besseren Öffnungszeiten, die für den angesprochenen Verbraucher ohnehin von vorrangiger Bedeutung sein dürften, ankam. Die Existenz eines Telefon und Internetservice ist gesondert gewertet worden (Kriterium A.IV.2). Auch die schlechtere Bewertung bei dem Kriterium A.IV.4 ( Dauer der Netzanschlussbereitstellung für Haushaltskunden ) ist nachvollziehbar mit den nach dem Angebot der Verfügungsklägerin schlechteren zeitlichen Abläufen begründet. Nach dem Auswertungsvermerk sollten nach dem Angebot der G zwischen der telefonischen Anfrage bis zur tatsächlichen Inbetriebnahme zwischen 6 und 8 Tagen liegen, wohingegen die Verfügungsklägerin in Aussicht gestellt hatte, einen Hausanschluss spätestens 9 Werktage nach Unterzeichnung eines innerhalb von 1 3 Werktagen nach Eingang der Anfrage übersandten Netzabschlussangebots fertigzustellen (Seite 103 des Auswertungsvermerks). Der Punktabzug von 5 Punkten für die kürzeren Ausführungsfristen liegt innerhalb des der Verfügungsbeklagten zuzubilligenden Beurteilungsspielraums. Dabei ist nicht zu beanstande, wenn auf den NormalfaH ohne besondere Erschwernisse wie Frost o. ä. abgestellt worden ist. (c) Eine zu gute Bewertung der G bei Kriterien, bei denen beide Bewerber die gleiche Punktzahl erhalten haben, kann die Verfügungsklägerin ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen. Die Verfügungsklägerin gibt allgemein zu bedenken, es verwundere, dass die Verfügungsklägerin und die G bei wesentlichen Kriterien hinsichtlich der Zielerreichung des 1 EnWG die gleiche Bewertung erhalten hätten, weshalb ihre Angebote genau die gleiche Qualität hätten haben müssen. Vielmehr wäre zu erwarten gewesen, dass die Bieter bei einer Darstellung ihrer Leistungsfähigkeit auf einer dreistelligen Zahl von Seiten zwangsläufig auch sich qualitativ unterscheidende

53 53 Angebote eingereicht hätten und es demnach keine gemeinsamen ersten Plätze hätte geben können. Daraus lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, die Verfügungsbeklagte habe sich nicht strikt an die relative Bewertungsmethode gehalten oder diese zu Gunsten der G missbraucht. Die Vermutung der Verfügungsklägerin, die Verfügungsbeklagte habe abweichend von der vorgegebenen Bewertungsmethode eine Schwelle gewählt, oberhalb derer alle Angebote die Maximal Punktzahl erreicht hätten, was Manipulationsmöglichkeiten eröffnet habe, bleibt im spekulativen Bereich. Die vorgelegten besonders ausführlichen Bewertungsvermerke sprechen dagegen. Soweit die Verfügungsklägerin insbesondere die gleichgute Bepunktung der G bei den Kriterien A.I.16 in Zweifel zieht, besteht kein Anlass zu der Annahme, die Verfügungsbeklagte habe das Verfahren nicht eingehalten, sei von einem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen oder habe sonst den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten. Die Verfügungsklägerin hat was die technische, personelle, wirtschaftliche und finanzielle Ausstattung (A. 1.13) anbelangt keine durchgreifenden Gründe vorgetragen, weshalb die G weniger als die volle Punktzahl hätte bekommen sollen. Die G ist erfolgreich als Betreiberin eines Stromnetzes tätig, weshalb kein Anlass zu der Annahme besteht, ihr Angebot könnte nicht qualitativ gleichwertig sein. Im Übrigen genügt wie bereits in Sachen 13 U 141/15 angenommen, dass der Bieter ein plausibles Konzept vorlegt, dessen Umsetzung er zugesichert hat, ohne dass daran objektiv begründet Zweifel bestehen. Anders wäre es einem neuen Anbieter nicht möglich, gegenüber einem bereits tätigen Wettbewerber bestehen zu können. Insoweit genügt es auch, wenn sich der Bieter zur Ausführung der angebotenen Leistung der Erfahrung eines Dritten bedienen kann, was etwa in Bezug auf das Mittelspannungsnetz der Fall ist. Die Verfügungsbeklagte hat ihrerseits auf der Grundlage des Angebots der G' keine Bedenken gesehen, die G' könne nicht zum Betrieb von MittelspannungsFreileitungen in der Lage sein. Bei dem Unterpunkt Schnelle Störungsbeseitigung (A. I. 4.) sind weder der Abzug von 3 Punkten zum Nachteil der Verfügungsklägerin, die 27 von 30 Punkten erhalten hat, noch die Vergabe der vollen Punktzahl an die G zu beanstanden Fehler bei der Bewertung im oben genannten Sinn sind nicht zu erkennen. Nach

