Universität Zürich Rechtswissenschaftliches Institut

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1 Lehrstuhl für Privatund Wirtschaftsrecht Rämistrasse 74/3 CH-800 Zürich Tel Fax lst.vondercrone@rwi.unizh.ch Prüfung Bachelor Aktienrecht 0. Juni 00 Prof. Dr. Hans Caspar von der Crone Ordinarius Musterlösung Lösung Punkte Frage [Total 0] a) Geben Sie einen Überblick über die wichtigsten Schritte einer ordentlichen Kapitalerhöhung nach geltendem Recht. Welche Organe nehmen welche Schritte vor? Beschluss über ord. Kapitalerhöhung Kompetenz der Generalversammlung (Art. 650 Abs. OR) 0.5 Absolutes Mehr der vertretenen Stimmen (Art. 703 OR) 0.5 Beschluss ist öffentlich zu beurkunden (Art. 650 Abs. OR) 0.5 Inhalt des Beschlusses: Art. 650 Abs. OR 0.5 nach Beschluss durch die Generalversammlung ist die Kapitalerhöhung vom Verwaltungsrat innerhalb von drei Monaten durchzuführen (Art. 650 Abs. OR) Emissionsprospekt (Art. 65a OR) Zeichnung der Aktien (Art. 65 Abs. i.v.m. Art. 630 OR) Leistung der Einlagen (Art. 65c i.v.m. 63 ff. OR) Verwaltungsrat muss Kapitalerhöhungsbericht erstellen (Art. 65e OR) Prüfungsbestätigung durch zugelassenen Revisor wegen Einschränkung Bezugsrecht (Art. 65f OR) Statutenänderung durch Verwaltungsrat (Art. 65g OR)

2 Eintrag im Handelsregister aufgrund von Anmeldung durch Verwaltungsrat (Art. 65h OR) b) Was war zu beachten, damit die neu geschaffenen Aktien direkt an die neuen Aktionäre im Publikum ausgegeben werden konnten? Besonders zu beachten: Bezugsrechtsproblematik (Art. 65b OR). Variante: Bezugsrechtsausschluss durch GV Beschluss GV, öff. Beurkundung (Art. 650 Abs. Ziff. 8 OR) Wichtiger Grund gefordert, damit Generalversammlung das Bezugsrecht ausschliessen kann (Art. 65b Abs. OR) Durch die Aufhebung des Bezugsrechts darf niemand in unsachlicher Weise begünstigt oder benachteiligt werden (Art. 65b Abs. OR) Schonende Rechtsausübung, Sachlichkeit, kein Rechtsmissbrauch /3-Mehrheit verlangt (Art. 704 Abs. Ziff. 6 OR). Variante: Verzicht auf Ausübung des Bezugsrechts durch Aktionäre nach Schaffung des Aktienkapitals Frage [Total 0] Aktionär X ist der Meinung, Alberto, Bruno und Carla hätten nur mit maximal 5% im Aktienbuch eingetragen werden dürfen. Ist das richtig? Nein. Eintragungen sind zu Recht erfolgt. Beschränkung der Übertragbarkeit: Art. 685 ff. OR Unterscheidung der Vinkulierungsgründe von börsenkotierten und nicht börsenkotierten Gesellschaften Art. 685d Abs. OR: Prozentklausel (5% problematisch? Bei börsenkotierten AGs weniger problematisch als bei nicht börsenkotierten AGs) Gesetzlicher Ausschluss der Vinkulierung bei Erbgang (Art. 685d Abs. 3 OR) 3 3 Frage 3 [Total 0] Hatte Tito aufgrund des Geschäftes mit Alberto börsenrechtliche Pflichten zu erfüllen? Ja. Tito muss den Vertrag betr. Kaufrecht (call option) melden (Art. 0

