OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS. In dem Vergabenachprüfungsverfahren. pp.

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1 1 OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS Verg 9/03 In dem Vergabenachprüfungsverfahren der Bietergemeinschaft pp. hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht... und die Richter am Oberlandesgericht... und... am 11. April 2003 b e s c h l o s s e n : Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 12. Februar 2003 (VK VOB 27/2002) wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. G r ü n d e : I. Die Antragstellerin reichte als Bietergemeinschaft ein Angebot auf die im offenen Verfahren erfolgte Ausschreibung der Antragsgegnerin für den 8- spurigen Ausbau der A 3, Autobahnkreuz K...-Ost/AD H... ein. Im Submissionstermin war die Antragstellerin mit einer Angebotssumme von ,26 Euro (brutto) die preislich

2 2 günstigste Bieterin. Unter dem teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde, weil es in dem Vordruck Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" einen Vorbehalt enthalte, der es ihr erlaube, bei einer entsprechenden Nachfrage einen beliebigen Anteil von Leistungen als Nachunternehmerleistungen zu deklarieren, was auf eine unzulässige Verschiebung der Leistungsanteile zwischen Haupt- und Nachunternehmer nach Belieben des Bieters hinauslaufe. Mit Schreiben vom rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots und beantragte sodann mit Schreiben vom die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen, weil die Antragstellerin sich vorbehalten habe, auch wesentliche Teile der Leistung durch Nachunternehmer ausführen zu lassen und somit für die Antragsgegnerin der vorgesehene Umfang der Nachunternehmerleistungen nicht erkennbar gewesen sei. Wenn, wie die Antragstellerin nun argumentiere, nur unwesentliche Teile der Leistung auf Nachunternehmer übertragen werden sollten, hätte sie das Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen leer oder gar nicht abgeben dürfen. Es sei auch nicht zu beanstanden, namentlich nicht ermessensfehlerhaft, dass die Vergabestelle das Angebot der Antragstellerin nicht weiter aufgeklärt habe. Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. II. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist begründet. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen ( 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den

3 3 Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung alter möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen ( 118 Abs. 2 Satz 2 GWB). Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern. 1. Das Rechtsmittel der Antragstellerin bietet nach dem bisherigen Sachund Streitstand hinreichende Aussicht auf Erfolg. a) Ohne Aussicht auf Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, das Angebot der Antragstellerin sei nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen, weil es unvollständig im Sinne des 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/A sei, da geforderte Erklärungen nicht von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft abgegeben worden seien. Die Kritik, nur ein Mitglied der Antragsstellerin, nämlich die F. C. T... (nachfolgend T...) habe die förmlichen Erklärungen, die gemäß dem Angebotsschreiben Formblatt HVA B StB- Angebot 1 (11/01) verlangt werden, unterzeichnet, greift nicht durch, weil die T... jene Erklärungen namens und in Vollmacht aller anderen Mitglieder der Bietergemeinschaft abgegeben hat. Dem Angebot war beigefügt die "Erklärung der Bieter-/Arbeitsgemeinschaft", in der die vier Mitglieder der Bietgemeinschaft beschließen, im Falle der Auftragserteilung eine Arbeitsgemeinschaft zu bilden, und in der sie ausdrücklich erklären, dass "Bevollmächtigter Vertreter die F. C. T..." sei, die die Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich" vertrete. Ferner war dem Angebot das - selbst hergestellte - von der T... für die Bietergemeinschaft unterzeichnete Schreiben Bietergemeinschaft beigefügt, in welchem die vier Unternehmen erklären, "sich zur Abgabe des Angebotes" zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen zu haben. Wenn zu diesen Unterlagen das Formblatt der Antragsgegnerin Angebotsschreiben (nur) noch von der T... unterzeichnet wurde, und darin zudem ausdrücklich auf die