54 54 der Anlage 3 zum 1. Verfahrensbrief erwartete die Verfügungsbeklagte vom Bewerber im Netzbewirtschaftungskonzept eine Prognose der durchschnittlichen Dauer der Versorgungsunterbrechungen bei Störungsursachen im Verteilnetz des ausgeschriebenen Konzessionsgebietes, wobei eine möglichst rasche Behebung und kurze Versorgungsunterbrechungen anzustreben waren. Die Prognose sollte sich exemplarisch einerseits (Fall a) auf einen Kurzschluss im Niederspannungsnetz und andererseits (Fall b) auf einen Transformatorenbrand beziehen. Es sollten die im Störungsfall erforderlichen Prozesse (Störungsmeldung, Störungserkennung, Störungsidentifikation, Eintreffen am Ort der Störung und Störungsbeseitigung) und deren jeweilige Dauer nachvollziehbar dargestellt werden. Angaben zur durchschnittlichen Dauer vergleichbarer Versorgungsunterbrechungen im aktuellen Netzgebiet des Bewerbers waren erwünscht. Soweit die Verfügungsbeklagte dem Angebot der G die volle Punktzahl gegeben hat, hat sie positiv bewertet, dass sowohl der inhaltliche als auch der zeitliche Ablauf der Maßnahmen nachvollziehbar dargestellt worden waren und die G zur Wiederversorgung nach einem Kurzschluss einen Zeitraum von 40 Minuten veranschlagt hatte, im Falle eines Transformatorenbrandes 80 Minuten, um den Fehler zu beheben. Demgegenüber hat sie am Angebot der Verfügungsklägerin negativ eingeschätzt, dass die Erstsicherung durch einen Monteur später, als von der G vorgesehen, durchgeführt werden sollte, nämlich für die Wiederversorgung nach einem Kurzschluss im Niederspannungsnetz 60 Minuten und zur Wiederversorgung der Anwohner nach einem Transformatorenbrand 90 Minuten prognostiziert worden waren. Ferner waren im Angebot der Verfügungsklägerin keine Aussagen zu der Dauer der jeweiligen einzelnen Prozessschritte angeführt, was so die Verfügungsbeklagte für eine bessere Plausibilisierung der Gesamtzeit wünschenswert gewesen wäre, was ebenfalls nachvollziehbar ist. Demgegenüber hat die G Zeitangaben hinsichtlich der Einzelschritte gemacht, im Fall a) Eintreffen des Entstörungsmitarbeiters: 20 Minuten, Diagnose sowie Spannungsprüfung: 10 Minuten, Beheben der Schadensursache: ca. 10 Minuten; im Fall b) Weiterleitung an Entstörungsmitarbeiter: ca. 2 3 Minuten, Benachrichtigung weiterer Einsatzkräfte und Eintreffen vor Ort: 20 Minuten, Sicherung der Arbeitsstelle: ca. 10 Minuten, Löscharbeiten: ca. 20 Minuten, Umschalten zur Wiederversorgung: max. 30 Minuten). Dies ist deutlich differenzierter und macht die Abläufe für einen Dritten klarer erkennbar, weshalb der GesamtZeitaufwand besser nachzuvollziehen ist. Auch

55 55 im vorgelegten Netzbewirtschaftungskonzept der Verfügungsklägerin ergeben sich insoweit keine näheren Details. Die Verfügungsbeklagte hat wie dem Bewertungsvermerk zu entnehmen ist auch gesehen, dass die Verfügungsklägerin auf S. 49 ihres Netzbewirtschaftungskonzepts darstellt hat, dass sie in der Vergangenheit auch regelmäßig kürzere Zeit benötigt habe, und dies auch in ihre Überlegungen mit einbezogen (S. 20, 22 des Wertungsvermerks). Es ist jedoch nicht zu beanstanden, dass sie die zugesicherten Zeiten letztlich als auschlaggebend angesehen hat. Soweit die Verfügungsklägerin moniert, dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb die G von schnelleren Zeiten habe ausgehen können, steht dem entgegen, dass deren Personal ortsnah wohnt (vgl. S. 19 des Auswertungsvermerks). Der Bürgermeister der Verfügungsbeklagten hat im Verhandlungstermin vor dem Senat bestätigt, dass die Plausibilität der Anreisezeiten der Monteure von ihren Wohnorten aus überprüft worden ist. Daran zu zweifeln besteht kein Anlass. Ebenso wenig hat die Verfügungsklägerin konkrete Gründe dargetan, die eine Abwertung des Angebots der G im Übrigen etwa bei den Kriterien Erhalt und Verbesserung der Versorgungssicherheit1' (A. I. 5) und Modernisierung des Netzes (A. I. 6) nahelegen würden. In Bezug auf die bei den einzelnen Kriteriengruppen geforderten vertraglichen Gewährleistungen (A.1.7, III.3, IV.5 und V.6) bestreitet die Verfügungsklägerin, dass weitergehende Rechte insbesondere das Vetorecht, auf das die Verfügungsbeklagte in ihrem Auswertungsvermerk wesentlich abgehoben hat tatsächlich eingeräumt worden sind. Dem stehen jedoch schon die eidesstattlichen Versicherungen des von.der energiewirtschaftlichen Beraterin der Verfügungsbeklagten, die die Bewertung der Angebote vorbereitet hat, entgegen, wonach für die Bewertung der Angebote jedes Kriterium geprüft und die Angaben der Bieter auf Qualität und Plausibilität untersucht worden sind. Dass tatsächlich nicht gemachte Angaben in die Auswertung aufgenommen worden sind, ist fernliegend. Soweit die Verfügungsbeklagte rügt, dass das Angebot der G auch bei den Kriterien A.IV.2 ( Telefon und Internetservice ) sowie A.IV.3 ( Beschwerde Management") genauso wie das der Verfügungsklägerin die volle Punktzahl