3 3 BEHG). call option räumt Tito das Recht ein, jederzeit das Aktienpaket von Alberto zu erwerben (Art. 0 Abs. BEHG i.v.m. Art. Abs. lit. a Ziff. BEHV-FINMA i.v.m. Art. 5 Abs. lit. a BEHV-FINMA) 0% der Aktien der Adria AG, so dass 3%-, 5%-, 0%-, 5%- und 0%-Schwelle kassiert werden Meldepflicht entsteht mit der Begründung des Anspruchs auf Erwerb oder Veräusserung von Beteiligungspapieren (Verpflichtungsgeschäft) (Art. Abs. BEHV-FINMA) Meldung muss innert 4 Börsentagen nach Entstehen der Meldepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Börsen schriftlich erfolgen (Art. Abs. BEHV-FINMA) Prinzip der Doppelmeldung: weitere Meldung im Zeitpunkt der Ausübung der Option notwendig (Art. 3 Abs. BEHV-FINMA) Da nur 0% keine Pflicht zur Unterbreitung des Angebots (Art. 3 BEHG) Frage 4 [Total 40] a) Hatte Tito aufgrund des Geschäftes mit den drei Investoren börsenrechtliche Pflichten zu erfüllen? [0] Ja, Tito muss melden (Art. 0 BEHG) Qualifikation als Kaufrecht (call option) Zeitpunkt: Vertragsabschluss am. Februar 00 Begründung 3 Auch wenn die Verträge an die Bedingung geknüpft sind, dass Tito ein öffentliches Kaufangebot lanciert, liegt es doch allein in der Hand von Tito, die Bedingung zu erfüllen und das Kaufrecht auszuüben. Damit kann der Vertragsabschluss mit den drei Investoren als anderer Vorgang, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermittelt (Art. 9 Abs. 3 lit. d BEHV-FINMA), betrachtet werden Jeder Investor hat 5% der Aktien der Adria AG, so dass die 3%- und 5%-Schwelle kassiert werden. Meldepflicht entsteht mit der Begründung des Anspruchs auf Erwerb oder Veräusserung von Beteiligungspapieren (Verpflichtungsgeschäft) (Art. Abs. BEHV-FINMA) () () () (bei der 3 Punkte: ) Meldung muss innert 4 Börsentagen nach Entstehen der Meldepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Börsen schriftlich erfolgen (Art. Abs. BEHV-FINMA)

4 4 Prinzip der Doppelmeldung: weitere Meldung im Zeitpunkt der Ausübung oder Nichtausübung der Option notwendig (Art. 3 Abs. Art. 5 Abs. 3 BEHV-FINMA) Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots (Art. 3 BEHG)? Als Auslöser der Angebotspflicht gilt der Zeitpunkt des Eigentumserwerbs, d.h. nicht schon das Verpflichtungsgeschäft sondern erst das Verfügungsgeschäft Nur wenn bereits durch Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts ein faktischer Kontrollwechsel stattfinden würde, löst bereits dieses die Angebotspflicht aus Ein faktischer Kontrollwechsel liegt z.b. beim indirekten Erwerb o- der beim Erwerb in gemeinsamer Absprache vor Solange Tito seine call option jedoch noch nicht ausgeübt hat, hat er auch keinen indirekten Einfluss auf die Ausübung der Stimmrechte, weshalb i.c. mit Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts kein faktischer Kontrollwechsel stattgefunden hat Angebotspflicht wird zwar durch das Verpflichtungsgeschäft noch nicht ausgelöst, aber der Vollzug würde die Verpflichtung zur Unterbreitung eines Angebots auslösen. Darum Art. 9 Abs. 6 UEV- UEK anwendbar. Angebot muss sich auf alle Aktien beziehen. Der Preis des Angebots muss den Bestimmungen über Pflichtangebote entsprechen. Somit hatte Tito aufgrund des Geschäfts mit den drei Investoren keine Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots i.s.v. 3 BEHG b) Hat das Geschäft mit Alberto Folgen für das öffentliche Übernahmeangebot? an Alberto bezahlter Preis übertrifft den Angebotspreis des öffentlichen Übernahmeangebots um CHF 50.- pro Aktie (Kontrollprämie) (bei einem der beiden Argumente) [5] Problematik: best price rule 6() diese Regel gilt erst ab Veröffentlichung des Angebots () Verpflichtungsgeschäft wurde vor dem öffentlichen Übernahmeangebot abgeschlossen Vollzug erfolgt ebenfalls kurz vor dem öffentlichen Übernahmeangebot Kaufrecht besteht unabhängig von öffentlichem Übernahmeangebot (weder von der Lancierung noch vom Erfolg eines öffentlichen Übernahmeangebots abhängig) () () () Ergebnis: best price rule nicht anwendbar () Problematik: Mindestpreis 7 () Preis muss mindestens dem Börsenkurs während der letzten 60 Börsentage vor der Publikation der Voranmeldung entsprechen und ()

