Fallstricke im Verkehr mit dem Handelsregisteramt

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Gerrit Weber
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1 Reto Berthel Fallstricke im Verkehr mit dem Handelsregisteramt Luzern, 29. November 2012 Folie 1

2 Lic.iur. Reto Berthel Rechtskonsulent, Lehrbeauftragter an der Hochschule Luzern, Partner Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte AG Folie 3 Ablauf Referat Oft sind es Kleinigkeiten, die der Vornahme einer Handelsregistereintragung entgegenstehen. Diese Kleinigkeiten ärgern die Klientschaft und die sie Beratenden. Dabei handelt es sich nicht um überspitzten Formalismus von Seiten der Behörde. Denn diese ist verpflichtet, die Anwendung des geltenden Rechts im Rahmen ihrer Kognition sicherzustellen. Gerne benütze ich die Gelegenheit, Sie in meinem Referat auf solche Kleinigkeiten aufmerksam zu machen. Folie 4 2

3 Folgende Beispiele sind Inhalt meines Referats: Beispiel 1: Beispiel 2: Beispiel 3: Beispiel 4: Beispiel 5: Beispiel 6: Beispiel 7: VR-Präsident und einziger Verwaltungsrat Präsenz- bzw. Anwesenheitsquorum für VR-Sitzungen Fiduziarische Aktienübertragung Zulässigkeit der Festübernahme bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung? Genehmigte Kapitalerhöhung: Delegation der Kompetenz zur Aufhebung des Bezugsrechts Statutenänderung wegen Splitting des Aktiennennwertes: Zuständiges Organ Splitting-Fusion Folie 5 Beispiel 1: VR-Präsident und einziger Verwaltungsrat Sachverhalt: Ein Alleinaktionär, welcher sich dem Notar gegenüber als einziger Verwaltungsrat und gleichzeitig Verwaltungsrats- Präsident einer Aktiengesellschaft ausgibt, will die AG- Statuten revidieren. Folie 6 3

4 Frage: Kann ein VR-Präsident gleichzeitig einziger Verwaltungsrat sein? Folie 7 Antwort: NEIN Folie 8 4

5 Nach herrschender Lehre (s. BSK II Wernli/Rizzi, Art. 712 N 3 und den dort aufgeführten Literaturhinweisen) ist Art.712 Abs. 1 OR so auszulegen, dass bei einem mehrköpfigen Verwaltungsrat zwingend die Bestellung eines VR-Präsidenten erforderlich ist. Bei einem Einpersonen-Verwaltungsrat ist dagegen die Bestellung eines VR-Präsidenten nicht zulässig. Folie 9 Beispiel 2: Präsenz- bzw. Anwesenheitsquorum für VR- Sitzungen Sachverhalt: Das Organisationsreglement einer AG enthält die Bestimmung: Der Verwaltungsrat besteht aus fünf Mitgliedern. Er ist beschlussfähig, wenn vier Mitglieder anwesend sind (Präsenz- bzw. Anwesenheitsquorum). Folie 10 5

6 Frage: Worin besteht die Problematik der reglementarischen Bestimmung eines Präsenz- bzw. Anwesenheitsquorums für VR-Sitzungen? Folie 11 Antwort: Das Verwaltungsratsmandat ist persönlicher Natur und Stellvertretung daher ausgeschlossen. Ist ein Präsenz- bzw. Anwesenheitsquorum reglementarisch festgelegt, kann die Einberufung einer VR-Sitzung je nach Zusammensetzung und Grösse des Verwaltungsrates erhebliche Umtriebe verursachen. Folie 12 6

7 Beispiel 3: Sachverhalt: Fiduziarische Aktienübertragung Alleinaktionär (A) überträgt seinem Freund (B) eine Inhaberaktie fiduziarisch, damit dieser als Aktionär an der Generalversammlung teilnehmen kann. Einige Zeit später gibt sich (A) dem Notar gegenüber als Alleinaktionär aus und will eine Universalversammlung durchführen. Abklärungen des Notars ergeben, dass (B) seine Inhaberaktie nicht zurückgegeben hat. Folie 13 Frage: Ist (A) Alleinaktionär geblieben, obwohl er (B) eine Inhaberaktie fiduziarisch übertragen hat? Folie 14 7

8 Antwort: NEIN Folie 15 Die fiduziarische Übertragung einer Inhaberaktie ist eine Eigentumsübertragung. Der Fiduziar (B) wird durch die Übergabe der Aktie Aktieneigentümer und gilt daher Dritten gegenüber als Aktionär. Folie 16 8

9 Beispiel 4: Sachverhalt: Zulässigkeit der Festübernahme bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung? Der VR-Präsident einer Aktiengesellschaft teilt dem Notar den VR-Beschluss mit, wonach eine ordentliche Aktienkapital-Erhöhung im Festübernahmeverfahren durchzuführen ist. Folie 17 Frage: Ist die Festübernahme bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung zulässig? Folie 18 9