4 4 Anlage Erklärung der Bieter-/Arbeitsgemeinschaft Bezug genommen wird, konnte dies aus der Sicht eines verständigen Empfängers anstelle der Antragsgegnerin nur so verstanden werden, dass die T... sämtliche in dem Angebotsschreiben" enthaltenen und geforderten Erklärungen für alle Mitglieder der Bietergemeinschaft abgegeben wollte. Die von der Antragsgegnerin (ohne Möglichkeit der Streichung) vorgegebene Ich-Form des Angebotsschreibens ändert daran nichts. Dass die T... das Angebot, wie die Antragsgegnerin meint, wirklich nur für sich abgegeben wollte ( Ich biete die Ausführung der obengenannten Leistung... an."), lag - auch mit Blick auf die für die Bietergemeinschaft abgegebenen Nebenangebote - äußerst fern. Es fügt sich ein, dass ein Mitarbeiter der Vergabestelle auf dem Formblatt "HVA B-StB Erste Durchsicht (02/01)" als Bieter alle vier Mitglieder der Antragstellerin aufgeführt und unter Nr. 4 der Tabelle die Unterschrift auf dem "Angebotsschreiben" beanstandungsfrei (ohne jegliche Bemerkungen) als abgegeben vermerkt hat. b) Fehl geht auch die Annahme der Antragsgegnerin, dass es an einer ordnungsgemäßen Erklärung der Bietergemeinschaft gemäß Ziffer 5.1. der Bewerbungsbedingungen fehle. In Ziffer 5.1 ist für das einzureichende Angebot gefordert, dass die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft im Auftragsfalle erklärt wird, alle Mitglieder aufgeführt werden und der für die Durchführung des Vertrages bevollmächtigte Vertreter bezeichnet wird, ferner erklärt wird, dass der bevollmächtigte Vertreter die Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertrete und alle Mitglieder als Gesamtschuldner hafteten. Alle diese Erklärungen sind indes im Formblatt HVA B-StB-Bieter- /Arbeitsgemeinschaft (02/01) enthalten und von den Mitgliedern der Antragstellerin unterzeichnet worden. Die Antragsgegnerin beanstandet, dass die Erklärungen der S... nicht wirksam sei, weil dieses Unternehmen laut HR-Auszug nur von zwei Geschäftsführern oder von einem Geschäftsführer und einem Prokuristen vertreten werde, die Erklärungen jedoch nur von einer Person unterzeichnet worden seien. Indes bietet dieser Einwand keine Aufsicht auf Erfolg, weil die Antragstellerin mit

5 5 Schriftsatz vom eine Vollmacht vom des Unterzeichners Dipl.-Ing. H... B... vorgelegt hat, wonach dieser berechtigt ist, Angebote rechtsverbindlich allein zu unterschreiben. Diese unangegriffen gebliebene Vollmacht umfasst erst Recht auch die Abgabe der in Rede stehenden Erklärungen. c) Entgegen der Ansicht der Vergabekammer trifft es nicht zu, dass sich die Antragstellerin mit dem Stempelaufdruck wird im Auftragsfalle nachgereicht auf dem Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" vorbehalten hätte, die Leistungen beliebig durch Nachunternehmer ausführen zu lassen. Diese Auslegung wird dem objektiven Erklärungswert des Angebotes in seiner Gesamtheit nicht gerecht. In den Bewerbungsbedingungen der Antragsgegnerin, die Gegenstand des Angebotes waren, heißt es: 6. Nachunternehmer Beabsichtigt der Bieter, wesentliche Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen. (Hervorhebung durch den Senat) Danach galt die Angabepflicht gerade nur für wesentliche, von Nachunternehmern zu erbringende Leistungen. Wenn die Antragstellerin vor diesem Hintergrund das Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen nicht ausfüllte und im Angebotsschreiben gemäß dem Vordruck der Antragsgegnerin zugleich ausdrücklich versicherte Ich erkläre dass ich - alle Leistungen, die nicht im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen aufgeführt sind, im eigenen Betrieb ausführen werde. so bedeutete dies nichts anderes, als dass sie wesentliche Leistungen - nur diese waren überhaupt im Angebot anzugeben - allesamt selber ausführen wollte, und dass auch der (im Übrigen klein gehaltene) Stempelaufdruck "wird im Auftragsfalle nachgereicht" auf dem Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen dies nicht mehr

6 6 in Frage stellte, sondern sich nur noch auf nicht anzeigepflichtige unwesentliche Nachunternehmerleistungen beziehen sollte. Umgekehrt gesprochen bedeutete dies, dass bei Annahme dieses Angebotes die Antragsgegnerin einen Anspruch darauf gehabt hätte, dass die Antragstellerin die wesentlichen Leistungen selbst erbrachte. Es trifft also nicht zu, dass, wie die Vergabekammer meint, für die Antragsgegnerin der von der Antragstellerin vorgesehene Umfang der Nachunternehmerleistungen nicht erkennbar gewesen wäre. Die Antragstellerin ist auch nicht gemäß 107 Abs. 3 GWB mit ihrer Rüge ausgeschlossen. Sie beanstandet gerade nicht, wie die Antragsgegnerin unterstellt, eine von Beginn erkennbare Unklarheit in den Verdingungsunterlagen, sondern sie beruft sich darauf, dass mit Blick auf die Klarheit der Ausschreibungsunterlagen (wonach nur wesentliche Nachunternehmerleistungen anzuzeigen waren) ihr Angebot entsprechend zu verstehen sei. Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob - ausnahmsweise - wenigstens zwingender Anlass für die Antragsgegnerin zur Aufklärung des Angebotes bestand ( 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 i.v.m. 24 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOB/A). III. Überwiegende Belange des Gemeinwohls, die ausnahmsweise das Interesse der Antragsstellerin an einem effektiven Rechtsschutz überwiegen und es erfordern könnten, der Antragsgegnerin trotz der durchgreifenden vergaberechtlichen Bedenken den kurzfristigen Zuschlag des ausgeschriebenen Auftrags zu ermöglichen, liegen nicht vor. Die Erfolgsaussicht der Beschwerde muss gegenwärtig als hoch angesehen werden. Schließlich wird ein alsbaldiger Verhandlungstermin bestimmt werden. IV. Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist.