Das neue GmbH-Recht und weitere Änderungen im Wirtschaftsrecht. Prof. Dr. Lukas Handschin

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1 Das neue GmbH-Recht und weitere Änderungen im Wirtschaftsrecht Prof. Dr. Lukas Handschin

2 Teil I: GmbH

3 1. Grundlagen / Rechtsnatur GmbH als juristische Person Neu: Zulassung der Gründung von Einpersonengesellschaften (Art. 775 OR neu). Aussenverhältnis, wie bei Aktiengesellschaft Innenverhältnis Möglichkeit individueller Lösungen, insbesondere können statutarische Leistungspflichten vorgesehen werden Keine Änderung gegen gegenüber dem geltenden Recht

4 2. Stammkapital

5 2.1 Höhe Begrenzung des Stammkapitals nach geltendem Recht zwischen CHF und CHF 2 Mio. Neu: Aufhebung der oberen Begrenzung von CHF 2 Mio.; untere Limite (20 000) wird beibehalten (Art. 773 OR neu).

6 2.2 Liberierung Altes Recht: Liberiert werden muss nur die Hälfte des Stammkapitals (Art. 774 Abs. 2 OR). Neues Recht: Liberiert werden muss das ganze Stammkapital (Voraussetzung für die Beibehaltung der Franken-Schwelle) (Art. 777c Abs. 1 OR neu).

7 2.3 Einzahlungskontrolle Altes Recht: Keine Einzahlungskontrolle, Bestätigung der Gründer reichte; Kompensation mit einer Haftung der Gründer für Nichtleistung der Einlagen. Neues Recht: Übernahme der aktienrechtlichen Vorschriften (Art. 777c Abs. 2 Ziff. 3 OR neu), auch für Sacheinlagen und Sachübernahmen. Erschwerte Gründungsvorschriften sind der Preis für den Verzicht auf die subsidiäre Solidarhaftung.

8 2.4 Erhöhung des Stammkapitals Altes Recht: Zustimmung aller Gesellschafter (Art. 784 Abs. 3 und 786 i.v.m. Art. 779 Abs. 1 OR; Erhöhung des Stammkapitals führte auch zu einer Erhöhung der subsidiären Haftung).

9 Neues Recht: Mit dem Wegfall der subsidiären Haftung kann auf die Zustimmung aller Gesellschafter zur Kapitalerhöhung verzichtet werden. Beschluss der Gesellschafterversammlung, dem zwei Drittel der Stimmen und die absolute Mehrheit des Kapitals zustimmen (Art. 808b Abs. 1 Ziff. 5 OR neu). Bezugsrecht der Gesellschafter wird geschützt (Art. 781 Abs. 5 Ziff. 1 OR neu).

10 2.5 Stammanteile Altes Recht: Jeder Gesellschafter hat nur einen Stammanteil. Bei der Übertragung einzelner Stammanteile waren nach altem Recht Statutenänderungen notwendig. Neues Recht: Ein Gesellschafter kann auch mehrere Stammanteile auf sich vereinigen. Die Stammanteile können gegliedert werden wie Aktien. Nennwert: Altes Recht: Mindestens CHF , neues Recht: CHF

11 2.6 Abtretung der Stammanteile Altes Recht: Öffentliche Beurkundung. Neues Recht: Schriftform und Eintragung des Gesellschafters im Handelsregister genügt. Stammanteile sind wie im alten Recht auch im neuen Recht nicht kapitalmarktfähig; sie können nur als Beweisurkunden oder als Namenpapier verbrieft werden.

12 2.7 Vinkulierung der Stammanteile Altes Recht: Stammanteile sind zwingend vinkuliert, die Übertragung war nur mit Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit der Gesellschafter möglich. Abtretung konnte in den Statuten von weiteren Bedingungen abhängig gemacht werden oder gänzlich ausgeschlossen werden (Art. 791 Abs. 2 und 3 OR). Eine Erleichterung der Abtretbarkeit von Stammanteilen war nicht möglich.