5 5 darf höchstens 5 Prozent unter dem höchsten Preis liegen, den der Anbieter in den zwölf letzten Monaten für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt hat (Art. 3 Abs. 4 BEHG) Preis entspricht dem Durchschnitt des Börsenkurses während der letzten 60 Börsentage Wie ist Preis, der an Alberto bezahlt wurde, zu bestimmen? Gehen Preis plus Prämie ein? Nein, nur Preis relevant. Die Gegenleistung für die Option ist nicht in die Preisberechnung mit einzubeziehen. Öffentlicher Übernahmepreis liegt 0% unter dem höchsten Preis ((50-00):50*00) Ergebnis: Mindestpreisberechnung beachtet und öffentliches Übernahmeangebot ist darum mit dem Kaufrechtsvertrag vereinbar c) Haben die Geschäfte mit den drei Investoren Folgen für das öffentliche Übernahmeangebot? Der an die Investoren bezahlte Preis übertrifft den Angebotspreis des öffentlichen Übernahmeangebots um CHF 35.- pro Aktie (Kontrollprämie) () () () () [5] Diskussion: ist in diesem Fall die best price rule anwendbar? Best price rule gilt erst ab Veröffentlichung des Angebots Verpflichtungsgeschäft wurde vor dem öffentlichen Kaufangebot abgeschlossen, ist aber bedingt Der Vollzug hat noch nicht stattgefunden, die Bedingung ist aber am 4. Mai 00 mit der Lancierung des öffentlichen Übernahmeangebots eingetreten Das Kaufrecht ist an die Lancierung eines öffentlichen Übernahmeangebot gekoppelt (Bedingung) Zweck ist letztlich die Erfüllung der Gleichbehandlungspflicht i.s.v. Art. 4 Abs. BEHG und Art. 0 Abs. UEV-UEK Durch den Vertrag vom. Februar 00 werden die Investoren verpflichtet, Ihre Aktien für CHF 35.-/Aktie während der Angebotsfrist anzubieten Nach der Praxis der Übernahmekommission ist allein auf das Verpflichtungsgeschäft abzustellen. Keine Rolle spielt es, wann der Vertrag vollzogen wird. D.h. wenn das Verpflichtungsgeschäft vor dem öffentlichen Übernahmeangebot abgeschlossen wurde, findet die best price rule grundsätzlich keine Anwendung Eine Abweichung von diesem Grundsatz wird gemacht, wenn der Erwerb der Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft durch die Anbieterin durch eine aufschiebende oder auflösende Bedingung an das Angebot bzw. an den Erfolg des Angebots geknüpft wird (sog.

6 6 gekoppelte Gesamttransaktion ) Diskussion ob gekoppelte Gesamttransaktion vorliegt Abgrenzung zur Mindestpreisregel Frage 5 [Total 30] a) Wie müsste Tito vorgehen, um eine Eintragung im Aktienbuch zu erwirken? [5] Aktienbuch: Art. 686 ff. OR 0.5 Eintragung als Aktionär ohne Stimmrecht Automatisch, keine Ablehnung möglich (Art. 685f Abs. 3 OR) Vermögenswerte Rechte aus Aktie können wahrgenommen werden (Art. 685f Abs. OR) 0.5 Eintragung als Aktionär mit Stimmrecht Gesuch beim Verwaltungsrat einreichen Voraussetzung für Eintrag: Ausweis über Erwerb der Aktie zu Eigentum (Art. 686 Abs. OR) Verwaltungsrat kann Eintragung ablehnen (Art 685d Abs. OR) Einberufung einer GV und Antrag auf Aufhebung der Vinkulierungsbestimmung Aufgrund der Stimmenverhältnisse praktisch aussichtslos b) Kann der Verwaltungsrat der Adria AG die Eintragung von Tito im Aktienbuch verweigern? Eintragung als Aktionär ohne Stimmrecht kann nicht abgelehnt werden. [0] Eintragung als Aktionär mit Stimmrecht kann abgelehnt werden Ablehnung aber nur möglich für Stimmrechte über 5% Gleichbehandlung 5 Wichtig: Verwaltungsrat hat zwar Freiheit, muss aber Gleichbehandlung der Aktionäre beachten. Ausnahmen sind nur zurückhaltend und nur aufgrund sachlich objektiver Kriterien zu gewähren Eintragung von Alberto, Bruno und Carla steht dem nicht entgegen, da Art. 685d Abs. 3 OR () () () Sofern keine Antwort innert 0 Tagen: Eintragungsfiktion c) Was könnte Tito unternehmen, wenn der Verwaltungsrat Tito gar [5]

7 7 nicht einträgt? Aktionäre ohne Stimmrecht hat unter Vorbehalt des Missbrauchsverbots jederzeit Recht, ein neues Gesuch einzureichen (keine Erschöpfungswirkung des Antrags) Klage auf Anerkennung und Eintragung ins Aktienbuch (vgl. Art. 685f Abs. 4 OR) 5 () Argument Gleichbehandlung (.5) I.c. keine Verweigerung einer Ausnahme ohne sachliche Gründe, da bei Alberto, Bruno und Carla Aktienbesitz durch Erbgang Klage auf Schadenersatz wegen unrechtmässiger Ablehnung (Art. 685f Abs. 4) (.5) 5 () Diskussion, ob ein Schaden entstanden ist (3) Exkulpation () Hinweis VR-Beschluss als solches nicht anfechtbar () Ungleichbehandlung Anfechtungsgrund (vgl. Art. 706 Abs. Ziff. 3 OR), da kein Nichtigkeitsgrund keine Nichtigkeitsklage nach Art. 74 i.v.m. 706b OR möglich () Möglichkeit einer Verantwortlichkeitsklage (Art. 754 OR) Pflichtwidrigkeit () Liegt ein Schaden vor ()