10 Antwort: JA Folie 19 Der Festübernehmer zeichnet, nachdem das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre von der GV ausgeschlossen worden ist, die neuen Aktien treuhänderisch, liberiert sie anschliessend und bietet sie dann im Auftrag der AG den Aktionären zum Bezug an. Folie 20 10

11 Beispiel 5: Genehmigte Kapitalerhöhung: Delegation der Kompetenz zur Aufhebung des Bezugsrechts Sachverhalt: Die Statuten einer Aktiengesellschaft enthalten im Abschnitt Genehmigtes Aktienkapital die Bestimmung: Der Verwaltungsrat ist berechtigt, das Bezugsrecht der dannzumaligen Aktionäre auszuschliessen und Dritten zuzuweisen,wenn neue Namenaktien verwendet werden sollen Folie 21 - zur Übernahme von Unternehmen durch Aktientausch. - zur Finanzierung des Erwerbes von Unternehmen oder Unternehmensteilen. - für neue Investitionsvorhaben der Gesellschaft. - zur Beteiligung von Arbeitnehmern. Folie 22 11

12 Frage: Kann die Generalversammlung an den Verwaltungsrat bei einer genehmigten Kapitalerhöhung die Kompetenz zur Aufhebung des Bezugsrechts statutarisch delegieren, oder muss sie in der Delegationsnorm den Entzug des Bezugsrechts konkret regeln? Folie 23 Antwort: JA unter bestimmten Voraussetzungen Folie 24 12

13 Nach Auffassung des Bundesgerichts ist bei der Schaffung von genehmigtem Kapital eine Delegation der Kompetenz zur Aufhebung des Bezugsrechts an den VR zulässig, wenn der Ermächtigungsbeschluss der GV die Rahmenbedingungen enthält, welche dem VR einen sachlich begrenzten Ermessensspielraum eröffnen und ihm die konkrete Anwendung des Bezugsrechts-Ausschlusses überlassen. Zulässig ist auch die Kompetenzdelegation an den VR, über die Verwendung entzogener oder nicht ausgeübter Bezugsrechte zu entscheiden. Folie 25 Beispiel 6: Statutenänderung wegen Splitting des Aktiennennwertes: Zuständiges Organ Sachverhalt: Der VR einer Aktiengesellschaft beauftragt den Notar, aufgrund des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Generalversammung vom zu beurkunden: - die vom Verwaltungsrat zu treffenden Feststellungen und - die vom Verwaltungsrat zu beschliessende Statutenanpassung gemäss Art. 652g OR. Folie 26 13

14 Vorgängig will der Verwaltungsrat die bisherigen 100 Namenaktien zu CHF in 200 Namenaktien zu CHF splitten, die Statuten entsprechend ändern und dies öffentlich beurkunden lassen. Der VR fühlt sich dafür zuständig und begründet sein Vorgehen damit, dass er die Statuten aufgrund der Kapitalerhöhung ändern dürfe und daher auch die Statutenänderung über das Splitting des Aktien-Nennwertes beschliessen könne. Folie 27 Frage: Ist die Auffassung des Verwaltungsrates korrekt? Soll der Notar eine durch den VR vorzunehmende Statutenänderung wegen Splitting des Aktien- Nennwertes beurkunden? Folie 28 14

15 Antwort: NEIN Folie 29 Im vorliegenden Beispiel handelt es sich nicht um einen blossen Vollzug eines GV-Beschlusses, eine blosse Statuten-Anpassung, wie sie das Aktienrecht in Art. 652g OR zugunsten des Verwaltungsrates enthält. Hier fehlt eine autonome Statutenänderungs-Kompetenz des Verwaltungsrates, welche vom Grundsatz nach Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1. OR abweicht und einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Folie 30 15

16 Beispiel 7: Splitting-Fusion Sachverhalt: Eine Aktiengesellschaft A soll von einer Aktiengesellschaft B durch Absorptionsfusion übernommen werden. Der übernehmende Rechtsträger (AG B) will die erforderlichen Mitgliedschaftsrechte schaffen, indem er den Nennwert seiner Aktien herabherabsetzt und mit dem dadurch frei gewordenen Kapital neue Aktien schafft, mit denen die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers (AG A) abgefunden werden. Folie 31 Frage: Kann eine Absorptionsfusion durch eine Splitting-Fusion erfolgen? Folie 32 16

17 Antwort: JA Folie 33 Die Rechtmässigkeit der Splitting-Fusion wird von einigen Handelsregister-Behörden mit Verweis auf die Botschaft, die sich dazu aber nicht explizit äussert, verneint. In der Lehre ist die Splitting-Fusion jedoch unbestritten. Folie 34 17

18 Ihr Ansprechpartner Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte AG Kanzlei Luzern Kanzlei Zug Alpenquai 28a Lindenstrasse 16 CH-6005 Luzern CH-6340 Baar Basel Zürich Bern Luzern Chur Genf Folie Lugano 18

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