13 Neues Recht: Möglichkeit einer starken Vinkulierung bleibt. Ohne besondere Regeln in den Statuten bedarf die Abtretung der Stammanteile der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Diese kann die Zustimmung ohne Angabe von Gründen verweigern (Art. 786 Abs. 1 OR neu).

14 Abweichungen der statutarischen Regeln sind möglich; sowohl Erschwernisse, wie auch Erleichterungen bis zur freien Abtretbarkeit. Variante: statutarische Escape-Clause (Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung in Verbindung mit einem Angebot zur Übernahme der Stammanteile zum wirklichen Wert).

15 3. Haftung und Nachschusspflichten

16 3.1 Subsidiäre Haftung Altes Recht: Gemäss Art. 802 OR haften die Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch, bis zur Höhe des Stammkapitals, sofern das Stammkapital nicht einbezahlt oder widerrechtlich ausbezahlt worden ist. Diese Solidarhaftung fällt ersatzlos weg. Die gesetzgeberische Funktion der Solidarhaftung übernehmen neu die strengeren Einzahlungs- und Kapitalschutzvorschriften.

17 3.2 Nachschusspflichten Wie im alten Recht, können auch im neuen Recht Nachschuss- und Nebenleistungspflichten vorgesehen werden. Der Entwurf beschränkt die Möglichkeit der Nachschusspflicht auf das Doppelte des Nennwerts des Stammanteils, mit dem sie verbunden ist (Art. 795 Abs. 2 OR neu).

18 Nachschüsse sollen nicht mehr nur zur Deckung von Bilanzverlusten eingefordert werden, sondern auch bei Liquiditätsengpässen sowie in den Fällen, in denen die Gesellschaft aus den in den Statuten umschriebenen Gründen Eigenkapital benötigt (Art. 795a Abs. 2 OR neu).

19 3.3 Nebenleistungspflichten Wie im alten Recht bestehen Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen statutarischer Nebenleistungspflichten (Art. 796 OR neu); Solche Pflichten können beispielsweise Konkurrenzverbote erfassen oder Pflichten, bestimmte Leistungen an die Gesellschaft zu erbringen. Die nachträgliche Einführung und Erweiterung statutarischer Nachschuss- und Nebenleistungspflichten bedarf der Zustimmung der davon betroffenen Gesellschafter (Art. 797 OR neu).

20 4. Treuepflicht und Konkurrenzverbot Im alten Recht: Konkurrenzverbot für den oder die geschäftsführenden Gesellschafter. Möglichkeit der Ausdehnung des Konkurrenzverbots auf alle Gesellschafter. Das neue Recht statuiert eine allgemeine Treuepflicht der Gesellschafter. Die Statuten können ein Konkurrenzverbot für die Gesellschafter vorsehen (Art. 803 OR neu). Gesetzliches Konkurrenzverbot für Geschäftsführer (Art. 812 OR neu).

21 5. Rechnungslegung und Revision

22 5.1 Rechnungslegung In Bezug auf die Rechnungslegung verweist das neue Recht auf das jeweils geltende Aktienrecht (Art. 801 OR neu). Sachlich richtig, denn es gibt keine Gründe, die es rechtfertigen würden, auf die AG andere Rechnungslegungsgrundsätze anzuwenden, wie auf die GmbH. Entspricht auch dem neuen Grundsatz der rechtsformunabhängigen Rechnungslegungsstandards

23 5.2 Prüfung der Jahresrechnung Geltendes Recht: Revisionsstelle ist freiwillig (Art. 819 OR). Die Revisionsstelle war nur dort zwingend vorgeschrieben, wo die Gesellschafter kein umfassendes Recht auf Akteneinsicht in die Gesellschaftsakten hatten. Wurde den Gesellschaftern (nicht nur den Geschäftsführern) ein umfassendes Akteneinsichtsrecht gewährt, konnte auf die Revisionsstelle verzichtet werden.