56 56 erhalten hat, und meint, es sei unklar, auf welcher Grundlage das Angebot der G bewertet worden sei, steht dem der ausführliche Auswertungsvermerk Seiten 98 bis 102 entgegen, zu dem sich die Verfügungsklägerin insoweit nicht mehr geäußert hat. Dies gilt gleichermaßen für die Auswertung der Angebote zu den Kriterien A.V.1 lit. a) und b), V. 2 und 3. Insgesamt ergeben sich daher keine greifbaren Anhaltspunkte für das Angebot der G betreffende Bewertungsfehler. (d) Es ist daher wie eingangs ausgeführt nicht denkbar, dass sich etwaige Wertungsverstöße bei den offen gelassenen Punkten zum Nachteil der Verfügungsbeklagten ausgewirkt haben können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 KZR 66/12, a. a. O., Rn. 99). Das ist nach vorstehenden Erwägungen hier der Fall. Insbesondere könnten der Verfügungsbeklagten allenfalls Fehler bei der konkreten Auswertung der Angebote unterlaufen sein. Konsequenz dessen wäre allein die Vergabe zu weniger oder zu vieler Bewertungspunkte. Indessen ist nicht anzunehmen, dass der Bieter anders als möglicherweise bei Fehlern bei der Auswahl, Gestaltung und Gewichtung der Kriterien ein ganz anderes Angebot abgegeben hätte. Auch einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog die sich hier gerade nicht hat feststellen lassen hat der Bundesgerichtshof insoweit keine durchgreifende Bedeutung beigemessen, soweit sie ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung des Bewerbers haben kann (vgl. BGH, a. a. O.). Im Sachen Stromnetz Berkenthin" war der Kriterienkatalog im Hinblick auf die Ziele des 1 EnWG gravierend unvollständig und daher völlig offen, ob sich die dortige Klägerin auch bei einer ordnungsgemäßen Bewertung gegenüber ihren Mitbewerbern deren Angebote ebenfalls durch die unzulässigen Kriterien beeinflusst worden waren durchgesetzt hätte (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 100). Dies ist mit dem vorliegenden Fall von vornherein nicht zu vergleichen.

57 57 (2) Zur GasKonzession In Bezug auf die GasKonzession gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend. Bei den Kriterien unter A. 11,1 Prognose der zu erwartenden Netznutzungsentgelte hat die Verfügungsklägerin 122 Punkte erzielt und die G' die vollen 140 Punkte. Bei den der Ausschreibung über die StromKonzession entsprechenden und gleich gewichteten Unterkriterien lit. a) bis c) hat die G die volle Punktzahl erreicht und die Verfügungsbeklagte im Unterkriterium a) 54, im Unterkriterium b) 43 und im Unterkriterium c) 25 Punkte. Auch insoweit sind im Verhandlungstermin vom 13, Dezember 2016 die Auswertungsunterlagen zur Einsicht vorgelegt worden. Die angestellten Prognosen ergeben sich aber auch aus dem Auswertungsvermerk. Danach war das Angebot der G in allen drei Kategorien günstiger. Wegen der weiteren Beanstandungen kann auf die obigen Ausführungen zur StromKonzession, die für die GasKonzession entsprechend gelten, Bezug genommen werden. Gesonderte Rügen hat die Verfügungsklägerin nicht erhoben, sondern ihrerseits auf die StromKonzession Bezug genommen. 2. Auf das Vorliegen eines Verfügungsgrundes kommt es nicht mehr an. III, Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 91 Abs. 1 ZPO.