24 Neues Recht: Übernahme der aktienrechtlichen Vorschriften: - Ordentliche Revision, wenn zwei der nachstehenden Grössen in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren überschritten werden: Bilanzsumme CHF 10 Mio., Umsatzerlös CHF 20 Mio., 50 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt oder wenn ein Gesellschafter, der einer Nachschusspflicht unterliegt, dies verlangt; - Eingeschränkte Revision: übrige, Vorbehalt opting out, wenn alle Gesellschafter zustimmen;

25 Schliesslich kann auch ein Gesellschafter, der aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, die Bezeichnung einer Revisionsstelle verlangen, so lange seine Abfindung nicht vollständig ausbezahlt wurde (Art. 825a Abs. 4 OR neu).

26 5.3 Akteneinsicht, Auskunftsrecht Jeder Gesellschafter kann nach Art. 802 OR neu von den Geschäftsführern Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen. Hat die Gesellschaft keine Revisionsstelle, so kann jeder Gesellschafter in die Bücher und Akten uneingeschränkt Einsicht nehmen. Hat sie eine Revisionsstelle, so besteht ein Recht zur Einsichtnahme nur, soweit ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht wird.

27 6. Organisation der Gesellschaft

28 6.1 Geschäftsführung und GV Altes Recht: regelt die Kompetenzaufteilung zwischen der Gesellschafterversammlung und den Geschäftsführern nur summarisch, sieht im Grunde genommen Selbstorganschaft vor. Neues Recht: definiert die Befugnisse der Gesellschafterversammlung (Art. 804 Abs. 2 OR neu) und der Geschäftsführer (Art. 810 Abs. 2 OR neu). Abgrenzung anders als im Aktienrecht ist nicht zwingend.

29 6.2 Genehmigung durch die Gesellschafter Anders als im Aktienrecht gilt das Paritätsprinzip nicht uneingeschränkt. Wenn die Statuten dies vorsehen, können die Geschäftsführer einzelne Entscheide ebenfalls der Gesellschafterversammlung unterbreiten (Art. 811 OR neu).

30 Art. 811 OR neu: 1 Die Statuten können vorsehen, dass die Geschäftsführer der Gesellschafterversammlung: 1. bestimmte Entscheide zur Genehmigung vorlegen müssen; 2. einzelne Fragen zur Genehmigung vorlegen können. 2 Die Genehmigung der Gesellschafterversammlung schränkt die Haftung der Geschäftsführer nicht ein.

31 6.3 Vetorecht Anders als im Aktienrecht kann bestimmen Gesellschafter das statutarische Recht eingeräumt werden, ein Vetorecht für bestimmte Beschlüsse der Gesellschafterversammlung wahrzunehmen (Art. 807 OR neu).

32 Art. 807 neu: 1 Die Statuten können Gesellschaftern ein Vetorecht gegen bestimmte Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einräumen. Sie müssen die Beschlüsse umschreiben, für die das Vetorecht gilt 2 Die nachträgliche Einführung eines Vetorechts bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter. 3 Das Vetorecht kann nicht übertragen werden.

33 7. Austritt und Ausschluss

34 7.1 Grundlagen Anders als im Aktienrecht war schon unter dem alten Recht GmbH-Recht möglich, Gesellschafter auszuschliessen oder diesen den Austritt zu ermöglichen. Wie im alten Recht kann der Gesellschafter aus wichtigen Gründen jederzeit auf Bewilligung des Austritts klagen.

35 7.2 Statutarische Austritts- und Ausschlussrechte Gesellschaften können in den Statuten ein weitergehendes Recht auf Austritt vorsehen und dieses von bestimmten Bedingungen abhängig machen (Art. 822 OR neu resp. Art. 822 Abs. 1 und 2 OR neu). Als Gegenstück zum Recht auf Austritt kann die Gesellschaft beim Gericht auf Ausschluss eines Gesellschafters klagen, wenn dafür ein wichtiger Grund vorliegt. Solche wichtigen Gründe können auch in den Statuten umschrieben werden (Art. 823 OR neu).

36 7.3 Anspruch auf Abfindung Im Fall des Austritts entsteht dem aussteigenden Gesellschafter eine Abfindung in der Höhe des wirklichen Werts des Stammanteiles zu (Art. 825 OR neu). Dieser Anspruch besteht auch beim Ausschluss; der Ausschluss ist keine Enteignung.

37 Teil II: kleine Aktienrechtsrevision

38 1. Neues Aktienrecht? Beschlossen: Neuerungen im Revisionsrecht Beschlossen: Kleine Aktienrechtsreform (Gründung, Verwaltungsrat, Sachübernahme, Aktionärsrechte) Inkrafttreten: Herbst 2007 Vorgeschlagen: Rechungslegung, Abschaffung Inhaberaktie, Elektronische GV, Stimmrechtsvertretung, Auskunftsrecht, verschärfte Involvenzanzeige

39 2. Neues Recht: Ordentliche und eingeschränkte Revision Mittlere und grosse Gesellschaften: ordentliche Revision (2 von 3 in 2 Jahren): - Bilanzsumme von 10 Millionen Franken, - Umsatzerlös von 20 Millionen Franken, - 50 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt; Kleine Gesellschaften: eingeschränkte Revision

40 3. Ordentliche Revision (Art. 728a) Wie Revision nach geltendem Recht Neu: Prüfung, ob ein internes Kontrollsystem existiert. Unverändert: Die Geschäftsführung des Verwaltungsrats ist nicht Gegenstand der Prüfung durch die Revisionsstelle.

41 3.1 Internes Kontrollsystem (IKS) I Bereits in den Prüfungsstandard PS 400, 401, 402 enthalten und ist nichts Neues. Der Entwurf des Bundesrates schrieb vor, es sei zu prüfen, ob ein funktionierendes Kontrollsystem existiert. Der Begriff funktionierend wurde durch den Gesetzgeber gestrichen.

42 3.1 Internes Kontrollsystem (IKS) II Frage: Muss das Kontrollsystem nur formal vorliegen, oder muss es funktionieren, seinen Zweck erfüllen? Grund: Nur wenn das Kontrollsystem fehlerfrei funktioniert, kann sich der Revisor darauf verlassen.

43 4. Die eingeschränkte Revision (Art. 727a OR) Ursprüngliche Absicht des Gesetzgebers: Positionierung der eingeschränkten Revision als Review: Beschränkung auf Befragungen und analytische Prüfungshandlungen (Review) Entscheid des Nationalrats vom 2. März 2005 : Die Prüfung befängt sich auf Befragungen, analytische Prüfungshandlungen und angemessene Detailprüfungen.

44 5. Unterschiede eingeschränkte ordentliche Revision Schwierigkeit des Begriffs angemessene Detailprüfung. Die Prüfungsintensität ist geringer, aber wo ist die Abgrenzung zur ordentlichen Revision? Der Fokus liegt in der Befragung und in analytischen Prüfungshandlungen, aber der Revisor kann mit dem Vorwurf konfrontiert sein, er hätte angemessene Detailprüfungen durchführen müssen. Am Schluss entscheidet der Richter im Verantwortlichkeitsfall

45 6. Wahlmöglichkeiten: Das Gesetz ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen im Zusammenhang mit der Prüfungsart und dem Prüfungsumfang folgende Möglichkeiten: Opting-out (Verzicht auf Prüfung) Opting-up (erweiterter Prüfungsumfang) Opting-down (verringerter Prüfungsumfang) Opting-in (freiwillige Revision)

46 6.1 Opting-out Bei Gesellschaften, die nur zu einer eingeschränkten Revision verpflichtet sind, kann mit Zustimmung aller Gesellschafter auf eine Revision verzichtet werden, wenn die Gesellschaft nicht mehr als 10 Vollzeitstellen aufweist.

47 6.2 Opting-up In Gesellschaften, die nur zu einer eingeschränkten Revision verpflichtet sind, können Minderheiten, die 10 % des Gesellschaftskapitals vertreten, eine ordentliche Revision verlangen. Das gleiche Recht haben Gesellschafter, die einer persönlichen Haftung oder Nachschusspflicht unterliegen (die Frage stellt sich vor allem in GmbH und Genossenschaft). Freiwilliges Opting-up im Gläubiger- oder Gesellschafterinteresse

48 6.3 Opting-down Wenn die Voraussetzungen für ein Opting-out vorliegen, kann stattdessen auch eine reduzierte Revision stattfinden, die den Anforderungen der eingeschränkten Revision nicht entspricht. Typ: Anstelle des Opting-outs eine Revision nach dem Review-Standard der Treuhandkammer, also Verzicht auf angemessene Einzelprüfung, so wie im Gesetzestext ursprünglich vorgesehen.

49 7. Neuerungen bei der Gründung Aktiengesellschaft kann durch eine oder mehrere natürliche oder juristische Personen oder andere Handelsgesellschaften gegründet werden (Art. 625 OR) AG-Gründung mit nur einem Gesellschafter von Anfang an möglich.

50 8. Beabsichtigte Sachübernahme Bisher: Wenn die Gründer im Zeitpunkt der Gründung bereits wussten, wofür das einbezahlte Kapital verwendet wird, bestand die Gefahr einer beabsichtigten Sachübernahme. Neu: Eine (beabsichtigte) Sachübernahme liegt nur dann vor, wenn der Vermögenswert von einem Aktionär oder einer diesem nahe stehenden Person übernommen wird (Art. 628 OR).

51 9. Wegfall des Aktionärserfordernisses für VR Verwaltungsratsmitglieder müssen nicht mehr Aktionäre sein (Art. 707 Abs. 1 OR) Jedes VR-Mitglied hat das Recht, an der GV teilzunehmen und Anträge zu stellen (Art. 702a OR)

52 10. Wegfall des Nationalitätserfordernisses für VR Wegfall des Domizil- und Nationalitätenerfordernisses (Art. 708a OR) sowie der Notwendigkeit der Vertretungsbefugnis für VR-Mitglieder Gesellschaft muss lediglich durch eine Person (VR- Mitglied in der oder Direktor) vertreten werden können, die ihren Wohnsitz in der Schweiz hat (Art. 718 Abs. 3 OR).

53 11. Schriftlichkeitserfordernis bei Insichgeschäften Betrifft Verträge zwischen Aktionär und Gesellschaft und konzerninterne Verträge Verträge, bei denen die Leistung der Gesellschaft den Wert von CHF übersteigt (Art. 718b OR) können gültig nur in einfacher Schriftlichkeit abgeschlossen werden. Ohne Schriftlichkeit: nichtig. Umsetzung nichtiger Verträge führt zur Verantwortlichkeit

54 12. Bezugsrecht bei Kapitalschnitt Bei Kapitalschnitt (d.h. Herabsetzung des AK auf null mit anschliessender Wiedererhöhung) zum Zweck der Sanierung gehen bisherige Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre mit der Herabsetzung unter und ausgegebene Aktien müssen vernichtet werden. Bisherige Aktionäre haben bei der Wiedererhöhung des Akteinkapitals ein unentziehbares Bezugsrecht (Art. 732a Abs. 2 OR)

55 13. Erhöhtes Quorum für Auflösungsbeschluss Bisher: Auflösung der Gesellschaft konnte mit einfachem Mehr beschlossen werden Neu: Sämtliche Auflösungsbeschlüsse bedürfen eines besonderen Quorums (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR): Gleichstellung der Auflösung mit und der Auflösung ohne Liquidation

56 14. Richterliche Massnahmen bei nicht rechtmässiger Zusammensetzung der Organe Bei Fehlen oder nicht rechtmässiger Zusammensetzung eines Organs können Aktionäre, Gläubiger und Handelsregisterführer beim Gericht die erforderlichen Massnahmen beantragen (Art. 731b OR) Richter kann Frist ansetzen, fehlendes Organ oder Sachwalter ernennen oder Gesellschaft auflösen und Konkurs-Liquidation anordnen

57 15. AG als obligatorischer Firmenbestandteil Firma (Name) einer Akteingesellschaft muss immer den Zusatz AG oder Aktiengesellschaft enthalten (Art. 950 OR) Übergangsfrist von 2 Jahren (Art. 2 Abs. 4 Übest.) Bei unbenutztem Fristablauf Ergänzung der Firma durch das Amt für das Handelsregister